TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO Neiva, diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 Aprobado Acta No. 458. I.OBJETIVO Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, que sancionó a la señora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la NUEVA EPS, dentro del incidente de desacato promovido por Ruth Teresa Ortiz González en calidad de agente oficioso de la señora Clementina Zúñiga Barrera.
II.
ANTECEDENTES. Con fallo de tutela adiado el 28 de febrero de 2023, el precitado Despacho Judicial amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Clementina Zúñiga Barrera y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de este fallo, proceda a autorizar Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso.
Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal y suministrar a la accionante Clementina Zúñiga Barrea el servicio de AUXLIAR DE ENFERMERÍA DOMICILIARIA (lunes a viernes – 12 horas diurnas) ordenado por su médico tratante especialista en MEDICINA FAMILIAR COMUNITARIA el 1 de noviembre de 2022.” (Sic) La anterior decisión fue impugnada por la Nueva EPS, recurso vertical que fue asignado a esta Sala que, mediante providencia del 14 de abril de 2023, resolvió modificar el numeral 2º de la sentencia de tutela, en el entendido que el servicio que deberá garantizar la EPS es el de cuidador domiciliario.
Lo demás fue confirmado. Sin embargo, ante el presunto incumplimiento del referido fallo, Ruth Teresa Ortiz González, en calidad de agente oficiosa de la señora Clementina Zúñiga Barrera, promovió el incidente de desacato en contra de la NUEVA EPS porque se niega a cumplir con lo ordenado en el fallo de amparo y, en particular, expresó que solo autorizó el servicio amparado por 15 días desde el 26 de febrero al 12 de marzo de 2023.
En auto fechado el 17 de marzo anterior, la A quo dispuso requerir a la señora Katherine Towsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA EPS, en su calidad de superior jerárquico y a la señora Elsa Rocío Mora Díaz, como Gerente Zonal del Huila, conforme lo establece el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a efectos de que se cumpliera el fallo de tutela.
En caso de no ocurrir lo anterior, dispuso paralelamente aperturar el incidente. El 21 de marzo hogaño, el apoderado judicial de la NUEVA EPS informó que la IPS FISIOHOME S.A.S. está garantizando el servicio de “auxiliar de enfermería por 12 horas diurnas” con autorización No. 198847498, a partir del 22 de febrero del año en curso. Afirmó que con lo anterior dio cumplimiento a la orden judicial.
Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal El pasado el 31 de marzo de 2022, la primera instancia sancionó por desacato a la señora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la NUEVA EPS, con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al constatar que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.
Resaltó que la NUEVA EPS no desvirtuó la afirmación que trajo a colación Zúñiga Barrera en el sentido de que solo garantizó el servicio de salud amparado por 15 días y, por ende, concluyó que el comportamiento de la entidad sancionada es negligente, máxime cuando no alegó impedimento fáctico o jurídico alguno para cumplir con el mandato constitucional, obstaculizando de manera injustificada el acceso oportuno a la atención médica que demanda Zúñiga Barrera ordenado por el profesional de la salud.
III. CONSIDERACIONES. Esta Corporación se encuentra habilitada para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia sancionatoria, por disposición del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. La Sala determinará si en el sub júdice se encuentra demostrado el incumplimiento de la orden de tutela y si la persona sancionada es la responsable de su acatamiento.
Al igual que la acción de tutela, el trámite incidental de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, constituye una de las instituciones constitucionales básicas para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que fueron objeto de protección. Su operatividad como portador del poder sancionatorio Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso.
Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del Estado, se establece para garantizar la efectividad de la orden impartida en el trámite de aquella. Con todo, para sancionar a la parte incidentada debe estar demostrada su intención de actuar de manera contraria a lo ordenado a través del fallo de tutela, a pesar de tener el deber y la disponibilidad de los elementos necesarios para garantizar su cumplimiento.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha sido clara en explicar qué se persigue a través del incidente de desacato, así como los alcances de la consulta y los aspectos que se deben tener en cuenta en esta etapa1: “Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico p ropósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.
(…) Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. 1 Sentencia SU-034 del 03 de mayo de 2018.
M. P. Alberto Rojas Ríos. Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia.” (Negrillas y subrayas para destacar).
En el asunto consultado, se tiene que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, mediante sentencia del 28 de febrero de 2023, amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de Clementina Zúñiga Barrera y emitió la orden ya referida que fue modificada por esta Sala en el sentido de otorgar el reconocimiento del servicio de cuidador domiciliario.
Empero, la actora acudió al incidente de desacato porque la NUEVA EPS solo otorgó el servicio amparado por 15 días. Revisado el expediente incidental, se advierte que, en efecto, tal como lo explicara la primera instancia, sobre lo alegado por la incidentante, el incumplimiento del fallo de tutela prevalece, pues, el argumento expuesto por la EPS dista sustancialmente de lo deprecado por Zúñiga Barrera, de ahí que sin dubitación alguna se corrobora una vez más que la prueba que allegó la NUEVA EPS no logra desvirtuar la existencia del desacato asentado por la paciente, más aún cuando en esta instancia la entidad prestadora guardó silencio, lo que de suyo, demuestra desinterés en acatar de manera integral lo dispuesto por el Juez de tutela.
Bajo esa línea, del elemento objetivo del desacato, esto es, el incumplimiento de la orden constitucional impartida, es preciso indicar que la NUEVA EPS tiene conocimiento de la sentencia de amparo y del trámite incidental promovido por Zúñiga Barrera. Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: NUEVA EPS.
Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ahora bien, en torno a la justificación alegada por la parte incidentada, comprobó este Cuerpo Colegiado que tal circunstancia no es un argumento suficiente, insístase, para que en curso de esta instancia de consulta persista el incumplimiento de la sentencia de tutela, como quiera que, al no atender la disposición constitucional, prolonga la afectación de los derechos a la salud y vida digna de Clementina Zúñiga Barrera.
En tal sentido, es acertado colegir que la empresa prestadora de salud NUEVA EPS con su proceder omisivo, continúa vulnerando las garantías fundamentales amparados a la adulta mayor Clemencia Zúñiga Barrea. De otra parte, del elemento subjetivo del desacato, es decir, la responsabilidad individual de quien debe atender la orden, dígase que es claro que la señora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la NUEVA EPS y única persona sancionada, es la funcionaria obligada a observar el mandato de tutela quien, a la fecha, sin justa causa, por lo ya dicho, ninguna acción ha desplegado para el cabal cumplimiento del fallo.
No sobra destacar que en la actuación surtida por la Juez de primer nivel se garantizaron a la sancionada los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, dado que fue vinculada formalmente a la actuación, se requirió a su superior jerárquico y se le notificaron las decisiones adoptadas a través de los medios electrónicos dispuestos por la entidad.
Finalmente, no desconoce la Sala que, si bien la orden de tutela fue modificada en la sentencia de segunda instancia, ello per se no permite avalar el incumplimiento evidenciado en este trámite incidental, revocar la sanción o, en su defecto, decretar la nulidad, porque, de un lado, lo dispuesto por el Juez de primera instancia Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso.
Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal debía ser cumplido pese a su impugnación, aunado a que se mantienen vulneradas las garantías fundamentales amparadas; y de otro, la orden en lo medular no varió, el cambio obedeció llanamente a concretar que lo que debía ser garantizado, por ser lo prescrito por el galeno tratante, es el servicio de cuidador domiciliario diurno por 12 horas de lunes a viernes, sin que la protección fuera menguada.
Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la providencia consultada, emitida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, en vista que las sanciones resultan proporcionales y adecuadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, proferida 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, de acuerdo con las razones antes esbozadas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia por el medio más rápido, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Accionante: Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: NUEVA EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal (Decisión adoptada de forma virtual)2 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUIS FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 2 Consejo Superior de la Judicatura.
ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”