TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, diez (10) de abril de dos mil veintitrés (2023). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Aprobado mediante Acta No. 424 ASUNTO. La Sala resuelve lo que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de EDGAR CONRADO CASTELLANOS ENCIZO y LUCERO MARÍN RAMÍREZ, contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, en audiencia preparatoria celebrada el 28 de febrero de 2023.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. En audiencia adelantada ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Teurel, Huila, la Fiscalía imputó cargos a EDGAR CONRADO CASTELLANOS ENCIZO como coautor a título de dolo del delito previsto en el artículo 376 inciso 1º del Código Penal - C.P., con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 3º del canon 384 del C.P., en concurso homogéneo con el punible consagrado en el inciso 3º del precepto 376 del C.P. y en concurso Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal heterogéneo con el reato de concierto para delinquir agravado del artículo 340 inciso 2º del C.P.; y en contra de LUCERO MARÍN RAMÍREZ, como coautora del delito del artículo 376 inciso 1º del C.P., en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir agravado del canon 340 inciso 2º del C.P. Radicado el escrito de acusación, la audiencia para su formulación se adelantó el 12 de enero hogaño. La vista preparatoria se instaló el 28 de febrero siguiente.
Acto seguido el Juez indagó a la Defensa sobre el descubrimiento probatorio a cargo de la Fiscalía, indicando la parte que fue tardío, motivo por el que peticionó el rechazo de los elementos materiales probatorios (E.M.P). Luego del traslado a la Fiscalía, el A Quo se pronunció negativamente concediendo los recursos de ley, providencia contra la cual el Defensor interpuso el de apelación, alzada que concita la atención de la Sala.
PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO. De entrada, el A Quo señaló que se apartaría de su precedente horizontal consistente en diferir las peticiones de rechazo, en la medida que la solicitud elevada por la Defensa tiene que ver con el rechazo de la totalidad de los EMP y evidencias físicas de la Fiscalía, cuyo descubrimiento fue ordenado en la audiencia del 12 de enero pasado, por lo que estimó que diferir la decisión podría afectar el derecho de defensa y también el derecho de contradicción de las partes, procediendo a resolver el pedimento.
Luego de referirse al rol de la Fiscalía en el actual sistema penal acusatorio, advirtió que le corresponde descubrir los EMP y evidencias recolectadas sobre los que pretende fundamentar su pretensión de condena, se trata por eso de una garantía fundamental del procesado Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal y por ello el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal – C.P.P., dispone el rechazo por el no descubrimiento probatorio, mas no por el descubrimiento tardío, y si bien es cierto ese deber está en cabeza de la Fiscalía, la Defensa no probó “que se haya presentado por ejemplo al despacho de la Fiscalía para solicitar su descubrimiento probatorio para solicitar la entrega de los elementos materiales probatorios que es lo que naturalmente ocurre”, así se estén realizando audiencias virtuales, “pero la carga de la parte es coordinar con la Fiscalía General de la Nación la entrega de los elementos materiales”.
Agregó que no existe un correo electrónico, una comunicación o una constancia de presentación en el despacho de la Fiscalía y no hay prueba de que el Ente Instructor denegara la entrega de los EMP, los que puso a disposición dentro del término legal a través del correo electrónico indicado por la Defensa, sin constancia de devolución o de que haya sido rechazada y aunque no fue en un principio total, con posterioridad si fueron entregados de forma completa.
Aclaró que la sede judicial de la Fiscalía es en la ciudad de Bogotá y que el hecho de realizar las audiencias desde otros lugares no cambia el deber de la Defensa de facilitar el correcto descubrimiento probatorio. Declaró así impróspera la petición de rechazo elevada por la Defensa en la medida que no se encuadra dentro de los postulados dispuestos por el artículo 346 del C.P.P., ya que la Fiscalía acreditó que gran parte de los elementos materiales probatorios fueron entregados el 17 de enero de 2023 al correo electrónico reportado por la parte y con posterioridad los faltantes, como los 16 DVD´s que contienen el producto de distintas interceptaciones de comunicaciones, labor adelantada, inclusive, en la comodidad de su sitio de trabajo en el municipio de Florencia. Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Acotó que, si bien hubo un descubrimiento tardío, la consecuencia podría ser que la Defensa tenga mayor tiempo para preparar su estrategia, pero no la sanción de rechazo de los EMP, en tanto no se observa que haya existido mala fe por parte de la Fiscalía y, además, la Defensa debió actuar con lealtad y buena fe y facilitar el procedimiento de descubrimiento probatorio.
LA APELACIÓN. Manifestó el jurista que representa los intereses de los encartados que la decisión de la primera instancia viola el derecho de defensa porque impone cargas innecesarias a esa parte como la obligatoriedad de desplazarse hasta la sede de la Fiscalía para recibir los EMP. Reprochó que el Juzgado le exigiera compartir pantalla para acreditar los correos electrónicos referenciados y a la Fiscalía solo le requirió un pantallazo de los EMP cargados en la plataforma, pero que no le fueron remitidos en el plazo establecido por el Juzgado, esto es, tres días siguientes a la celebración de la audiencia del 12 de enero del año cursante.
Insistió en que debían rechazarse los EMP porque el ente persecutor no los descubrió en la oportunidad pertinente y eso es violatorio del derecho de defensa. A la vez, replicó que no ha actuado de manera desleal por no acudir hasta la sede de la FGN para obtener el descubrimiento probatorio por ser esa una carga del Estado en cabeza de dicha entidad, no siendo imputable a su proceder el descubrimiento tardío, ni aquello acreditó su contraparte.
Insistió finalmente, que se revoque lo resuelto por el A Quo porque la Fiscalía no descubrió los EMP dentro de los tres días siguientes que ordenó el Juzgado. Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez. Delitos: Concierto para delinquir y otros. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Como no recurrente, la Fiscal, en suma, refirió “coadyuvar” la determinación del Juez Especializado, impetró que la misma fuera confirmada por haber descubierto la totalidad de los EMP y que “se rechace la solicitud de la Defensa y en su defecto se admita la decisión expuesta por el juez”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. Teniendo en cuenta lo revelado por la actuación, declárese de entrada que la Sala no abordará el estudio de la alzada ni proferirá decisión de fondo, por advertir que en el curso de la audiencia preparatoria el Juez únicamente se pronunció sobre la solicitud de rechazo elevada por la Defensa, sin emitir el correspondiente decreto probatorio, es decir, sin resolver las pretensiones probatorias de las partes por cuanto no adelantó esa etapa de la audiencia, limitándose a conceder la apelación únicamente sobre el aludido tópico.
Sobre las fases de la audiencia preparatoria, la Corte Suprema de Justicia expresó: “La audiencia preparatoria al juicio oral, regulada en el Título III de Ley 906 de 2004, prevé en un inicio la verificación del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, y en especial, el efectuado por fuera de la audiencia de formulación de acusación -art. 356.1-.
Luego, se da paso al descubrimiento probatorio de la defensa -art. 356.2-. Acto seguido se prevé la enunciación de las pruebas que las partes pretenden hacer valer en el juicio -art. 356.3-, y la posibilidad de que acuerden llevar a cabo estipulaciones probatorias -art. 356.4-. Enseguida, se concede la palabra al procesado para que indique si acepta o no los cargos objeto de acusación -art. 356.5-.
La audiencia continúa con las solicitudes probatorias de la Fiscalía y la defensa, quienes argumentan sobre su pertinencia, Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez. Delitos: Concierto para delinquir y otros. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal conducencia y utilidad.
Allí también se prevé que, “excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica” -art. 357-. Esta etapa procesal culmina con la decisión sobre el decreto de prueba, o su eventual rechazo, exclusión o inadmisión -art. 359-; y además, con la decisión judicial sobre el orden de su práctica en el juicio oral, respetando que primero tenga lugar la de la Fiscalía, y luego, la de la defensa -art.362-.” (Destaca la Sala).
Aterrizando en el asunto objeto de análisis, obsérvese que la audiencia preparatoria fue instalada y acto seguido se agotó el descubrimiento probatorio, momento en que la Defensa increpó el rechazo de los EMP ofrecidos por la Fiscalía al estimar que dicho acto procesal fue tardío, petición que a continuación el A Quo resolvió de fondo y en forma negativa para los intereses de los procesados, entendiendo que no hacerlo violaría los derechos de contradicción y de defensa por comprender la solicitud la totalidad de los EMP.
