TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, diez (10) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41 298 31 09 001 2023 00008 01 Aprobado Acta No. 422. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto por la señora Lourdes Cruz González, contra el fallo de tutela proferido el 24 de febrero de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Garzón. II.
DEMANDA. Lourdes Cruz González refirió que hace más de cuatro años presenta incapacidades continuas y discontinuas con relación a las siguientes patologías “dolor crónico en rodilla; dolor y cuidados paliativos; ganartrosis no especificada; ortopedia y traumatología: ganartrosis primaria bilateral; psiquiatría: trastorno de adaptación; psicología: episodio depresivo leve y trauma contundente en hombro Accionante: Lourdes Cruz González.
Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal derecho y columna lumbar, con limitación para la marcha por dolor, entre otras patologías.” (sic) Informó que en diferentes oportunidades solicitó a la NUEVA EPS le sea realizado el examen de pérdida de capacidad laboral, el que se niega a practicar por no contar con una orden de medicina laboral.
Añadió que, por lo anterior, elevó un derecho de petición el 23 de diciembre de 2022 vía correo electrónico, al que no dio respuesta. En suma, consideró que la NUEVA EPS está vulnerando sus derechos fundamentales, motivo por el cual demandó ordenar a la EPS adelantar todos los trámites administrativos para la calificación de su pérdida de capacidad laboral.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Garzón, contra la Nueva EPS -, habiéndole corrido traslado por el término de dos (2) días para que se pronunciara frente a los hechos y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
Con providencia del 15 de febrero del año en curso, vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías “PORVENIR”, a la Administradora de Riesgos Laborales SURA y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila. IV. FALLO IMPUGNADO. El Juez A Quo negó el amparo en sentencia del 24 de febrero de 2023 y dispuso lo siguiente: Accionante: Lourdes Cruz González.
Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal “PRIMERO: DECLARAR IMPROCDENTE la acción de tutela presentada por LOURDES CRUZ GONZÁLEZ contra la Nueva EPS, conforme a las razones expuestas.” (Sic) Consideró que la NUEVA EPS no trasgredió el derecho de petición porque lo resolvió indicándole a la señora Cruz González la autoridad competente para atender su reclamo, es decir, el Fondo de Pensiones y Cesantías –PORVENIR -.
Sobre la pretensión axial, acotó la primera instancia que resulta improcedente toda vez que, de un lado, la acción de amparo no cumplió con el presupuesto general de subsidiaridad porque la actora tiene a su alcance otro mecanismo judicial de defensa ante la justicia de la especialidad laboral y, de otro, las incapacidades emitidas en su favor no corresponden al diagnóstico por el que la EPS expidió el concepto favorable de rehabilitación; además, concluyó que al verificar que la demandante forma parte del régimen contributivo en salud, cuenta con la posibilidad de cobrar las incapacidades que expidan los galenos, de ahí que no encontró trasgredido su mínimo vital.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Lourdes Cruz González solicitó revocar la sentencia de tutela de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Indicó que el Juez de primera instancia no efectuó una valoración de los hechos de la solicitud de amparo, en vista que no tuvo en cuenta las patologías que la tienen incapacitada y que, en su criterio, la convierten en sujeto de especial protección. Accionante: Lourdes Cruz González.
Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal Adveró que, tanto el proceso médico como el del diagnóstico de pérdida de capacidad laboral, son procedimientos que no dependen del usuario sino de la EPS y del Fondo de Pensiones.
Adicionó que en la decisión el A Quo no realizó un estudio profundo. Insistió en que presenta una discapacidad por las afecciones que padece y que la hacen una persona con especial protección por parte del Estado. Refirió que, en su caso, sí existe un perjuicio irremediable por los quebrantos de salud y que de acudir al proceso ordinario tardaría entre uno y cuatro años, tiempo que no está en condiciones de asumir.
VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Lourdes Cruz González, contra el fallo de tutela proferido el 24 de febrero de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Garzón. La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Accionante: Lourdes Cruz González.
Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión axial de Lourdes Cruz González está dirigida en últimas, a que se ordene a LA NUEVA EPS realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez de primera instancia, porque, en su opinión, en primer lugar, la demanda de tutela no cumplió con el presupuesto general de subsidiaridad y, en segundo lugar, las incapacidades emitidas en favor de la accionante no corresponden al diagnóstico por el que la EPS expidió el concepto favorable de rehabilitación; también porque constató que Cruz González pertenece al régimen contributivo en salud; por tanto, concluyó, puede cobrar las incapacidades que expidan los galenos, sin que se afecte su mínimo vital.
Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en torno a establecer si erró o no la primera instancia al no conceder el amparo, es necesario verificar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Accionante: Lourdes Cruz González. Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal Sobre la específica pretensión de la impugnante (demandante), esto es, que se ordene por vía de tutela la valoración y posterior expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral, observa la Sala que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 determinó lo siguiente: “(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
(…)” (subrayado y negrilla nuestro). En el sub júdice se encuentra acreditado que i) Lourdes Cruz González está afiliada al régimen de seguridad social en salud y pensión a través de la NUEVA EPS y el Fondo de Pensiones y Cesantías “PORVENIR”; ii) el 17 de julio de 2020 la entidad prestadora de los servicios médicos, esto es, la NUEVA EPS emitió el concepto de rehabilitación con pronóstico favorable; iii) la notificación de la precitada valoración fue notificada al Fondo de Pensiones el 21 de julio de ese año. Ahora bien, al enlazar la situación fáctica descrita con la norma traída a colación, se extrae sin dubitación alguna que el agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa, no se satisface, ya que la señora Lourdes Cruz González no ha promovido petitum alguno direccionado a reclamar ante la Administradora del Fondo de Pensiones “PORVENIR” la expedición del dictamen de pérdida de Accionante: Lourdes Cruz González.
Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal capacidad laboral, tal como lo establece la norma, en vista que corresponde a esa entidad después del día 180 de incapacidad laboral temporal y una vez proferido el concepto de rehabilitación, evacuar el trámite de calificación de invalidez que reclama ahora en sede de tutela; por consiguiente, al no cumplirse la mencionada exigencia, deviene necesario que esta Colegiatura confirme íntegramente la providencia impugnada por incumplimiento del requisito general de procedibilidad de la solicitud de amparo, es decir, la subsidiaridad.
En este orden de ideas, la Sala no advierte vulneración del derecho fundamental invocado por Lourdes Cruz González, en tanto la normatividad y jurisprudencia reseñadas son contundentes en establecer que previo a incoarse el amparo constitucional, se deben agotar los mecanismos ordinarios dispuestos por nuestra legislación, lo cual no se cumple en el caso de marras.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado1: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como 1 Fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2014.
M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero. Accionante: Lourdes Cruz González. Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal mecanismo alternativo de otros medios de defensa.” (Negrillas fuera de texto) En consecuencia, la improcedencia del amparo deviene de la propia omisión de Cruz González, al no reclamar internamente y ante la entidad competente lo que pretende con este trámite de tutela, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, de suerte que la manifestación que trajo a colación la actora con relación a no acudir a las vías ordinarias –especialidad laboral- por la demora en los procesos judiciales, no constituye razón suficiente para soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo; máxime, cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional.
Bajo esa línea, de los planteamientos de la demandante sobre sus condiciones de salud, resáltese que se encuentra afiliada al régimen contributivo por intermedio de la NUEVA EPS 2; en otras palabras, tiene garantizados los servicios médicos que requiere, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental a la salud, único escenario en el que devendría procedente el amparo.
En suma, no existen en el asunto sometido a decisión los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, ni la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por satisfecho el presupuesto de subsidiaridad mencionado; por consiguiente, esta Colegiatura confirmará íntegramente la decisión de instancia. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 https://aplicaciones.adres.gov.co/.
Accionante: Lourdes Cruz González. Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 24 de febrero de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Garzón, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUNTERO DELGADO Magistrado 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.
Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Lourdes Cruz González. Contra: NUEVA EPS Y COLPENSIONES. Radicado: 41298 31 09 001 2023 00008 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria