TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta n. 0491 I.- ASUNTO Resolver la impugnación que presenta JADER FABIÁN RICO MÁRQUEZ contra el fallo del 8 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Quinto De Ejecución De Penas Y Medidas De Seguridad Neiva), que negó por improcedente el derecho fundamental de “Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el quejoso que participó en el concurso de méritos que convocó la Fiscalía mediante Acuerdo 001 de 2021, para proveer vacantes definitivas provistas en provisionalidad en las modalidades de ascenso e ingreso de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Refiere que como aspirante a los cargos de TÉCNICO INVESTIGADOR I, OPEC: I-213-11- (23), hace parte de la lista de elegibles en firme, identificado con resolución No. 0083 de fecha 12 de diciembre de 2022, encontrándose ubicado en el puesto 16 de las (23) vacantes ofertadas.
Asimismo, en el de TÉCNICO INVESTIGADOR II, OPEC: I-214-11, identificada con resolución No. 0085 de la misma fecha, ubicado en el puesto 45 de las 45 ofertadas. Señala que el artículo 40 del decreto ley 020 de 2014 establece el termino de 20 días hábiles para efectuarse el estudio de seguridad y respectivo nombramiento en periodo de prueba, término que ya venció sin que se efectuaran todos los trámites administrativos correspondientes.
Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Por último, solicita tutelar su derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En consecuencia, ordenar al Fiscal General de la Nación dar cumplimiento a los términos establecidos en el artículo 40 del decreto ley 020 de 2014 y en el artículo 45 del acuerdo 001 de 2021 FGN, para que en el menor tiempo posible lo nombre en periodo de prueba a los aspirantes de la lista de elegibles en firme.
III.- SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN 3.1 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN acepta que el señor JADER FABIAN RICO MARQUEZ participó en el concurso de méritos de la FGN 2021 e hizo parte de las listas de elegibles. Esto en atención a las Resoluciones #0083 y 0085 del 12 de diciembre de 2022, para proveer 14 y 45 vacantes de TECNICO INVESTIGADOR I y II, en la modalidad de INGRESO del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación respectivamente.
Para el primero ocupó la posición No. 16 y, para el segundo, el 45. Aclara que los aspirantes que obtuvieron la misma calificación y quedaron empatados, en puestos anteriores al del actor, para los fines prácticos de nombramiento, quedó en la posición 55. Que de acuerdo con lo anterior, los nombramientos en periodo de prueba de los que superaron el concurso y ocuparon una posición de mérito en las listas de elegibles se efectúan con base en estrictas necesidades del servicio.
Por este se entendiende como el proceso o subproceso donde se encuentra ubicada la vacante y, de otra, el número de vacantes ofertadas en cada proceso, previo resultado del estudio de seguridad, de conformidad con los Arts. 2 y 38 del Acuerdo 001 de 2021, en concordancia con los Arts. 28 y 38 del D. Ley 020 de 2014 Art. 431 y Art. 45 del citado Acuerdo.
Que para el caso del señor JADER FABIAN, como aparece en dos listas de elegibles, debía proceder a escoger el cargo en el cual desea ser nombrado, mientras tanto, es inviable proseguir con el nombramiento de los subsiguientes integrantes. Situaciones todas estas que impactan el avance de los nombramientos en periodo de prueba y en tal sentido la entidad que representa no le ha vulnerado sus derechos fundamentales de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Bajo los argumentos solicita despachar en forma desfavorable la acción tutelar, dado que en absoluto vulneró derecho fundamental que alega el tutelante. IV.- SENTENCIA IMPUGNADA Refiere el despacho que, al analizar si se cumplen los requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, esto es, “que la persona afectada no esté legitimada para impugnar los actos administrativos cuestionados y por ello no tiene un mecanismo distinto”1, considera que no se cumple, pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para la salvaguarda de su derecho afectado.
Aunado a lo anterior, frente al requisito de “circunstancias excepcionales que de no producirse la orden de amparo podrían resultar irremediablemente afectados los derechos del accionante.” Tampoco se encuentran acreditadas esas circunstancias excepcionales, pues el actor a la fecha no ha demostrado haber agotado los medios ordinarios con los que cuenta para proteger su derecho.
Por tanto, la acción de tutela de ningún modo es el mecanismo idóneo para proteger el derecho invocado, pues la acción constitucional resulta improcedente. V.- IMPUGNACIÓN El accionante reitera los hechos que dieron origen a la presente acción constitucional y señala que pretende evitar un perjuicio irremediable, el riesgo que como concursante pueda correr que surgiría al tener que acudir a la jurisdicción contenciosa y esperar la eventual sentencia, que tendría sólo una finalidad resarcitoria.
Esto porque ya habría perdido vigencia la lista de elegibles de dos años (que ya van dos meses corridos) y en absoluto tendría posibilidad de ser nombrado. Aunado a lo anterior, arguye que de existir otro medio de defensa judicial, vía contencioso, la futura o eventual conminación en el estudio del caso a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaría desproporcionada, pues de ningún modo presenta 1 Dichos requisitos fueron desarrollados inicialmente en la Sentencia T-315 de 1998 y reiterados en las sentencias T-654 de 2011, T-829 de 2012, T-402 de 2012, entre otras.
Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL acción de tutela contra el acto administrativo de la lista de elegibles, ni contra el aviso informativo, ni el acuerdo que reguló el concurso y, por otra parte, porque cualquier medio judicial principal en absoluto goza de idoneidad o eficacia para resolver la controversia o a partir de la naturaleza de la disputa.
Además, evidencia un perjuicio irremediable en cuya virtud es necesario un amparo transitorio por medio de la presente acción constitucional, de ahí la procedencia excepcional de la acción de tutela del caso por el concurso de méritos. Por último, aclara que nunca ha sido notificado por parte de la Fiscalía General de la Nación (FGN) para la escogencia de los dos cargos postulados, atendiendo que a los aspirantes que se encuentran en posición privilegiada dentro de las vacantes ofertadas, fueron notificados por medio de correo electrónico enviándoles un formato para que escogieran uno de los dos cargos, caso contrario del accionante, pues nunca se allegó correo electrónico ni ha recibido llamada para tal fin.
De acuerdo a lo anterior, solicita revocar el fallo de primera instancia por sentencia de tutela No. 03 del 08 de marzo de 2023, y en su lugar, amparar sus derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la alzada de la acción Constitucional2 porque el fallo de primera instancia lo profirió el Juzgado Quinto De Ejecución De Penas Y Medidas De Seguridad Neiva (H), de quien este Tribunal es superior jerárquico.
De acuerdo con la situación planteada en el escrito de tutela y la impugnación del accionante, surge el siguiente problema jurídico a resolver: ¿La Fiscalia General de la Nación vulneró el derecho fundamental de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, invocado por el señor Jader Fabian Rico Marquez, conforme a la Resolución No. 0083 de fecha 12 de diciembre de 2022 para el cargo de TÉCNICO INVESTIGADOR I, y de acuerdo a la Resolución No. 0085 de fecha 12 de diciembre de 2022 en el cargo de TÉCNICO INVESTIGADOR II?. 2 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32.
Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Con relación a la presencia de una eventual violación del derecho al debido proceso, por un acto de trámite, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 077/18 magistrada ponente la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló: La acción de tutela procede excepcionalmente para cuestionar actos administrativos de trámite, cuando constituya una medida preventiva, “(…) encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad”.
Ahora bien, esta Corporación ha señalado que para que excepcionalmente sea procedente el mecanismo de amparo para cuestionar la legitimidad de tales actos, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.
En ese orden, se analizará si se reúnen los requisitos expuestos por la Corte Constitucional, para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite: En primer lugar, Que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido, pues el concurso de méritos para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación que inicio mediante acuerdo 001 de 2021 FGN de fecha 16 de julio de 2021, aún se encuentra en trámite.
Por ende, este requisito se encuentra cumplido. En segundo lugar, Que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final, en consecuencia, la actuación concreta que se ataca es la falta de realización del estudio de seguridad y el nombramiento en período de prueba. El estudio de seguridad ese esencial en el trámite al punto que la norma establece que se hará el nombramiento en período de prueba, previo el estudio de seguridad.
Por ende, el trámite del estudio de seguridad es esencial y sustancial que se proyecta para la decisión final. Finalmente, Que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental. Efectivamente, la omisión de la entidad, en realizar el estudio de seguridad, que se hace del proceso del concurso, resulta violadora del derecho de acceso al cargo público y al debido proceso administrativo, de la actora.
Determinada la procedencia de la acción constitucional, se encamina la sala a analizar de fondo la presunta violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Al examinar las pruebas y la información recaudadas durante el tramite objeto de revisión, se tiene que el accionante se encuentra inscrito en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, mediante el Acuerdo 001/21.
Esta situación ha sido aceptada por la entidad accionada3. Tampoco existe dubitación alguna que el concurso de méritos se encuentra en trámite. Tal hecho tampoco ha sido objeto de discusión por las partes involucradas en esta acción constitucional. De igual manera, se tiene que en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se encuentra regido por el Acuerdo 001/21, y la cual, conforme el artículo 2, del Acuerdo 001/21, se estableció la siguiente estructura: Como se anotó, el concurso se encuentra en la etapa de la conformación de las listas.
Según la entidad accionada, las listas se conformaron mediante la Resolución 100/22. Tal resolución se encuentra en firme y contra ella no procede recurso alguno. Así se anotó en el artículo 6, del mencionado acto administrativo. De las listas de elegibles se dijo por parte de la Subdirectora de Talento Humano de la fiscalía General de la Nación: 3 Folio 2 de la contestación de acción de tutela.
Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Las listas que fueron publicadas, en febrero 1/23, en cumplimiento de una orden judicial, no afectaron las listas que estaban conformadas desde el mes de diciembre de 2022. Al menos esta situación no fue argumentada por el ente acusador.
De allí que, desde el 12 del mes de diciembre de 2022, la entidad accionada debió adelantar la etapa siguiente del proceso. Es de advertir que, según el artículo 41., del Acuerdo 001/21, las listas de elegibles tomaron firmeza, cinco (5) días después de ser publicadas, además, conforme articulo 43 del mencionado acuerdo, la firmeza de la lista operó el 19 de diciembre de 2022.
De tal manera que, el paso que correspondía seguir era dar aplicación al estudio de seguridad, etapa prevista en la estructura del concurso de méritos. En este articulado de ningún modo establece el término para llevar a efecto el estudio de seguridad. Según la entidad accionada se está adelantando y lo solicitó a la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación: Seguidamente, en el artículo 45, del acuerdo 001/2021, se establece que los nombramientos en período de prueba se realizarán dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la firmeza de la lista de elegibles.
La lista de elegibles cobró firmeza el 19 de diciembre de 2022. Por lo tanto, la entidad accionada contaba hasta el 17 de enero de 2023, para efectuar los nombramientos en período de prueba. Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL De esta disposición se desprende, además, que la entidad accionada, tenía esos veinte (20) días, a partir de la firmeza de las listas de elegibles, para llevar a cabo el estudio de seguridad.
Pero, no lo hizo. En el cumplimiento del debido proceso administrativo, previsto en el artículo 29, de la Constitución Nacional, se encuentra se encuentra establecido el principio de legalidad. Sobre este tema se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-034/14, donde figura como magistrada ponente la doctora María Victoria Calle Correa: El debido proceso es un derecho fundamental.
Posee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público. Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad.
Así lo ha explicado la Corte: “(…) el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos".[9] En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido el debido proceso como el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo.[10] Entre estas se cuentan el principio de legalidad, el derecho al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural, la garantía de los derechos de defensa y contradicción, el principio de doble instancia, el derecho de la persona a ser escuchada y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en esos procedimientos.[11] Esas garantías se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemplo- el principio de publicidad y la notificación de las actuaciones constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas fácticas plausibles.
De esa forma se satisface también el principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y qué consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis.[12] Luego de cobrar firmeza la lista de elegibles, tenía la entidad accionada veinte (20) días hábiles, para llevar a cabo el estudio de seguridad y proceder a efectuar los nombramientos en período de prueba.
No lo hizo. Vulneró el derecho al debido proceso y el principio de Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL legalidad. De esta manera, se ha truncado el derecho de acceso al cargo o función pública. La accionante, tiene todo su derecho fundamental, a que se le defina si continua en el proceso del concurso y sea nombrado o si la etapa del concurso no le da derecho a su nombramiento.
Sucede que la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación manifestó4 que, en febrero 3/23, se dio inicio a la etapa de estudio de seguridad. Esto es, se continúa con las etapas del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación. Pero, a pesar de que esta etapa se inició en febrero 3/23, no se ha finalizado.
Este estudio de seguridad, debió llevarse a cabo en un término de veinte (20) días, como lo establece el Acuerdo 001/21. Sucede que la Subdirectora de Talento Humano, asegura que antes de efectuar el nombramiento en período de prueba, se deben tener en cuenta las necesidades del servicio. Igualmente, afirma el nombramiento debe hacerse en estricto orden de mérito de los aspirantes.
Sin embargo, Esas eventuales circunstancias, no se encuentran probadas en el trámite de la acción de tutela. Se esgrimen como una situación que puede o no llegar a ocurrir y como justificación en una mora en el trámite del concurso. La entidad accionada no acreditó que, en el caso de Jader Fabian Rico Marquez, se hubiera presentado alguna de esas circunstancias.
Por lo tanto, no se tiene conocimiento de cuáles entornos específicos, dieron lugar a que se incumplieran los términos establecidos en el Acuerdo 001/21. Por todo lo anterior, se procederá a conceder la protección de los derechos fundamentales de acceso al cargo o función pública y el debido proceso administrativo. Se ordena a la entidad accionada que en el término máximo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda a finalizar las etapas 7 y 8, del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 001/21, con respecto a Jader Fabian Rico Marquez.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Folio 7 contestación de tutela Fiscalia. Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 8 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto De Ejecución De Penas Y Medidas De Seguridad de esta ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental de debido proceso y acceso al cargo o función pública, invocado por el señor Jader Fabian Rico Marquez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.075.239.709 de Neiva – Huila, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la doctora Leyla Eloísa Rivera López, o quien haga sus veces, Subdirectora de Talento Humano, al doctor Carlos Humberto Moreno Bermúdez, o quien haga sus veces, Subdirector Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial y al doctor Francisco Barbosa Delgado, o quien haga sus veces, Fiscal General de la Nación, que, en el término máximo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este fallo, procedan a finalizar las etapas 7 y 8, del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 001/21, con respecto a Jader Fabian Rico Marquez.
TERCERO: Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELGADO JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado Rad: 410013187005-2023-00003-00 Accionante: Jader Fabian Rico Marquez Accionado: Fiscalia General de la Nación SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria