Proyecto Fallo de Tutela 2ª inst. URGENTE AVISO 428 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 04261 Neiva, once (11) de abril de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante KATHERINE RENDÓN LOSADA, contra el fallo del 28 de febrero de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social en acción de tutela promovida en contra de Nueva E.P.S. y la Superintendencia de Salud.
Al trámite se vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, a la IPS Clínica Oftalmolaser S.A., y a la IPS Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. Optisalud de Neiva. 2. LOS HECHOS2 Expone la demandante KATHERINE RENDÓN LOSADA que se encuentra afiliada a Nueva E.P.S. en el régimen contributivo, que ha venido siendo atendida en Oftalmoláser S.A. por aproximadamente tres años y que el especialista tratante le ordenó en diciembre de 2022 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Archivo 04 carpeta 1ª Inst., del expediente electrónico.
Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 “cirugía de resección 5mm recto medial (ojo izquierdo)”; que no obstante, al tramitar la respectiva autorización y agendamiento fue informada de la finalización del convenio con Oftalmoláser, debiendo realizar nuevamente el proceso, lo que considera injusto teniendo en cuenta las dilataciones que anteriormente se le presentaron, y dado que resulta importante que sea el mismo médico que la ha venido atendiendo quien le realice el mencionado procedimiento quirúrgico.
Por lo anterior, y ante la insuficiencia de recursos económicos, solicita: - Que se autorice y agende en Oftalmoláser Neiva la cirugía de resección ordenada. - Se le brinde tratamiento integral, excluyéndola de cualquier copago y compra de elementos que no se encuentren dentro del PBS. - Autorizar y asignar “transporte especial” para ella y un acompañante, dado que aun cuando es mayor de edad por su “limitación” necesita siempre acompañante, para actividades como agendar citas no telefónicas, asistir a consultas y laboratorios, reclamar medicamentos y resultados, radicar documentos en IPS y EPS, y para todo lo que implique diligencias médicas. - Transporte gratuito desde La Plata Huila hasta Neiva, o la ciudad que corresponda, así como el de tipo urbano, y hospedaje, para la paciente y acompañante, para la cirugía y cualquier control médico.
Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3
3. DEL FALLO DE INSTANCIA3 Consideró que la EPS accionada ha sido negligente frente al padecimiento de la actora al desatender la orden del médico tratante, por lo que halló fundamento para conceder la tutela de los derechos a la salud, la seguridad social y la vida digna y por ello ordena a Nueva EPS ejecutar “las gestiones administrativas y médicas para que se practique efectivamente el procedimiento quirúrgico “RESECCIÓN 5MM RECTO MEDIAL IZQUIERDO BAJO”, así como para “financiar el transporte y los viáticos, es decir, traslado, alojamiento y alimentación de que requiera KATHERINE RENDÓN LOSADA, para recibir los servicios médicos en cualquier de las IPS con las que tenga contrato en esta ciudad.
La financiación de alojamiento, dependerá de que la atención médica en el lugar de remisión exija más de un día de duración y, respecto a los gastos de alimentación, se cubrirán aquellos que se requieran para la manutención en la ciudad donde se reciba la correspondiente atención médica durante el tiempo de la estadía.” Al tiempo, negó la cobertura del tratamiento integral al no haber certeza de qué procedimientos y demás necesitará la accionante, así como tampoco puede predecirse una posible y futura vulneración de los derechos por parte de la demandada; sobre la solicitud de exoneración de copagos se abstuvo de pronunciarse al no probarse el cobro de algún servicio; en similar sentido, en cuanto al recobro solicitado por la EPS accionada, también se negó a ordenarlo. 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN4 En breve escrito, la accionante manifestó su inconformidad aduciendo que “Teniendo en cuenta el fallo de primera instancia me permito 3 Archivo 20 carpeta 1ª Inst., del expediente electrónico. 4 Archivo 22 carpeta 1ª Inst., del expediente electrónico. Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 presentar impugnación por no haberse dado favorabilidad a la totalidad de mis pretensiones.” 5.
CONSIDERACIONES Por ser el superior funcional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia este Tribunal resulta competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–, y que establece lineamientos generales al juez que conozca la impugnación, indicando que estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa manera determinar si se hace o no viable proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la accionante.
Dada la escueta manifestación de inconformidad de la actora con el fallo que se revisa, para lo cual refirió como único argumento no haberse accedido a la totalidad de sus pretensiones, esta Sala concretará el análisis del asunto a la no concesión del tratamiento integral, de la exoneración de copagos y compra de elementos que no se encuentran dentro del PBS, así como no ordenar que la cirugía prescrita sea realizada por Oftalmoláser, y la negación de transportes y alojamiento para un acompañante, por ser los temas de la demanda que carecieron de éxito.