Contra esa determinación concedió el Juzgado la apelación que permitió sustentar a la Defensa. En este orden de ideas, según se evidencia con nitidez del curso dado a la mentada audiencia, la misma aún no ha concluido, por cuanto no se han agotado todas sus fases, recuérdese que “culmina con la decisión sobre el decreto de prueba, o su eventual rechazo, exclusión o inadmisión -art. 359-“, situación que no se observa en el sub júdice, porque, se itera, el Juez solo se pronunció sobre el rechazo reclamado por la Defensa lo cual se traduce, a no dudarlo, en una decisión fraccionada, como si el decreto probatorio pudiera emitirse por partes, sin siquiera haber agotado las restantes etapas de la audiencia. Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal No desconoce la Sala el argumento traído a colación por el Juez de instancia para adelantar indebidamente su pronunciamiento, no obstante el mismo no logra tener asidero como quiera que, de un lado, no explica por qué el que se solicite el rechazo de la totalidad de los EMP habilite alterar el desarrollo de la diligencia y obliga a decidir sobre lo que ha de resolverse luego de agotados todos los tramos de la audiencia, pues ese solo hecho no impedía per se continuar con las fases siguientes, como erradamente concluyó la instancia; y del otro porque, al fraccionar la decisión, lejos de evitar menoscabar los derechos de las partes, ocasionó una dilación innecesaria e injustificada del proceso que condujo a un recurso a todas luces improcedente para el que el legislador y la jurisprudencia han determinado un momento procesal oportuno. Corolario de lo anterior, mal podría la Sala cohonestar la alteración del proceso y abordar el estudio de la apelación concedida sin aún haberse proferido el correspondiente decreto probatorio, con el que se concluiría el primordial objetivo perseguido con la audiencia preparatoria y respecto del cual, en los casos previstos por la Ley, sí está habilitada la interposición de los recursos.
Aunado a lo antes dicho, destáquese que, si conforme al orden lógico y preclusivo regulado por la Ley 906 de 2004, no es la fase del numeral 1º del artículo 356 el momento procesal para elevar la petición de rechazo (artículo 359), ya que esta procede luego de que se hayan presentado la enunciación (artículo 356 numeral 3º ibídem) y solicitudes probatorias (357 ejusdem), emerge diáfano que el Juez de conocimiento generó un debate inoportuno sobre una petición que se presentó también a destiempo, produciendo una decisión extemporánea por anticipación, afectando con todo ello el debido proceso – artículos 29 Constitución Política, 10 y 457 de la Ley 906 de 2004 -, dado que no aplicó el procedimiento previsto en el estatuto Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal adjetivo ni las subreglas establecidas en el precedente vigente de la Corte Suprema de Justicia que a continuación se cita1: “El hecho de que parte del descubrimiento probatorio deba hacerse por fuera de audiencia puede dar lugar a controversias, que de no ser dirigidas adecuadamente por el Juez pueden dar lugar a extensos debates que comprometan la celeridad y eficacia de la administración de justicia. En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad.
Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión;
(ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes.
Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación, o las alternativas que presente la defensa, pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información. Como toda decisión de orden factual, el Juez tiene que considerar las evidencias que ofrecen las partes, bajo el entendido de que este tipo de asuntos deben resolverse de forma célere, lo que no se contrapone a la obligación de respetar el debido proceso en todas las fases de la actuación. Cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección el proceso, el Juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del 1 Sala de Casación Penal, AP948-2018, Radicado N° 51882, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal rechazo, o sobre la viabilidad de ordenarle a alguna de las partes un descubrimiento en particular. Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo.
Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.” En esas condiciones, dado que el Juzgado alteró el debido proceso y en tanto no existe otro remedio procesal pues, por lo ya dicho, no puede mantenerse incólume el trámite surtido, la determinación adoptada, ni el recurso concedido, procederá esta Colegiatura a decretar oficiosamente la nulidad de lo actuado en la audiencia preparatoria del 28 de febrero de 2023, con el fin de que se imparta el trámite en los precisos términos que impone el ordenamiento jurídico para el desarrollo de la vista preparatoria, advirtiendo que deberán atenderse las reglas anunciadas en la jurisprudencial traída a colación, en virtud de la cual, previamente a que se eleven las peticiones de rechazo, el Juez tiene la obligación de propiciar que el descubrimiento Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal probatorio sea completo, adoptando las “medidas necesarias para lograr que el problema se supere”. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. Decretar la NULIDAD de la totalidad de lo actuado en la audiencia preparatoria celebrada el 28 de febrero de 2023, para que se rehaga la actuación conforme lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y contra la misma no procede ningún recurso2.
TERCERO: Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 11001 60 00 000 2022 02571 01 Procesados: Edgar Conrado Castellanos Encizo y Lucero Marín Ramírez.
Delitos: Concierto para delinquir y otros. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria