41001310900320230001202 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 497 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023 00003 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta mediante apoderado por José Jamid Perdomo Tello, contra el fallo proferido el pasado 18 de enero por el Juzgado 4° de Ejecución de Penas de Neiva, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en adversidad de la Agencia para el Desarrollo Rural, en cuyo trámite se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -Fonprecon-, Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- y al ciudadano Luis Gabriel Guzmán Castro.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: 1. El 12 de agosto de 2019 José Jamid Perdomo Tello fue designado como “Director Técnico de Agencia código E4 grado 01” de la Agencia para el Desarrollo Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Rural (Unidad Técnica Territorial No. 11) bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción. El 7 de julio de 2022 solicitó a su empleador garantizar la estabilidad laboral reforzada en su condición de pre-pensionado, porque nació el 24 de octubre de 1958 y cuenta con más de 1300 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -SGSSP, es decir, reúne los requisitos para la pensión de vejez al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 2.

El actor se encuentra afiliado a COLPENSIONES, entidad contra la cual promovió acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de petición y seguridad social, ante la omisión de respuesta a la solicitud del 16 de diciembre de 2020 concerniente al traslado de aportes y actualización de historia laboral. 2.1. El trámite de la demanda correspondió al Juzgado 3° Laboral del Circuito de esta ciudad, autoridad judicial que el 14 de julio de 2022, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición al señor JOSE JAMID PERDOMO TELLO, quien actúa a través de apoderado judicial, conforme a los argumentos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, dé respuesta de fondo y congruente a la petición elevada por la accionante desde el 16 de diciembre de 2020, bajo radicado No. 2020_12999024, por medio de la cual solicitó la afiliación a esa AFP y a la petición radicada el 12 de mayo de 2022, bajo radicado 2022_6102844, a través de la cual solicitó la actualización de su historia laboral”.

No obstante, el 22 del mismo mes y año, resolvió abstenerse de hacer efectivos los aludidos correctivos, porque COLPENSIONES acreditó haber dado respuesta a la solicitud objeto de tutela a través de oficio del 19 de septiembre de 2022 debidamente notificado al peticionario, mostrándose el incidentante en desacuerdo con la respuesta, debido a que la administradora de pensiones sigue sin incluir en su historia laboral 560.5 semanas correspondientes a varios empleadores (municipio de Paicol, Asomsurca, Cámara de Representantes y ADR). 3.

Mediante Resolución No. 840 del 30 de diciembre de 2022 la Agencia para el Desarrollo Rural declaró insubsistente a José Jamid Perdomo Tello a partir del 2 de enero de 2022 designándose en su reemplazo a Luis Gabriel Guzmán Castro. 4. El accionante acude a la acción constitucional en procura del amparo transitorio de sus derechos fundamentales al trabajo y seguridad social, vulnerados por desconocerse su calidad de pre-pensionado pues actualmente cuenta con 1388.4 semanas cotizadas (según CETIL, certificaciones laborales y registro de COLPENSIONES), y pide se ordene a la Agencia para el Desarrollo Rural “adelantar los trámites ante COLPENSIONES para el otorgamiento de su pensión” y retirarlo del servicio solo cuando se verifique su inclusión en nómina de pensionados.

III. EL FALLO En suma, el a quo negó el amparo constitucional, en lo esencial, porque el actor solo acreditó la cotización de 961,28 semanas, guarismo a partir del cual se Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal establece que no concurren las 1300 semanas exigidas para acceder al derecho pensional ni tampoco la condición de pre- pensionado, es decir, que le falten 3 años o menos para reunir los requisitos a la pensión (1.150 semanas cotizadas), por tanto, la Agencia para el Desarrollo Rural al declararlo insubsistente no puso en riesgo su probable derecho a la pensión ni lo privó de los ingresos para subsistir.

IV. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante expresó desacuerdo con el fallo, aduciendo que los periodos faltantes invocados por el a quo y denotativos de la duda en torno a la historia laboral no depurada por Colpensiones, sí están acreditados en la actuación, sin embargo, cualquier perplejidad debe resolverse a favor del trabajador, conforme lo establece el artículo 53 de C.S.T. En razón a lo anterior, insistió en el pedido de ordenarle a Colpensiones se sirva depurar definitivamente la historia laboral, como también a la Agencia para el Desarrollo Rural, lo reintegre al cargo, y ambas entidades “coordinen el posterior retiro y la inclusión en nómina sin que medie solución de continuidad”.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por un juzgado de categoría de circuito del cual esta Corporación es superior funcional. Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 2.

Problema jurídicos La Sala deberá determinar si: 2.1. La acción de tutela es procedente por satisfacer el requisito de subsidiariedad para ordenarle a COLPENSIONES la corrección de la historia laboral de José Jamid Perdomo Tello. 2.2 La Agencia para el Desarrollo Rural vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la seguridad social de José Jamid Perdomo Tello –quien alega contar con la condición de prepensionado–, al declararlo insubsistente en el cargo de “Director Técnico de Agencia código E4 grado 01” de para el cual había sido designado desde el 12 de agosto de 2019 bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción. 3.

Análisis del caso concreto La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos establecidos en la ley. 3.1.

El inciso 3° del aludido canon establece que el mecanismo preferente solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta condición de procedibilidad (subsidiariedad) se justifica en la naturaleza de la acción de tutela la cual fue creada para “dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la amenaza de un derecho fundamental”1, siempre y cuando, el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces al objeto de lograr la protección del derecho.

“(…) pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.”2.

En el caso objeto de análisis, una de las pretensiones del actor es que se ordene a COLPENSIONES actualizar su historia laboral, gestión que presuntamente ha omitido deliberadamente pese a existir un fallo de tutela que ordenó a la entidad dar contestación a la petición que en ese sentido elevó el 12 de mayo de 20223. La actuación revela que la administradora de pensiones si dio respuesta la solicitud a través del oficio del 19 de septiembre de 2022 debidamente notificado al peticionario, pues así fue declarado por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Neiva, a través del auto del 22 del mismo mes y año mediante el cual dejó sin efectos las sanciones por desacato irrogadas Cesar Alberto Méndez Heredia, en su condición de Director Nacional de Historia Laboral de COLPENSIONES.

Además, obra en el plenario el documento radicado No. 2022_17269394 del 23 de noviembre de 2022 a través del cual la accionada informó a José Jamid Perdomo Tello, las razones por las cuales no resultaba procedente incluir en su historia laboral los periodos laborados en la Cámara de Representantes, la Asociación de Municipios del Occidente y el municipio de Paicol, a saber: 1Corte Constitucional, sentencia C-132-18 2 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 3 Fallo del 14 de julio de 2022 (ver supra numeral 2.1.) Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal - En lo que atañe a la Cámara de Representantes le indicó que el 16 de septiembre de 2022 en comunicación No. BZ 2022_13377276 ofició al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON para la recuperación de los aportes correspondientes a los periodos 01- 10-2014 hasta 09-08-2018 y solicitó, “la remisión de los actos administrativos correspondientes, de aceptación de traslado de aportes, por lo cual le solicitamos efectuar las gestiones sobre el trámite en mención a fin de que se realice el pago y traslado de los aportes a nuestra dirección de ingresos por aportes”, siendo necesaria dicha gestión para la recepción e imputación de los periodos en la historia laboral del afiliado. - En relación con el municipio de Paicol, en lo esencial, señaló que no encontró evidencia de los aportes realizados por el empleador al extinto ISS o de “documentos probatorios tales como tarjetas de reseña, avisos de entrada, carné de afiliación o aviso de salida, para los ciclos 1992-06 hasta 1994-12”, por tanto, resulta imposible para la entidad realizar el cargue de semanas en las historias laborales, sin el soporte de la “cotización efectivamente realizada”, descartando el formato CETIL No. 202204891180194000660002 del 26 de abril de 2022 porque aún cuando indica que esos periodos fueron cotizados al ISS, no es el “documento probatorio idóneo para demostrar que el empleador en efecto realizó el pago de los ciclos que incluye en el formato”, máxime que al realizar la búsqueda en bases de datos y en archivos microfilmados, ”no existe soporte alguno de cotizaciones efectivamente realizadas”. - Y, en lo que respecta a la Asociación de Municipios del Occidente señaló que de los ciclos 2005-02 a 2006-02 no encontró registros de cotización a su nombre y el empleador omitió realizar oportunamente el reporte del vínculo laboral, por tanto, deberá este último, “transferir el valor Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal actualizado (cálculo actuarial), a satisfacción de la Entidad Administradora, para que estos aportes le sean tenidos como tiempo de cotización para efectos del eventual reconocimiento de la pensión. Esta obligación, por disposición del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, antes mencionado, se encuentra en cabeza del empleador por cuanto omitió uno de los deberes legales que tenía con su trabajador”.

De cara al anterior panorama probatorio, declárese incumplido el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales, esto es, la acción ordinaria laboral para lograr la corrección de la historia laboral4, puesto aun cuando este caso involucra el derecho fundamental a la seguridad social de José Jamid Perdomo Tello, lo cierto es que también comprende un asunto litigioso que debe ser dirimido por el juez natural de la causa.

Obsérvese que según lo expuesto por COLPENSIONES no se han trasladado los aportes del actor por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON correspondientes al periodo del 01-10-2014 al 09-08- 2018; el documento CETIL presentado para acreditar el lapso de 06-1992 a 12- 1994 solo evidencia la vinculación laboral con el municipio de Paicol, pero no el pago de los aportes al extinto ISS; y se requiere que la Asociación de Municipios del Occidente realice el cálculo actuarial de los aportes del ciclo 02-2005 a 02- 2006 y acredite las cotizaciones efectivas a COLPENSIONES durante ese periodo, desdibujándose la afirmación del actor concerniente a la diafanidad de la cotización de los periodos que pretende sean incluidos en la historia laboral, pues no acreditó que dichas cargas se hubiesen cumplido por parte de las 4 Corte Constitucional, sentencia T-034/2021.

Por tanto, se impone que la autoridad judicial correspondiente verifique el cumplimiento de cada una de las obligaciones de las entidades involucradas (empleador y administradora de pensiones) en el pago o traslado de los aportes, afiliaciones y reportes de novedades y la idoneidad de los soportes documentales que sustentan la pretensión del actor, conclusiones a las que solo se puede llegar con el debate probatorio que ofrece la jurisdicción ordinaria laboral.

Tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque el accionante, aunque menciona un agravio de tal envergadura, no existen elementos de juicio que justifiquen la adopción de medidas impostergables y urgentes para la salvaguarda de sus prerrogativas superiores, al no advertirse que se encuentra en una situación de extrema de vulnerabilidad socioeconómica que haga necesaria la intervención del juez de tutela para conjurar la eventual afectación del derecho al mínimo vital o a la vida digna del accionante y de su familia, máxime que la sola edad del tutelante no es suficiente para que la acción de tutela se torne automáticamente procedente5.

Por las razones descritas, la acción de tutela en este caso no procede para ordenarle a COLPENSIONES la corrección de la historia laboral de José Jamid Perdomo Tello, por insatisfacción del requisito de subsidiariedad. 5 Corte Constitucional, sentencia T-015-2019. La Corte consideró que Flexibilizar el análisis del principio de subsidiariedad por el solo hecho de la edad del accionante implicaría “concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes.

Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial en esa materia queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela”. Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 3.2.

Conforme a lo expresado por la Corte Constitucional6, el concepto de “prepensión” según la jurisprudencia de unificación, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”7.

Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión8.

Según la Corte9, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Contexto de la persona Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas.

No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí 6 Sentencia SU003/2018. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-897/2012. 8 Ib. 9 T-055/2020. Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas.

No La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez10.

Igualmente, tal como lo ha considerado el alto tribunal, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones11.

Retomando el caso materia de estudio, obsérvese que, según el actor, cumple con los requisitos para obtener la pensión de vejez al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto cuenta con 64 años y ha cotizado más de 1300 al SGSSS, no obstante, la Agencia para el Desarrollo Rural, lo declaró insubsistente en el cargo de “Director Técnico de Agencia código E4 grado 01” para el cual había sido designado desde el 12 de agosto de 2019 bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, obviando la estabilidad laboral reforzada que lo cobijaba, por su condición de pre- pensionado. 10 Ib. 11 Corte Constitucional, sentencia T-972/2014.

Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Frente al anterior panorama, declárese que, de cara a los presupuestos jurisprudenciales antes señalados, en estricto sentido, el actor no tiene la calidad de pre-pensionado, pues según lo afirma, actualmente cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas para jubilarse por ancianidad, por tanto, la desvinculación laboral no pondría en riesgo la consolidación de su expectativa pensional, al no encontrarse sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Sin embargo, en su caso, la presente actuación mostró que el afianzamiento del número de semanas cotizadas a COLPENSIONES para alcanzar su anhelada pensión de jubilación revela perplejidad por falta de acreditación de los aportes de varios de los periodos por él contabilizados, para considerar cumplidos los requisitos que establece la ley, encontrándose que su historia laboral actualizada a marzo de 2023 (invariable a través de la presente acción constitucional por las razones antes descritas) registra un total de 961.28 semanas cotizadas.

Por manera que, si a José Jamid Perdomo Tello al finalizarse la vinculación laboral con la Agencia de Desarrollo Rural, según su historia laboral, no le faltaban 3 años o menos para pensionarse o, en otras palabras, no tenía cotizadas un mínimo de 1.150 semanas, no le asistía obligación a la Agencia para el Desarrollo Rural de mantenerlo en su cargo por insatisfacción de los requisitos jurisprudenciales para considerarlo pre-pensionado, circunstancia que, por contera, descarta la vulneración de los derechos fundamentales alegada. 4.

Conclusión Obsecuente con la anterior motivación y encontrándose resueltos los problemas jurídicos arriba descritos en sentido adverso a las aspiraciones del Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal impugnante, la Sala confirmará la negativa del amparo en relación con la Agencia para el Desarrollo Rural y adicionará el fallo para declarar improcedente la acción de tutela en lo que atañe a Colpensiones, por las razones precedentes.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas, para DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo impugnado en sus demás ordenamientos.

TERCERO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 12 12 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la Radicación: 41001 31 09 003 2023 00012 02 Accionante: José Jamid Perdomo Tello Accionada: Agencia para el Desarrollo Rural y otros D. Fundamentales: Estabilidad laboral reforzada y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.