Al respecto, en lo que atañe a la cobertura del tratamiento integral en salud, la Corte Constitucional ha considerado que: “(…) Por ello, para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación5, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte6; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente7.
La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes8. Así, cuando se acrediten estas dos circunstancias, el juez constitucional debe ordenar a la EPS encargada la autorización y entrega ininterrumpida, completa, diligente y oportuna de los servicios médicos necesarios que el médico tratante prescriba para que el paciente restablezca su salud y mantenga una vida en condiciones dignas.
Esto con el fin de garantizar la continuidad en el servicio y evitar la presentación constante de acciones de tutela por cada procedimiento que se dictamine9.” (Resaltado fuera de texto) Así, confrontados los dos requisitos antes descritos con la situación planteada por la actora en la demanda, se llega a la conclusión que es acertado el fallo impugnado, teniendo en cuenta la imposibilidad de sustentar la negligencia requerida por parte de Nueva E.P.S. en la prestación de los servicios médicos a la usuaria RENDÓN LOSADA, que a su vez derive en un incumplimiento al principio de integralidad que rige a este tipo de entidades, sumado a que ningún otro requerimiento o autorización médica se precisó como no autorizado o pendiente, así como tampoco se vislumbró que KATHERINE RENDÓN pertenezca a un grupo poblacional con protección constitucional reforzada, ya por su minoría o avanzada edad, pues apenas supera los 18 años, o estado 5 Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T- 673 de 2017.
De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: “pueden implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de un paciente”. 6 Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018. 7 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014.
También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de 2016, que “( ) a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente”. 8 Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de 2011. 9 Cfr., Sentencia T-387 de 2018.
Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 de salud crítico, siendo que su diagnóstico10 de “estrabismo concomitante divergente” y “exotropia intermitente residual OI” no es de aquellos catalogados como enfermedad catastrófica.
Por consiguiente, no se encuentran al momento cumplidos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acceder a la mencionada cobertura integral que se pretende. Por otro lado, sobre el tema de copagos y cobros fuera del PBS para acceder al servicio de salud, la jurisprudencia ha indicado: “(…) En relación con los pagos moderadores al interior del SGSSS, el Acuerdo 260 de 2004 desarrolló el concepto de “copagos” 11como los “aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”, aplicándose entre otros, a los afiliados al régimen subsidiado12, a excepción de la población13 y servicios[74] 14 que la ley indica.
Así, por ejemplo, el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 exceptuó de la cancelación de copagos a la población identificada en el nivel I del Sisbén, por tratarse de las personas más pobres.” 15 Conforme a lo expuesto, se observa que fueron ausentes los argumentos o soportes probatorios que lleven a la certeza de una considerada insolvencia económica de la demandante para asumir 10 Fl. 16 de la demanda, correspondiente a la historia clínica de control de oftalmología. 11 Artículo 2° 12 Artículo 3° 13 En particular, se excluye del pago de copagos a la siguiente población: (i) niños durante el primer año de vida;
(ii) la población con clasificación UNO mediante encuesta Sisbén (cualquier edad); (iii) las poblaciones especiales que se identifiquen mediante instrumentos diferentes al Sisbén, como listados censales u otros, entre estos, niños abandonados mayores de un año, habitantes en situación de calle, población en condiciones de desplazamiento forzado, desmovilizados, población indígena, personas de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia social población rural migratoria y población ROM; y (iv) el núcleo familiar de la población desmovilizada una vez identificado mediante la encuesta Sisbén, no será sujeto del cobro de copagos siempre y cuando se clasifique en el nivel I del Sisbén. 14 Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Cfr. artículo 7º. Los servicios frente a los cuales no se cobran copagos en el régimen subsidiado, son los de promoción y prevención; programas de control de atención materno infantil; los programas de control en atención de las enfermedades transmisibles; las enfermedades catastróficas o de alto costo; la atención inicial de urgencias; los servicios sujetos a la aplicación de cuotas moderadoras (la consulta médica, odontológica y consulta por otras disciplinas no médicas, exámenes de laboratorio, imagenología, despacho de medicamentos cubiertos en el PBS UPC del RS y consulta de urgencia; y las prescripciones regulares dentro de un programa especial de atención integral de patologías).
Ver también sentencia T-402 de 2018. 15 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión de Tutelas. Sentencia T-270 del 31 de julio de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 pagos moderadores, así como tampoco se allegó soporte alguno sobre peticiones o solicitudes relacionadas a la exoneración de copagos que previo a esta acción elevara la interesada ante la EPS, advirtiéndose que las disposiciones jurisprudenciales y legales han delimitada el tipo de población para ser excluidos de dichos pagos, como los infantes en su primer año o en situación de abandono, desplazados, indígenas, personas de la tercera edad, entre otros, clasificación en la que no se observa que se encuentre la petente.
Por tanto, razón le asiste al fallador de primera instancia en no haber accedido a dicha exoneración de costos, cuando a la EPS demandada no se le ha presentado tal requerimiento, desconociéndose si realmente se ha negado a esa pretensión para proceder, entonces sí, a analizar su postura; por consiguiente, la inconformidad de la actora frente a la no prosperidad de esta pretensión, tampoco obtiene éxito en sede de esta impugnación. Pasando ahora a lo que concierne a no disponerse orden para que sea concretamente Oftalmoláser la IPS que realice el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante a la actora, como quiera que el a quo resolvió que la cirugía fuera efectuada por Nueva EPS “a través de cualquier IPS con las que tenga contrato”, ha de indicarse que si bien las EPS y los usuarios adscritos a ellas tienen derecho de escoger la IPS con quien contrataran la prestación de los servicios médicos, existen minucias o excepciones a la regla que deben ser tenidas en cuenta, por tanto, la jurisprudencia constitucional se ha referido recientemente sobre el asunto indicando que: “(…) ese derecho a la libre escogencia no es absoluto, pues la Institución Prestadora de Servicios de Salud -IPS- que pretende escoger el usuario, debe pertenecer a la red de servicios adscrita a la EPS a la Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 cual está afiliado16, salvo que se presente alguna de las siguientes excepciones, a saber: “i) Que sea por los servicios de urgencias; ii) cuándo exista autorización expresa de la EPS; iii) o bajo el presupuesto de que la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora no garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios”.17”18 (subrayado fuera de texto).
Bajo el anterior contexto, es claro que el usuario puede escoger la IPS que brindará el servicio médico requerido siempre que haga parte de la red contratada por la EPS a la cual se encuentra afiliado, siendo entonces para el presente caso que la misma accionante afirmó en el escrito de la demanda que la Clínica Oftalmolaser ya no tiene contrato con Nueva EPS, por lo que su pretensión carece de éxito, toda vez que el Juez Constitucional dentro de sus facultades no puede entrar a escoger o determinar cuál es la institución que debe prestar el servicio, máxime cuando la exigida por la usuaria no hace parte de la ofertada por su empresa promotora de salud.
Así mismo, es menester precisar que la tutelante no demostró la falta de idoneidad de la nueva IPS asignada para su valoración pues, aunque exige continuidad en la entidad que ha llevado la atención desde hace tres años, no arribó ningún fundamento válido para acceder a lo solicitado; aunado, al no ser un servicio de urgencias, o no contar con autorización expresa de la EPS, no se configura ninguna de las excepciones expuestas por la jurisprudencia, y no halla entonces prosperidad la pretensión de la actora. 16Sentencia T-118 de 2022 Cfr. Sentencia T-069 de 2018. 17Cfr. Sentencias T-745 de 2013, T-171 de 2015 y T-069 de 2018 reiteradas en la sentencia T-062 de 2020 18Corte Constitucional, Sentencia T-118 de 2022, 29 de marzo de 2022.
MP. Karena Caselles Hernández. Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 9 Finalmente, resáltese que el fallador realizó un minucioso análisis de cada una de las pretensiones de la demanda, apoyado en el desarrollo jurisprudencial, accediendo finalmente a las solicitudes relacionadas a ordenar la práctica efectiva del procedimiento quirúrgico prescrito a la accionante, y asumir los costos de transporte y viáticos (traslado, alojamiento y alimentación) para el acceso al servicio de salud de la demandante, servicio último del cual consideró que no es necesario brindar la prestación a un acompañante al no haberse demostrado una situación de debilidad, discapacidad o dependencia. Lo que para esta Sala es apropiado, ya que como se evidenció en los anexos de la tutela, la actora es mayor de edad19 y no presenta limitaciones que efectivamente impidan el desarrollo normal de actividades diarias o que requiera de apoyo para éstas.
En conclusión, esta Sala al no encontrar éxito en la inconformidad expresada por la recurrente a la sentencia, comparte el amparo de los derechos fundamentales concedido por el juez constitucional de primera instancia, y las consecuentes denegaciones al encontrarse así ajustadas a derecho, por lo cual habrá de confirmarse el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
19 Folios 8-9. Archivo 04 carpeta 1ª Inst., del expediente electrónico. Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 10 CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dentro de la acción de tutela impetrada por KATHERINE RENDÓN LOSADA, conforme se motivó en precedencia. Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, por secretaría remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591 de 1991-.
Cópiese y Notifíquese JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO20 Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado 20 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020, Consejo Superior de la Judicatura, Artículo 22. Acción de tutela de 2ª Instancia Accionante: KATHERINE RENDÓN LOSADA Accionado: NUEVA E.P.S. y otros Radicación: 41001-31-07-002-2023-00014-01 4745 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 11 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria