TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 Aprobado Acta No. 449. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 28 de febrero de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por Clementina Zúñiga Barrera a través de agente oficiosa.
II. DEMANDA. Ruth Teresa Ortiz González, en calidad de agente oficiosa de la señora Clementina Zúñiga Barrera promovió la acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Refirió que la señora Zúñiga Barrera tiene 83 años de edad, está afiliada en régimen subsidiado en la Nueva EPS, se encuentra en silla de ruedas y padece de “una fractura de cadera, cardiomiopatía y alzheimer”.
Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Precisó que Zúñiga Barrera está actualmente bajo su cuidado por el fallecimiento de sus hijos; sin embargo, debido a su estado de salud requiere del apoyo y atención del cuidador, pues precisó que su caso particular presenta un “cáncer de mama” y no hay quien pueda hacerse cargo de la adulta mayor.
Añadió que la NUEVA EPS negó le servicio referido. Afirmó que no tienen un ingreso económico, razón por la que predicó no es imposible asumir el costo del servicio de salud prescrito que demanda Zúñiga Barrera. En suma, pidió el amparo de los derechos fundamentales de la señora Clementina Zúñiga Barrera y solicitó, por ende, ordenar a la Nueva EPS proveer el servicio de auxiliar de enfermería por 12 horas diurnas, conforme la orden emitida por el profesional de la salud.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 15 de febrero de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado a la NUEVA EPS para que se pronunciara sobre el escrito de tutela; en los mismos términos, vinculó a la Secretaría de Salud Departamental. III. FALLO IMPUGNADO.
El Juez A quo amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Clementina Zúñiga Barrera y ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia, autorizara y realizara todas las gestiones necesarias para suministrar el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria que requiere la paciente Zúñiga Barrera.
Consideró que en el caso concreto y al analizar los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de lo requerido, comprobó que Zúñiga Barrera tiene 83 años de edad, padece de retraso mental profundo, deterioro en el comportamiento, incontinencia fecal y urinaria, así como limitaciones debido a su estado de discapacidad, diagnósticos que per se generan dependencia grave y obliga a que necesite acompañamiento diario para realizar tareas y actividades cotidianas.
Destacó que del plenario se extrae que lo demandado por la actora fue formulado por su médico tratante el 1 de noviembre de 2022. IV.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado judicial de la Nueva EPS demandó revocar la sentencia de primera instancia al considerar que los elementos médicos ordenados por el A Quo no se pueden entregar al accionante porque no están incluidos en la cobertura del plan de beneficios por ser un servicio no financiado por la Unidad de Pago por Capitación, de ahí que, en su criterio, bajo el principio de solidaridad, son los familiares de Clemencia Zúñiga Barrera los que deben asumir la prestación del “servicio de cuidador”.
Insistió en que los afiliados deben contribuir solidariamente con el paciente. Solicitó que se determine la necesidad del servicio, en vista que cada caso en particular puede requerir un servicio diferente. Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Recalcó que en principio corresponde a la familia brindar el servicio médico ordenado por el galeno tratante y que descargar esa responsabilidad en esa EPS atenta directamente contra los recursos de la salud y destacó que debe garantizar la adecuada destinación de estos recursos públicos.
Insistió en que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para otorgar el servicio de “cuidador domiciliario”. Acotó que no existe prueba que corrobore la falta de capacidad económica de la familia de la accionante para sufragar lo mencionado y no existe orden médica que disponga lo exigido por la parte accionante. En consecuencia, demandó: i) revocar el fallo de primera instancia en relación con el suministro de cuidador por ser un servicio que no está incluido dentro del plan de beneficio de salud.
De manera subsidiaria, exigió: i) se adicione al fallo y en virtud de la Resolución 205 de 2020, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; ii) se adicione al fallo especificando en el resuelve la patología por la cual se está ordenando la protección con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional.
V. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 23 de febrero de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva. Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Dadas las alegaciones de la accionada, la Sala entrará a resolver si acertó o no el A quo al tutelar los derechos fundamentales de la actora.
Ahora bien, esta Colegiatura observa en el sub júdice que el inconformismo del impugnante radica en habérsele otorgado a la paciente el servicio de cuidador domiciliario de lunes a viernes, lo cual consideró improcedente porque en su criterio tal obligación recae sobre los familiares de la accionante y no está incluido en PBS. En torno a lo cuestionado por el censor, la Sala encuentra acreditado que la señora Clemencia Zúñiga tiene actualmente 83 años de edad, está afiliada al sistema general de salud a través de la Nueva EPS del régimen subsidiado y presenta diagnósticos de “trastorno depresivo recurrente, no especificado, demencia en la enfermedad de alzheimer – múltiples comorbilidades (fractura de cadera derecha que la postra y la compromete más funcionalmente) – dependencia grave1”. 1 Expediente Juzgado de origen folio 13 anexo de demanda de tutela.
Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Se tiene igualmente, en lo que es objeto de impugnación por la NUEVA EPS, que el 1 de noviembre de 2022, su galeno tratante le prescribió “se solicita servicio de cuidador 12 horas al día de lunes a viernes” específicamente para “acompañar al paciente, apoyo en continuar con las terapias físicas, fonoaudiológicas, ocupacionales en casa – cambiar de posición cada 2 horas – administrar medicación a horarios establecidos (quetiapina 25m cada día – atorvastatina 20 mg cada día – risperidona 1 mg cada día), hidratar piel cada 3 horas, evitar caídas en el adulto mayor y ayudar mantener aseo personal”, servicio negado por la demandada pese a conocer el diagnóstico, en vista que a la accionante le fue valorada su discapacidad con el “índice de bartherl”, valoración que arrojó como resultado una dependencia grave2 para las actividades diarias.
Para desatar la alzada recuérdese que el artículo 49 de nuestra Constitución Política consagra: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” A su vez, el canon 2º de la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” prevé que el mismo: “es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
(…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. (…)” (Negrillas para destacar). Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente3: 2 Expediente Juzgado de origen folio 10 anexo demanda de tutela. 3 Sentencia T-148 del 31 de marzo de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva “…el artículo 49 de la Carta, en relación con lo anterior, consagró que toda persona tiene el derecho de acceso a la protección y recuperación de su salud, el cual se encuentra a cargo del Estado y que debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
(…) En ese orden, esta Corte ha sostenido que, en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto comprende para todos los ciudadanos el acceso a la atención médica requerida de forma oportuna y con calidad. Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Ahora, en lo concerniente a la orden de prestación del servicio de cuidador domiciliario a través de la tutela, la Corte Constitucional ha determinado recientemente las siguientes exigencias para su procedencia4: “En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus 4 Sentencia T-015 del 20 de enero de 2021.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.” (Negrillas para destacar). Acorde con la jurisprudencia en cita, acertado es deducir entonces que el servicio de cuidador pretendido en favor de la señora Clemencia Zúñiga Barrera debe ser satisfecho principalmente por sus familiares, sin embargo, puede no ser así si se reúnen los presupuestos señalados por el Alto Tribunal.
En el sub examine la prescripción médica señala “se solicita servicio de cuidador 12 horas al día de lunes a viernes”, a su vez, la historia Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva clínica del paciente indica lo siguiente: “trastorno depresivo recurrente, no especificado, demencia en la enfermedad de alzheimer – múltiples comorbilidades (fractura de cadera derecha que la postra y la compromete más funcionalmente) con dependencia grave”; es decir, la afectada necesita insoslayablemente, la ayuda de un tercero ante la gravedad de sus padecimientos que la hacen vulnerable frente a cualquier agente externo, siendo más que evidente que no puede ejercer ni siquiera sus actividades básicas sin ayuda de otra persona, situación de la que tiene amplio conocimiento el ente accionado, dado que también fue valorada por el profesional de medicina familiar de la EPS, galeno que conceptuó “tomando en cuenta lo anterior y en vista que la paciente tiene dependencia grave (Barthel de 25) en sus ABC, retardo mental profundo, lo que significa que es incapaz de sobrevivir en el medio por sí misma, necesita el cuidado de terceros permanente, si bien el servicio de cuidador de cuidador es un “servicio social”, en este caso, se tiene alto riesgo social de vulnerabilidad; alto riesgo de complicaciones de comorbilidades, deficiente res de apoyo socio-económico, y no asegurase el cuidado del adulto mayor en atención a otras personas pone en riesgo la vida del paciente….” Significa lo anterior que la accionada conoció la situación de vulnerabilidad en que se encuentra Clemencia Zúñiga Barrera, lo que sin dubitación alguna permite colegir que la accionante es un sujeto de especial protección por parte del Estado; luego, es necesario garantizar la prestación de servicio de cuidador durante las doce (12) horas al día de lunes a viernes ordenada por el médico tratante.
En efecto, en el evento de no suministrarse el servicio de cuidador prescrito a la señora Zúñiga Barrera, se estaría vulnerando su derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva reitérese que la paciente ha sido diagnosticada con patologías que exigen cuidado constante con el fin de evitar complicaciones y debe estar asistida por una persona para realizar la totalidad de sus actividades básicas y médicas.
Adicionalmente, la NUEVA EPS en ningún momento desvirtuó la carencia de recursos económicos que alegó Zúñiga Barrera y, conforme lo prevé la jurisprudencia, la carga de la prueba en este caso le era exigible a la entidad demandada, pero nada dijo sobre dicho aspecto. En consecuencia, en este asunto se cumplen las exigencias decantadas por la jurisprudencia constitucional, en razón a que se acreditó la imposibilidad material de la paciente para asumir el costo del servicio de cuidador domiciliario dispuesto por el profesional de la salud.
Por tanto, para la Sala la decisión impartida por el A quo fue acertada. Con todo, es dable precisar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, tal como ocurrió en este caso, de modo que las aludidas prescripciones y valoraciones médicas no pueden ser desconocidas.
Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por la Nueva EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las decisiones Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que emita el Juez de Tutela.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado5: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS impugnante; por tanto, no se accederá a la misma. En ese orden de ideas, con el fin de que la protección sea real y no ilusoria, dado el proceder del accionada, debe precisarse que lo dispuesto por el galeno fue el servicio de cuidador domiciliario y no auxiliar de enfermería, corolario, la Sala modificará el numeral segundo del fallo de tutela impugnado, en el entendido de ordenar que el servicio que deberá garantizar conforme la prescripción médica es el de cuidador domiciliario.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el entendido de ordenar que el servicio que deberá 5 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva garantizar conforme la prescripción médica es el de cuidador domiciliario.
SEGUNDO: Los demás aspectos del fallo en cuestión serán confirmados en su integridad.
TERCERO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
CUARTO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)6 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 6 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.
Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Clemencia Zúñiga Barrera a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 004 2023 00016 01 ____________________________________________________________________ Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria