REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria.
Procedencia: Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Confirma. Aprobado en acta No. 203 Bogotá D.C., trece de diciembre de dos mil veintidós. I. OBJETO. Resolver la apelación interpuesta por la defensa técnica de YEISON JAVIER LÓPEZ SANABRIA contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá el 13 de enero de 2022, mediante la cual lo condenó como autor de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, agravados.
II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Los hechos materia de juzgamiento iniciaron en agosto de 2020 cuando YEISON JAVIER LÓPEZ SANABRIA, tío materno de K.V.M.L., de doce años para entonces1, le bajaba la ropa y le propinaba nalgadas; comportamiento que ocurrió en reiteradas oportunidades y que la niña asumió inicialmente como un juego. 1 Fecha de nacimiento 4 de mayo de 2008.
Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 2 No obstante, durante la tarde del 31 de agosto de dicha anualidad estaba la menor jugando en una tablet, y el implicado en su celular, en la habitación de la abuelita, en el inmueble ubicado en la carrera 121C No.128F-26; el varón la llamó, le bajó las prendas de vestir e introdujo el pene en su cola, asegurándole que le compraría un “paso elite” para el juego que ella se encontraba practicando.
III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. Los días 8 y 9 de octubre de 2020 se llevaron a cabo ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con función de Control de Garantías las audiencias preliminares en que se legalizó la captura de LÓPEZ SANABRIA, previa orden judicial, y se le imputó autoría en las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo; ambos agravados, contemplados en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del C.P. Le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2.
El conocimiento de la causa correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito; autoridad que el 9 de junio de 2021 presidió la audiencia de acusación y el 28 de julio la preparatoria. Durante los días 25 de agosto y 8 de septiembre tuvo lugar el juicio oral. El 13 de enero de 2022 se profirió la sentencia de primer nivel.
IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Concluyó que los elementos de prueba allegados al plenario arrojaron certeza racional sobre la existencia de los hechos materia de juzgamiento, así como en relación con la responsabilidad penal del implicado, pese a que K.V.M.L. decidió no declarar en la vista Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22).
Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 3 pública, pues en sentir del a quo se contó con diversos medios cognoscitivos a través de los cuales se pudo corroborar la acusación. Dosificó la pena según las reglas del concurso de ilícitos: partió de una base de 192 meses de prisión, por el acceso, e incrementó 12 meses debido a los actos abusivos, para una definitiva de 204 meses de prisión. Negó los subrogados por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. El abogado defensor solicita la revocatoria del fallo o que se revise la dosificación punitiva de cara a los postulados de dignidad humana y finalidad de la pena privativa de la libertad. 1) Alega que se desconocieron las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se soporta la sentencia, debido a un falso juicio de existencia, pues las conclusiones a las que llegó el juzgado se edificaron sobre diversas declaraciones vertidas por la menor fuera del juicio, que a pesar de ello fueron allegadas como pruebas. 2) En esta misma línea de argumentación sostiene que la prueba esencial de cargos se resume en las versiones de K.V.M.L., rendidas en el discurrir de la actuación, pero se pasaron por alto sus contradicciones con los restantes medios de conocimiento.
Así: a) En el relato de la menor se evidencian incongruencias respecto a lo hallado en la valoración sexológica, como quiera que en ésta no se encontraron signos de violencia o de penetración en su área genital; más aún cuando no presentó sangrado ni dolor. b) El testimonio de Naryi Paola López Sanabria no permite fundamentar la sentencia condenatoria, ya que sólo da cuenta de que Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22).
Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 4 es la hermana del implicado y de lo que presuntamente le relató su hija, pero nunca se percató de algo a partir de lo cual pudiera sospechar que era víctima de agresiones sexuales. c) Alega que la actividad investigativa realizada por la funcionaria del CTI, Yaneth Eliana Velásquez Vargas, fue una entrevista forense y no una valoración psicológica.
A su vez, dicha profesional catalogó como buenas las capacidades mentales, autodeterminación, forma de expresarse y comportamiento de K.V.M.L.; circunstancias de las que, a juicio del apelante, no es posible concluir la comisión de los punibles atribuidos al procesado, pues sería inevitable que la conducta de la niña y sus capacidades cognitivas se hubieran visto afectadas, lo cual habría sido evidente para los integrantes de su núcleo familiar.
VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Compete al Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P. 6.2. Al evaluar la corrección de la sentencia se deberá examinar si se satisfizo el estándar cognoscitivo demandado en el artículo 381 C.P.P., en particular, en cuanto a la incidencia de la prueba de referencia y la tarifa legal negativa prevista en su inciso segundo. 6.3.
Luego de analizar los argumentos expuestos por la primera instancia y el apelante, así como los elementos de prueba y lo decantado por la jurisprudencia respecto de la prueba de referencia, la Sala confirmará la sentencia con base en los siguientes postulados. 6.3.1. Prueba de referencia. 1) En el marco de la Ley 906 de 2004, por regla general, solamente pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22).
Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 5 conforme a las reglas de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, según lo previsto en los artículos 15, 16, 378, 379 y 402 de tal codificación, ya que la posibilidad de utilizar como medio de prueba declaraciones obtenidas con anterioridad a la vista pública implica, además de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento, una afectación al derecho a la confrontación del testigo, entendida como su comparecencia al juicio con la posibilidad de que la contraparte controle el interrogatorio directo y contrainterrogue.
De manera que las manifestaciones realizadas por una persona fuera del juicio tienen, en principio, la potencialidad de ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar su credibilidad e ingresar al caudal demostrativo como testimonio adjunto. 2) Por prueba de referencia (artículo 437 C.P.P.) se entiende toda declaración que fue vertida fuera del juicio oral, que es empleada en él para probar o descartar elementos del tipo penal, el grado de participación en el ilícito, circunstancias de atenuación o agravación y demás aspectos de carácter sustancial, en el evento que por una razón meritoria no sea posible escuchar en la causa a quien constituyó la fuente directa de tal aseveración. La Corte Suprema de Justicia la ha definido como “la evidencia probatoria (medio probatorio), a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad por ejemplo)”2. 2 Sentencia del 6 de marzo de 2008 Rad. 27.477.
M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 6 Por otra parte, se tiene que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 limita la eficacia de la prueba en comento, asignándole una tarifa legal negativa, en tanto prohíbe proferir fallo condenatorio cuando su fundamento sea exclusivamente esa clase de elemento de convicción. De manera que no es suficiente por sí sola para proferir condena, por lo que es menester contar con otras evidencias de naturaleza ratificadora o complementaria, ya sean directas o indirectas, que permitan alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad y superar dicha prohibición legal.
Ahora bien, esa evidencia de ratificación se acompasa con el principio de libertad probatoria y con el proceso analítico de sana crítica, de manera que también es factible satisfacerse con medios indiciarios3. 6.3.2. Las entrevistas a los menores: 1) Indefectible punto de partida en este tópico es reconocer que el ordenamiento jurídico en sede de bloque de constitucionalidad, así como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, afirman el respeto a los derechos de los menores y la protección que debe prodigárseles como sujetos de especial protección constitucional, a la luz de lo dispuesto en el artículo 44 del texto superior.
Así se desprende, además, de lo consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16) y la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991, artículo 3.1.).
Instrumentos que imponen la obligación de evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría evocar y relatar una situación traumática. 3 SP 3274-2020, sentencia del 2 de septiembre de 2020, radicado 50587, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria.
Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 7 En desarrollo de tales postulados nuestro sistema procesal faculta al juez para decidir si recibe el testimonio del menor en audiencia o fuera del recinto (artículo 383 C.P.P.) mientras que la Ley 1098 de 2006 traza los lineamientos sobre cómo debe recogerse su declaración. Pero no solo ello, siguiendo esa línea de protección, el legislador expidió la Ley 1652 de 2013, mediante la cual confiere valor de elemento probatorio a la entrevista forense realizada a los menores de edad en los casos de ilícitos contra la libertad, integridad y formación sexual, e igualmente declara la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia en esos eventos.
Sobre este asunto, entre otros de particular relevancia, la Corte Constitucional tuvo ocasión de disertar en la sentencia T 078 de 2010, en donde se instó a los operadores jurídicos para captar las necesidades de la víctima, privilegiar sus intereses y considerar que el testimonio de un menor en tal condición debe ser valorado independientemente que se dé por interpuestas personas, como los sicólogos.
En fin, enseña que bajo el tamiz del principio pro infans, derivado de la Carta Política, se deben interpretar y aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño4. De manera que atendiendo al principio de libertad probatoria puede efectuarse una valoración conjunta de los medios cognoscitivos que incluya la versión suministrada por el menor, aun cuando él no concurra al juicio.
Postura que fue planteada por el órgano vértice en materia penal desde antes del advenimiento de la norma reseñada, que adicionó el literal e) del artículo 438 C.P.P., cuando reconoció a las entrevistas un valor probatorio específico tratándose del 4 Sobre dicho principio se pronunció nuevamente la Corte Constitucional en la sentencia T 843 de 2011, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en done además afianzó los DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS NIÑOS Y LAS MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL, afirmando que el principio de interés superior del menor implica que se le proteja de cualquier sufrimiento dentro del proceso, tanto así que aun cuando el funcionario judicial goza de discrecionalidad para ordenar la recolección de elementos materiales probatorios de oficio, no puede decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente al niño. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22).
Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 8 juzgamiento de ilícitos sexuales contra menores. Así, ya en providencia del 30 de marzo de 20065 sostuvo: “Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral.
El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole”. 2) Para conceder eficacia práctica al principio de prevalencia de derechos y considerando las particularidades de la intervención de un menor en juicio para ventilar las afrentas padecidas en su esfera más íntima, la alta Corporación había ya reiterado que en determinados eventos es necesario valorar con plenos efectos probatorios las entrevistas o versiones rendidas anteriormente, dado el daño que pudiera causársele en caso de obligarlo a que acuda a la audiencia o instarlo a recordar el dramático evento.
Al respecto valga recordar un precedente conocido en sede de casación6, en el cual un Tribunal absolvió a un ciudadano argumentando que, dado que la víctima no declaró en juicio y que por lo tanto las intervenciones de los profesionales de la salud eran de referencia, no se alcanzaba a consolidar la certidumbre demandada para emitir fallo de condena.
En dicho caso la Corte casó el proveído y dejó en firme la primigenia sentencia condenatoria, para lo cual explicó: “Como la menor víctima no declaró en el juicio oral 5 Radicado 24.468, lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, radicado 29.866, así como en las sentencias del 17 de septiembre del mismo año, radicado 29.609, del 19 de agosto de 2009, radicado 31950, del 10 de marzo de 2010, radicado 32868 y del 9 de diciembre de 2010, radicado 34434.
En sentido similar puede verse el auto del 28 de octubre de 2015, radicado 46795, M.P. Éyder Patiño Cabrera. En SP1177-2022, del 6 de abril, radicado 58668, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, la Corte habilitó la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores, aún si el niño testifica, pero razones como su edad, condición mental o riesgo latente de victimización ocasionan que su disponibilidad como testigo sea apenas relativa. 6 Sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado 33651, M.P. Javier Zapata Ortiz.
Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 9 y público, el Tribunal… de manera incoherente e incomprensible infirió que las declaraciones de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de referencia y como tal jamás podían ser admitidas para comprobar tanto la materialidad de la conducta objeto de reproche penal como la responsabilidad del inculpado.
Grave dislate de la magistratura al elevar a la categoría de medios tarifados los testimonios referidos, […] con el fallo atacado se vulneró la ley sustancial por vía indirecta, error de derecho en sentido de falso juicio de convicción al asignarle valor de referencia a unos medios que debían ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional apreciación de la prueba”. 3) Tan contundente es la línea de acción estatal orientada a la protección de los menores presuntos víctimas de agresiones sexuales, sin que ello desconozca las garantías de todo ciudadano procesado, lo cual exige su conciliación y ponderación, que la propia Corte ha sostenido7: “Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 20148. 4) Así las cosas, resulta procedente conocer la versión de un menor como presunta víctima de abuso sexual, aun cuando él no testifique en la causa, para lo cual se echará mano de lo informado en entrevistas legalmente allegadas a la actuación. Versión que se sopesará como elemento probatorio en el análisis conjunto de las 7 Sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 43866, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 8 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto.
Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 10 evidencias bajo el tamiz de la sana crítica, reconociendo las especificidades propias que se derivan de la especial condición del sujeto pasivo, v.g. la particular condición del menor en cuanto ser humano en proceso de formación de su personalidad, la prevalencia constitucional de sus derechos, la protección debida a su intimidad y la pretensión de evitar nuevas victimizaciones.
Particularidades que deben atenderse, sin olvidar que lo trascendental es el contenido testifical concreto, la información que brindan esas pruebas en particular, a fin de que pueda el fallador formarse una comprensión cabal de lo acaecido. 6.3.3. El derecho a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia la declaración anterior del deponente cuando no es libre su ejercicio del privilegio constitucional. 1) Acorde con el artículo 33 de la Constitución Nacional ninguna persona puede ser obligada a declarar en contra de sus parientes, en los grados reconocidos por la ley, para así proteger la unidad familiar que podría verse afectada si es conminada a testificar en tal caso; amén del dilema moral a que resulta sometido el deponente cuando debe elegir entre faltar a la verdad o perjudicar a uno de sus familiares cercanos. Frente a ello, el Tribunal Constitucional ha resaltado que el artículo 33 de la Constitución Política reconoce dos garantías diferenciables “(i) La garantía de no autoincriminación que es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y (ii) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares”9. 9 Sentencia T-321 del 12 de mayo de 2017.
Ref.: expediente T-5880548. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 11 Frente a la última de ellas, explica la Corte Constitucional que tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia en la medida que declarar en contra de alguno de los familiares cercanos generaría un clima de desconfianza entre sus miembros por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escarnio público, lo que debilitaría los vínculos entre aquellos10.
Empero, se destaca que el referido derecho es renunciable, pues en el ordenamiento jurídico colombiano se le otorga al titular la posibilidad de decidir si declara o no en contra de sus familiares. Se trata, entonces, de una expresión de la autonomía de la voluntad que sólo será válida si el consentimiento no está viciado. De manera que a la idea de una decisión libre se contrapone la que es producto de amenazas o cualquier otro tipo de violencia o coerción. De ahí que “(i) si una persona ha decidido no rendir testimonio en contra de un pariente, no como una expresión autónoma y libre, sino a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra con ese fin, la valoración de su testimonio no genera un verdadero debate sobre la trasgresión del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política;
(ii) sin duda, se estará en presencia de una de las circunstancias de admisión de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pues se trata de un evento claramente asimilable a los previstos en el literal b de dicha norma –que trata de testigos no disponibles porque han sido víctimas de delitos, entre otros aspectos-; y (iii) si esas presiones o violencia son ejercidas por el mismo procesado, este no podrá invocar la trasgresión del derecho a la confrontación, ya que el mismo ha dado lugar a la indisponibilidad del testigo”11. 10 Ibidem. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP3274 del 2 de septiembre de 2020. Rad. 50587. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Esta tesis se ha refinado tratándose de contextos de violencia de género (SP 1177-2022, 58668), en donde se hacen consideraciones que, en sentir del Tribunal, resultan asimilables a la situación de menores víctimas, cuyas familias se valen de su injerencia sobre aquellos para evitar que declaren.
Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 12 Ahora, cuando conforme a la libertad probatoria y la apreciación racional puede inferirse de los medios probatorios legalmente allegados, que campean circunstancias de desequilibrio o sometimiento de las cuales se deduzca fundadamente que la indisponibilidad del testigo por el uso del citado derecho no es libre, se torna factible que las declaraciones anteriores puedan incorporarse a la actuación como prueba de referencia. 6.3.4.
Del caso concreto. 1) No se desconoce que en el momento en que se pretendía recibir el testimonio de K.V.M.L. fue la propia jovencita quien al amparo de lo previsto en el artículo 33 de la Carta Política se acogió a su derecho de no declarar en contra de su tío YEISON JAVIER12. Pero así mismo se deduce de lo probado, como se verá, que esa actitud no fue libre, sino presionada por la conmoción que al interior de su familia materna ocasionó lo por ella revelado, a tal punto que se buscó que no testificara e inclusive se pretendió normalizar la agresión sexual. a) Jefferson Camilo Medina Sánchez, progenitor de la preadolescente, afirmó bajo juramento que la madre de la niña “no me ha apoyado realmente con tomar justicia, o sea de hacer valorar a mi hija en el tema de la ley.
Ella se desinteresó en poder confiar en la ley, ella ya no quiere en estos momentos… a la marcha de hoy no ha contestado celulares, yo la he estado buscando, la última vez que me contestó, me contestó diciendo que ya no le importaba y que Valentina se fuera olvidando de eso (…) que ella lo iba a superar, que eso es normal para ella porque a ella también la abusaron sexualmente cuando ella era más niña, y entonces desde ahí no ha querido realmente involucrarse más”13. b) Conteste con lo anterior, se tiene que la sicóloga Guadalupe Pardo, quien fue la encargada de realizar seguimiento al caso, 12 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021.
Rec. 03.13.51. 13 Ibidem. Rec. 0.57.21. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 13 manifestó, “el seguimiento fue atendido por la progenitora (…) Menciona que su familia al parecer tiene historial de presunta violencia sexual en donde el presunto agresor de KAREN VALENTINA y su progenitora fueron violentados sexualmente en etapa infantil por parte de familiares, sin ninguna ruta de atención médica, legal ni psicológica”14.
Continúo, “la señora trató de justificar la presunta violencia de la niña, lo trató de justificar, que, porque era como un ciclo, un ciclo de violencia, entonces que de pronto por eso, el señor presunto agresor había actuado de esa forma”15. c) Las pruebas que vienen de resaltarse permiten sustentar la validez de la incorporación como prueba de referencia admisible de las declaraciones rendidas por K.V.M.L. con anterioridad a la vista pública, ante la razón de su indisponibilidad para declarar en el juicio. 2) Esclarecido lo anterior, se tiene que, durante la madrugada del 1 de septiembre de 2020, en medio de sentimientos de llanto y tristeza, K.V. le reveló a su progenitora Naryi Paola López Sanabria que el día anterior había sido víctima de violencia sexual por parte de su tío materno. Concretamente le narró: “es que mi tío me metió el pene por la cola (…) abusó de mi”16.
En virtud de ello fue conducida al Hospital de Suba, donde la atendió la doctora Ivonne Johanna Pardo Huelgas, quien aseguró en el estrado que el motivo de consulta fue por un presunto abuso sexual17. “La menor relata que el señor Yeison Javier, tío de ella, desde hace un mes le toca la cola (…) y que el día anterior a la consulta, el señor le dice que sí se deja hacer cosas le va a comprar un juego, entonces el señor se baja los pantalones, se pone crema en el pene y la penetra por la región anal”18. 14 Pág. 1.
Inf. Guadalupe 202106159 Yeison López. 15 Audiencia de juicio oral del 8 de septiembre de 2021. Rec. 00.20.40. 16 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021. Rec. 03.38.14. Naryi Paola López Sanabria. 17 ibidem. Rec. 02.01.48. 18 ibidem. Rec. 02.01.59 Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria.
Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 14 Así las cosas, el 4 de septiembre de 2020 K.V. fue valorada por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dr. Carlos Enrique Lozano Reyes, ante quien relató en la anamnesis: “mi tío me había violado, Yeison de 20 años, el lunes 31 de agosto de 2020 en la casa de mi abuela, eran como las 4 de la tarde, yo estaba jugando un juego con mi tío, en un momento como que cambió, vino, me volteó, me bajó el pantalón y me penetró por la cola, me dolió pero no sangré, luego se fue a bañar y vino mi abuela, en la noche le conté a mi mamá (…) él me tocaba la cola, las nalgas, él me puso una crema para el cuerpo en la cola”19.
Adicionalmente, el 8 de septiembre de 2020 la funcionaria Yannet Eliana Velásquez Vargas le practicó una entrevista sicológica forense20, en la cual se hizo constar lo siguiente: “la menor reportó que el pasado lunes fue a la casa de su abuela materna Luz Marina Sanabria Chaparro, quien vive con sus tíos Yeison y Fabián, de 20 y 27 años, respectivamente.
Aduce que la casa de su abuela queda a una cuadra de su casa y que llegó allí alrededor de las 4 de la tarde y su tío Fabián estaba en clases virtuales y su tío Yeison estaba en la habitación de su abuela jugando sobra la cama en el celular de él y ella estaba jugando en su Tablet. Relata que el tío, al rato cambió, me dijo venga y me bajó el pantalón, aduce que la volteó bajándole el pantalón y la ropa interior, colocándola boca abajo y metió su pene en la cola de ella, indica que mientras eso pasaba, él le dijo que le iba a comprar un paso elite, que se puede comprar en el juego que ella estaba jugando, y ella se quedó callada por el miedo, y cuando él terminó dijo que no le dijera nada a la mamá y se fue a bañar.
La niña reporta que una hora después que esto pasó, llegó su abuela y ella estuvo allá hasta las 8 de la noche y le contó a la mamá a las dos de la mañana, ya que no podía dormir, y su mamá habló con Yeison, quien le dijo que se iba a suicidar. Aduce que esto lo supo casi toda su familia; agrega que el día que su mamá habló con Yeison, primero la pasó a ella al 19 Audiencia de juicio oral del 8 de septiembre de 2021.
Rec. 00.41.41. 20 La naturaleza de ésta no se discute. En efecto, lo practicado por la funcionaria del CTI Yannet Eliana Velásquez Vargas fue una entrevista forense, no una valoración sicológica, y su objetivo principal consistió en “obtener información relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados”.
Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021. Rec. 02.31.50. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 15 teléfono y Yeison estaba muy angustiado, y le dijo que lo perdonara y que no lo ha vuelto a ver desde ese día. Se le indaga si antes de ese día, Yeison había dicho o hecho algo que la hubiera hecho sentir incómoda y responde que desde hace un mes él le estaba tocando la cola, lo que describe como bajarle el pantalón y la ropa interior un poco y darle una nalgada.
Aduce que nadie veía esto cuando él lo hacía y ella pensaba que era un juego, refiere que esto sucedía en la casa de ella”21. 3) Pues bien, de la prueba examinada se destaca la coherencia y persistencia en el relato vertido por K.V.M.L. ante los distintos profesionales y familiares, en lo que respecta a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue asaltada sexualmente por parte YEISON JAVIER con la insignificante promesa de adquirir un pase en el juego de su preferencia. En otras palabras, no cabe duda de que, para la tarde del 31 de agosto de 2020, en el lugar de habitación de la mamá del implicado, éste aprovechó la inocencia de la niña con el ánimo de accederla carnalmente vía anal, con la baladí excusa ya referida.
Aunado a que la víctima describió que hacía un mes venía realizando tocamientos en sus glúteos. 4) Dada la clandestinidad con que fueron ejecutadas las conductas punibles por parte del ciudadano procesado se aprecia la dificultad de obtener una prueba que dé cuenta de lo manifestado por la jovencita, de ahí la importancia de establecer si con base en los demás elementos de prueba allegados al plenario existió una corroboración periférica de su dicho.
Pues bien, después de analizar lo aseverado por sendos testigos, estima la Sala que ello en efecto ocurrió, como se pasa a explicar. a) Jéfferson Camilo Medina Sánchez indicó que antes de la develación de estos hechos el vínculo sostenido con su menor hija se 21 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021. Rec. 02.28.48. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22).
Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 16 caracterizaba por la confianza; la niña era alegre, espontánea, divertida y extrovertida22, pero luego de ello “ya no es la misma, ya no tiene tanta confianza como la tenía (…) conmigo (…) a veces tengo planes de familia, hacer planes de papá e hija y ella a veces no está en condición de eso, ya no quiere tener cercanías conmigo, no sé, porque la última vez que yo hablé con la mamá y la mamá me dijo que no quería saber de nadie (…) estaba muy callada, silenciada, así fue la última vez que yo hablé con ella”23.
Continúo, “yo tenía mucha confianza con la niña, y yo conozco como ella realmente es, como se comporta y lo que dice, después de lo que pasó ella ya no tiene tanto interés en estar conmigo y cuando yo le toco el tema de lo del abuso ella cambia su temperamento”24. Añadió que con ocasión a estos hechos su hija estuvo recibiendo tratamiento sicológico en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. b) La médico Ivonne Johanna Pardo Huelgas afirmó que cuando se le realizó la valoración física y emocional a K.V., se encontraba temerosa, angustiada, nerviosa y ansiosa25. c) Naryi Paola López Sanabria señaló que el día de la ocurrencia de los hechos notó a su hija con un comportamiento extraño, y pese a que indagó respectó a si le ocurría algo, lo negó. Sin embargo, a la madrugada la jovencita rompió en llanto, le preguntó si le podía contar algo, y si ella le creería. De igual forma, afirmó que el rendimiento académico de su hija bajo considerablemente26. 22 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021.
Rec. 01.03.52. 23 ibidem. Rec. 01.04.20. 24 ibidem. Rec. 01.39.03 25 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2021. Rec. 02.03.21. 26 ibidem. Rec. 03.37.35, 03.46.46, 03.37.57, 03.43.17. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años.
Decisión: Confirma. 17 5) Con base en lo que viene de señalarse no halla la Sala que la impugnación horade la corrección del fallo, pues no se avizora contradicción en las distintas oportunidades en que la jovencita relató lo sucedido, ni una razón para perjudicar a su tío. Tampoco se evidencia contradicción entre lo asegurado por la menor y lo hallado en la valoración sexológica que se le practicó, ya que, si bien no se encontraron huellas externas relacionadas, el perito Lozano Reyes fue claro en manifestar que se explicaría porque la menor describió que el agresor le aplicó una crema en el ano antes de accederla, es decir, “utilizó una sustancia lubricante, que eso facilita que no se generen lesiones”27.
La impugnación cuestiona que nadie en la familia había advertido antes la existencia de las agresiones. Ello obedece a que los iniciales tocamientos fueron asumidos por la niña como un juego, cuya verdadera naturaleza lúbrica se develó cuando finalmente dieron paso al acceso, el cual fue informado a la mamá en las horas subsiguientes con un acompañamiento emocional evidente basado en llanto y angustia.
Por lo demás, la sentencia no se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia, pues, como se expuso en precedencia, existió una corroboración periférica de lo revelado por la menor. Reitérese lo alusivo a su estado de tristeza y congoja al momento de narrar a su madre lo que le había sucedido, y la inquietud sobre si le creería; así mismo, su estado anímico cuando arribó al Hospital de Suba, el cambio en su comportamiento y en su rendimiento académico, así como el proceso sicológico al que estuvo vinculada. 6) Finalmente, considera el Tribunal que no hay lugar a realizar una redosificación de la pena impuesta, no sólo porque se asignó con 27 Audiencia de juicio oral del 8 de septiembre de 2021.
Rec. 00.44.50. Radicación: 110016099069202006159 01 (12-22). Procesado: Yeison Javier López Sanabria. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión: Confirma. 18 estricto apego a la legalidad y al principio de necesidad, sino además porque se partió de la pena mínima prevista en el primer cuarto para el delito más grave, esto es, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, aumentada en una pequeña cantidad por el concurso heterogéneo con los delitos homogéneos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito el 13 de enero de 2022 en contra de YEISON JAVIER LÓPEZ SANABRIA.
SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO