TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 462 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023-00023-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Deicy Rocío García Buriticá contra el fallo proferido el pasado 1° de marzo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual negó el amparo constitucional pretendido respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo 1. Mediante Acuerdo No. 2171 del 29 de octubre de 2021 la Alcaldía Municipal de Neiva convocó a concurso de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, “que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación”. 2.
Deicy Rocío García Buriticá participó en la convocatoria y se inscribió para el cargo de Directivo Docente Coordinador no Rural, siendo aplicada la prueba de aptitudes y competencias básicas en la cual la aspirante obtuvo un puntaje de 68.33 puntos, razón por la cual no continuó en el proceso de selección, siendo el mínimo aprobatorio 70.0 puntos. 3.
La participante presentó solicitud a la CNSC y la Universidad Libre 10 de noviembre de 2022 para que se le permitiera acceder al cuadernillo de preguntas, a la hoja de respuestas y a las claves de respuestas correctas de la prueba de aptitudes y competencias básicas, así como también, solicitó información detallada acerca de la metodología de calificación aplicada a su caso particular.
Posteriormente, radicó reclamación el 29 de noviembre del mismo año frente al puntaje obtenido, solicitando información sobre: i) fórmula matemática aplicada para obtener los resultados de la prueba eliminatoria, ii) tipo de evaluación que se aplicó en la prueba, iii) el eje temático correspondiente a cada ítem, iv) la Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo metodología de calificación aplicada, v) el valor porcentual de cada una de las preguntas, indicando cuales y por qué fueron imputadas1 y, vii) las claves de respuesta (revelando aciertos y desaciertos).
Además, pidió que se imputaran las preguntas No. 20, 21, 22 y 23 correspondientes a ofimática por no estar relacionadas en el Manual de Funciones y Competencias para el cargo aspirado. 4. En el pasado mes de enero, la Universidad Libre despachó desfavorablemente la reclamación de la tutelante, tras confirmar los resultados obtenidos en prueba de aptitudes y competencias básicas, brindar la información solicitada y negar la imputación de las preguntas de ofimática. 5.
La accionante acudió a la tutela en procura del amparo del debido proceso administrativo, básicamente por las siguientes razones: 5.1. La prueba escrita de carácter eliminatorio contenía ítems que no corresponden con las funciones específicas del cargo de coordinador relacionados en el Manual de Funciones, requisitos y competencias. 1 Entiéndase imputadas las preguntas que “independientemente de la respuesta seleccionada por el aspirante, esos ítems son contados como aciertos para todo el grupo de referencia (OPEC), toda vez que no aportaron una evaluación objetiva de la competencia laboral que se pretendía medir”.
Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo 5.2. La Universidad Libre calificó la prueba eliminatoria con una metodología que si bien es cierto fue enunciada en la Guía de Orientación al Aspirante, no fue publicada de manera detallada como lo indica el anexo No. 1 de la licitación pública LP-002 de 2022. 5.3.
El método de calificación aplicado por la Universidad Libre a su prueba escrita debió ser el de “puntuación directa”, y no el de “puntuación directa ajustada”, por ser el que más le favorecía, circunstancia que incidió directamente en su calificación y le impidió continuar en el proceso de selección para el cargo de Rector y Director Rural a nivel Directivo Docente.
Con base en la situación fáctica descrita, solicitó el amparo constitucional de la prerrogativa invocada y se declare la nulidad de las preguntas de ofimática y la forma de calificación “que no fue publicada de manera detallada en la Guía de Orientación al Aspirante y que no fue la de mayor favorabilidad para mi caso”. Como consecuencia de ello, se recalifique la prueba de aptitudes y competencias básicas con base en la metodología de calificación directa y le concedan “un tiempo especial y razonable para actualizar mi documentación relativa a la verificación de requisitos mínimos y antecedentes en la plataforma SIMO”.
Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo III. EL FALLO El a quo luego de relacionar la actuación procesal y sintetizar la respuesta de las demandadas, descartó la vulneración constitucional alegada y negó las pretensiones planteadas por la accionante, indicando que las entidades accionadas han seguido las reglas del concurso de méritos y no se probó ninguna de las causales establecidas para la procedencia del amparo de la tutela frente a estos particulares asuntos.
Expresó, además, que las pretensiones de la actora se dirigen a controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y que para cuestionarlos al ser decisiones adoptadas en el desarrollo del proceso de selección, debió acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante los medios de control establecidos en los artículos 135 a 138 de la Ley 1437 de 2011.
IV. LA IMPUGNACIÓN La demandante reclamó la procedencia de la acción de tutela en su caso, debido a que frente al acto administrativo que resolvió la reclamación de la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas la entidad accionada impidió Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo la interposición de recursos, infiriéndose que se trata de un acto de mero trámite incuestionable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Destacó que no obstante lo anterior, el a quo sí catalogó el mentado acto como definitivo instándola a que acudiera a la aludida jurisdicción a través de los medio de control ordinarios, considerando que en virtud del principio a la igualdad, ambas entidades deben darle el mismo trato de acto de trámite y habilitar la admisibilidad de la acción de tutela o, de no ser así, permitírsele controvertirlo dentro de la actuación administrativa a través de los recursos de la vía gubernativa, máxime que la Universidad Libre no señaló desde los albores de la convocatoria la metodología de calificación que utilizaría, habiéndose solo enterado de ella con la respuesta a la reclamación. V. CONSIDERACIONES Previo cotejo del acervo probatorio con los argumentos sobre los cuales se afianzó el fallo de primera instancia y la impugnación, la sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir el acto administrativo de calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas de la actora, proferido en el marco del concurso de méritos de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente? Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo A fin de absolver el anterior cuestionamiento, empiécese por dilucidar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual2, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Bajo esa línea, se tiene que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 138 consagró la acción contenciosa con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encausó para que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”.
En ese orden, es necesario precisar que la procedencia del medio de control anteriormente citado, depende de la naturaleza del acto cuestionado, esto es, si es de trámite, preparatorio, definitivo o de ejecución, por cuanto, por regla general, los únicos actos administrativos pasibles de ser rebatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son aquellos que “decidan de manera directa o indirecta la actuación administrativa o hagan imposible su continuación” (artículo 43 ejusdem). 2 Sentencia T- 1277 de 2005 Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Respecto del tema tratado, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar lo siguiente: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. En este orden, sólo aquellas decisiones proferidas por la Administración en ejercicio de sus funciones, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible continuar con dicha actuación, en tanto afectan derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad, lo que significa que los actos de trámite se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de la actuación administrativa ni ponen fin a la misma.
En este sentido, esta Corporación ha señalado que ‘[…] para proceder a admitir una demanda contra un acto de la Administración, debe analizarse, por el respectivo Juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación’”.3 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado No. 11001 03 24 000 2018 00127.
Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Entrando ya en el estudio del asunto de la especie, adviértase que la tutelante presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas aplicada para el cargo de Directivo Docente Coordinador no Rural y obtuvo de 68.33 puntos, siendo el mínimo aprobatorio 70.0 puntos, razón por la cual no continuó en el proceso de selección4.
Frente a ello, la participante presentó reclamación la cual fue decidida en el mes de enero de 2023 por la Coordinadora General de la convocatoria, adscrita a la Universidad Libre y la Comisión Nacional de Servicio Civil, en el sentido de confirmar el puntaje obtenido5. Por lo anterior, resulta evidente que el haber obtenido una calificación insatisfactoria en la prueba eliminatoria le impidió a Deicy Rocío García Buriticá continuar en el proceso de selección para la convocatoria del cargo Directivo – Docente No Rural y, por tanto, se resolvió de fondo su situación jurídica al impedírsele, por ese motivo, permanecer en el concurso de méritos, constituyéndose dicha decisión un verdadero acto administrativo definitivo.
En relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes o los que conforman las listas de elegibles el Consejo de Estado 4 Los resultados fueron publicados en el aplicativo SIMO el 3 de noviembre de 2022. 5 “Con los anteriores argumentos facticos y legales CONFIRMAMOS los resultados publicados el día 03 de noviembre de 2022.
Los cuales, para su prueba de Aptitudes y Competencias Básicas corresponden a: 68.33; y para su prueba Psicotécnica corresponden a: 75.00, en cumplimiento a la establecido en la ley y el Acuerdo que rige el presente Proceso de Selección.” Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo ha señalado que “son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa.” 6 Por consiguiente, resulta dable concluir que, en el caso bajo estudio, la cuestión debatida debe ventilarse en la jurisdicción contencioso administrativo, dado que las quejas o reproches legales que surjan en contra de actos administrativos de naturaleza particular y concreta deben ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Incluso, dentro de dicho trámite, la demandante puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la salvaguarda de sus derechos, ya sean ordinarias o de urgencia7, cuya finalidad está precisamente orientada para contener el perjuicio inmediato que pueda generar la decisión de la administración que se cuestiona8, razón por la que la viabilidad de la demanda 6Sentencia 2012-00680 de 2020 Consejo de Estado. 7 Artículo 234 CPACA.
“MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete” 8 Artículo 229 Ley 1437 de 2011 “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo constitucional se descarta, incluso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al tener los mismos efectos de protección9.
La accionante no anuncia, ni de la información recaudada en el trámite de tutela se establece, que en el presente caso hubiera agotado previamente la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, es decir, utilizó la acción de tutela como mecanismo directo para salvaguardar sus derechos, con total desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción, que impone agotar previamente los medios de defensa que el ordenamiento jurídico ordinario pone a su disposición para la protección del derecho que se considera vulnerado o amenazado.
De otro lado, respóndase a la impugnante no ser cierto que las entidades accionadas le impidieron controvertir el acto administrativo de calificación, puesto que justamente en ese ejercicio la participante el 10 de noviembre de 2022 solicitó la información que consideró necesaria efectuar la reclamación frente a los resultados de la prueba y, complementó la misma el 29 de noviembre siguiente en virtud de lo reglado en el Acuerdo No. 2171 del 29 de octubre de 2021, artículo 15, numerales 2.6 y 2.7, reglamentario del proceso de Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…” 9 Corte Constitucional sentencia SU-355 de 2015. Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo selección al que participó, agotando efectivamente el recurso concedido, en donde tuvo la oportunidad de expresar su inconformidad frente a la calificación de su prueba eliminatoria.
Como se indicó, su reclamación fue resuelta en pronunciamiento de enero de 2023 confirmando el puntaje inicial y su consecuente imposibilidad de continuar en la convocatoria por no superar el puntaje mínimo en la prueba de aptitudes y competencias básicas. Ahora bien, es cierto que contra esa determinación las entidades accionadas no permitieron a la participante la interposición de los recursos que establece la Ley 1437 de 2011, pero ello se debe a que el acuerdo que regula la convocatoria no previó esos mecanismos para controvertir el acto administrativo de calificación, el cual, se reitera, solo podía ser objeto de la reclamación oportunamente ejercida por la actora.
Recuérdese que la convocatoria es «“la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento.
La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”»10. En consecuencia, se confirmará la improcedencia de la acción de tutela por insatisfacción del requisito de subsidiariedad.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU446 de 2011. Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 11 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) 11 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 410013107001-2023-00023-01 Accionante: Deicy Rocío García Buriticá Accionada: CNSC y otros D. Fundamentales: Debido proceso administrativo LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)