REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2023 por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN por el injusto de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS ATRIBUIDOS Según la fiscalía, en las viviendas ubicadas en la calle 1 D No. 4 – 19, Las Cruces1 y la carrera 11 No. 65 C 70 Sur, torre 6, apartamento 4012, ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN, en múltiples oportunidades, realizó actos de índole sexual a los menores A.F.R.O. y D.F.R.O. 1 Casa de los papás del procesado. 2 Inmueble en donde el procesado residió con sus hijos y una expareja.
Radicación: 11001699069-2020-06474-01 (0162) Procesado: ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN Primera instancia: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 078 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 2 Según se afirma, los actos desplegados por ROZO PINZÓN en contra del primer menor de edad (A.F.) ocurrieron desde que tenía 5 años y hasta diciembre de 2019.
Consistieron en tocamientos corporales con la mano en las tetillas, cola y pene; además de mordeduras en la nariz y orejas. Respecto de la segunda menor (D.F.), los comportamientos ilícitos empezaron desde que ella tenía 8 años y hasta julio de 2019, y consistieron en tocamientos en sus partes íntimas, roces con el pene en su cola, así como besos en cuello y boca.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de junio de 2021, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 209 y 211-5 del Código Penal)3.
El imputado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2. El 29 de julio de 2021 se presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá. El 16 de noviembre de 2021 se formalizó la acusación, en donde la fiscalía mantuvo la calificación jurídica expuesta en precedencia4. 3.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de enero de 2022, y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 21 de abril, 3 y 24 de mayo, 5 de julio, 25 de agosto, 4 de octubre y 29 de noviembre de 2022, y 14 de marzo de 2023, última fecha en donde se dio lectura a la sentencia condenatoria. La defensa apeló5. 3 Registro 1:13:05 – 1:20:25, audiencia de imputación. 4 Registro 11:18 y ss., audiencia de acusación. 5 A través de auto del 10 de abril de 2023, la primera instancia concedió el recurso de apelación. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 3 IV.
SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá condenó a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN a la pena de ciento setenta y cuatro (174) meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable del injusto de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Para llegar a esa conclusión, en primer lugar, abordó temas de tipicidad objetiva.
En el marco de ese análisis, recordó el contenido de los testimonios rendidos por D.F.R.O. y A.F.R.O., a quienes les otorgó credibilidad por su claridad, coherencia, precisión, espontaneidad y naturalidad. Resaltó que los dos afectados describieron los tocamientos libidinosos que el procesado realizó, determinaron el contexto en el que se presentó el abuso y las circunstancias de los hechos en concreto.
Además, expresó que guardaron relación y aclararon temas de tiempo, lugar, modo y oportunidades con las que ROZO PINZÓN contó para realizar los injustos. A continuación, luego de pronunciarse respecto de unas cuantas inconformidades formuladas por la defensa sobre las declaraciones de los niños, en temas como la mala relación entre el padre y los hijos, y unas manifestaciones que ellos plasmaron en cartas, afirmó que los dos relatos tienen soporte con los demás medios de conocimiento.
En relación con la afirmación, recordó el contenido de dos informes periciales de clínica forense respecto de A.F. y D.F.R.O., donde resaltó la anamnesis y las conclusiones. Frente a las entrevistas forenses realizadas por funcionarios del CTI, citó la información que los dos menores ofrecieron en las diligencias. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 4 Así, destacó que los relatos conocidos en diferentes etapas fueron contestes, lógicos y consistentes en lo esencial frente a los hechos.
En este punto, abordó otros cuestionamientos de la defensa. Superado lo anterior, el juzgado reseñó la intervención de Lilia Inés Ordoñez, mamá de las víctimas, de quien destacó la exposición de un relato homogéneo al de sus hijos, así como otros aspectos relacionados con las visitas al procesado y la oportunidad que él tuvo de permanecer en casa con ellos.
Por eso, concluyó la existencia de medios de corroboración de los relatos principales. En tal orden, al superar otras inquietudes de la defensa respecto de la testigo y la existencia de una hostilidad en contra de ALDO FERNANDO ROZO, continuó la apreciación probatoria con los testigos de descargo. Frente a ellos, advirtió que informaron sobre una serie de presuntos actos de violencia ejercidos por la denunciante en contra ALDO FERNANDO ROZO, lo que causó varias rupturas.
La instancia reconoció esos actos, pero concluyó que la situación no podría fundamentarse como un motivo para que las víctimas incriminaran a su papá, por unas razones: (a). la mamá de los menores fue ausente, por lo que no podría pensarse en una manipulación o influencia; y (b). D.F.R. reveló los sucesos en un proceso terapéutico, no a su progenitora.
Con tales razonamientos descartó la idea de una manipulación. Finalmente, tuvo en cuenta lo narrado por el procesado, la psicóloga Natalia Esperanza Castillo y Jorge Enrique Rozo, quienes no aportaron información suficiente para desvirtuar la teoría de la acusación ni disminuir la credibilidad de la versión de cargo. En tal 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 5 medida, concluyó que ROZO PINZÓN cometió la conducta acusada, en varias oportunidades, y respecto de sus propios hijos6.
En consecuencia, estudiada la tipicidad subjetiva, así como las categorías de antijuridicidad y culpabilidad, dio paso al ejercicio de individualización de la pena. Determinada la sanción mínima y máxima, así como los cuartos de movilidad, toda vez que no concurrieron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, la instancia partió del primer cuarto, pero no impuso la sanción mínima, sino ciento cincuenta (150) meses de prisión, en virtud del daño causado a las víctimas; monto al que le aumentó otros veinticuatro (24) por el concurso de conductas, para un total de ciento setenta y cuatro (174) meses.
Negó la concesión de subrogados. V. RECURSO DE APELACIÓN 1. La defensa solicitó al tribunal revocar la decisión apelada y, en su lugar, absolver a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN. Sustentó la pretensión de la siguiente manera: a. La sentencia otorgó plena validez a lo dicho por las presuntas víctimas, desconociendo la corroboración periférica tratada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, consideró que el juzgado erró en la apreciación de los medios de conocimiento, por descartar cualquier inferencia de animadversión atribuible a la mamá de los menores.
Además, omitió la «valoración del antes, durante y después de los supuestos hechos materia de investigación y juzgamiento, no solo con el dicho de los menores, sino del que fuera su núcleo familiar». 6 Con esos enunciados concluyó la existencia del concurso homogéneo y sucesivo, así como la circunstancia de agravación punitiva. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 6 b. Analizó la declaración de D.F.R.O. para señalar que no se «compadece» con las otras pruebas conocidas, como la de descargo, que aportó aspectos no tenidos en cuenta por el juzgado, entre ellos: la buena relación entre padre e hijos, su comunicación en reuniones familiares, desarrollo de actividades, armonía en el hogar y las labores de ALDO FERNANDO.
Situaciones muy contrarias a lo afirmado por los menores —pues expusieron una mala relación—, y por Lilia Ordóñez —al afirmar que su defendido era infiel, no trabajaba, era borracho, drogadicto, manipulador, entre otros—. c. Cuestionó que, en juicio, la menor D.F.R. no recordó fechas de convivencia, eventos y lugares de los supuestos tocamientos.
Para fundamentar la proposición, se valió de apartados de una entrevista, afirmaciones que ella hizo ante una funcionaria del lugar donde estuvo internada y una anamnesis. d. Frente al testimonio de A.F.R.O., cuestionó que el juzgado descartó un indicio de oportunidad. No discutió que su defendido sí compartió con sus hijos, pero en virtud de su rol de padre.
Los buscaba cuando no tenían convivencia para compartir, dar afecto o cariño; situaciones que lograron verse en fotos y cartas. e. Justamente sobre las cartas y fotografías, argumentó que el juez de primer grado «desechó» esas pruebas para, en su lugar, creer la versión de los afectados y su mamá. Esto, bajo el argumento de que la última los obligaba a escribirle los documentos.
A su juicio, los escritos e imágenes dan cuenta de la verdadera relación entre ROZO PINZÓN y los niños, siendo contradictorio afirmar que Lilia Ordóñez les exigía escribirle a ALDO ROZO PINZÓN que era «el mejor padre del mundo», cuando en juicio lo trató de manera despectiva. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 7 f. Recalcó el contenido de un video aportado con una testigo de descargo sobre una situación ocurrida con posterioridad a los hechos investigados, con el fin de proponer una situación de incidencia o alienación parental.
Sobre el último tema (alienación) resaltó que testigos como Elsa del Carmen Rozo y el acusado contaron sobre la existencia de amenazas y celos por parte de Lilia Ordoñez, quien, en audiencia, denotó rencor y animadversión, pues refirió situaciones no expuestas por los menores, como que ALDO FERNANDO los accedió carnalmente, se duchaba con D.F.R.O., se masturbaba frente a ellos, etcétera; y también, por hacer afirmaciones para agravar la situación. g. Para finalizar, afirmó que los informes sexológicos no descartan ni confirman el relato de los menores, situación que genera dudas, por la ausencia de huellas.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, el tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de esta sede, por lo que, en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 8 pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN abusó sexualmente de los menores D.F.R.O. y A.F.R.O. 6.3.- De la responsabilidad penal 6.3.1.
Cuestión preliminar Previo al análisis de las pruebas, la Sala debe señalar que la fiscalía llevó a juicio los testimonios de los médicos Luisa Bermúdez Rodríguez7 y Carlos Enrique Lozano Reyes8, peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes dieron lectura a las anamnesis9 de los informes periciales sexológicos realizados a los dos menores.
Sin embargo, lo cierto es que no serán objeto de valoración, pues, la incorporación de declaraciones previas —como prueba de referencia— únicamente es posible cuando se presenta alguna circunstancia de indisponibilidad del testigo, de las mencionadas en el artículo 438 del C.P.P., o cuando se produzca un evento de disponibilidad relativa.
Como se verá, esto no se presenta en el caso, dado que D.F.R.O.10 y A.F.R.O.11 acudieron al juicio oral y estuvieron dispuestos a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa formularon, además de que no expresaron alguna limitación para rendir su testimonio o rememorar los hechos. 7 Registro 09:23 – 36:55, 3 de mayo de 2022. 8 Registro 57:41 – 1:24:30, Ib. 9 Aquí, es necesario recordar que la anamnesis del examen sexológico tiene naturaleza testimonio y no se integran a la prueba pericial, por lo que deben aportarse como prueba de referencia. Sobre el tema, véase: CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 58295. 10 Registro 1:58:00 – 3:40:08, parte 1; 00:01 – 34:40, parte 2.
Ib. 11 Registro 40:00 – 1:59:40, parte 2. Ib. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 9 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó: «Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado.
Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria. (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.
Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: ‘En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente’». De manera que, si tal condición no se presentaba, la primera instancia no debió permitir la incorporación de la referida anamnesis, ni siquiera debió detenerse en valorarla con el fin de contrastar los 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 10 múltiples relatos de los menores en diferentes escenarios.
En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta. En igual sentido, debe indicarse que no será valorada ninguna de las declaraciones previas a las que hizo referencia la defensa en la sustentación de la apelación, como lo dicho por D.F.R.O. ante la psicóloga Natalia Castillo Pineda12, y por ambos niños en entrevista forense con los funcionarios del CTI Diana Jazmín Guerrero Bautista13 y Dorian Díaz Álvarez14, sino únicamente lo narrado en juicio y que fue objeto de contradicción. Lo anterior, por cuanto lo primero, esto es, las manifestaciones de la psicóloga del ICBF, contienen el relato de un tercero: lo que le contó D.F. en una valoración inicial realizada el 6 de septiembre de 2019, sin que la profesional tuviera conocimiento directo de los sucesos narrados.
Lo mismo ocurre con las entrevistas forenses, pues, aun cuando no fue adecuada su incorporación, son manifestaciones hechas por fuera del juicio oral, que se pretenden traer a este escenario para probar que su contenido es verdad. Es decir, son prueba de referencia que, por sus condiciones, son inadmisibles. Es necesario dejar en claro este punto, pues a lo largo de su impugnación, la defensa ha mencionado declaraciones y versiones rendidas por las víctimas fuera del escenario judicial, con el propósito de criticar la calidad del testimonio y la existencia de dudas.
No obstante, esa parte no agotó el procedimiento de impugnación con tales manifestaciones previas. En otras palabras: la defensa no cuestionó, por ejemplo, a D.F.R.O. con fundamento en esas declaraciones anteriores. Recordemos que la oportunidad procesal para impugnar la credibilidad de un testigo ante la posible presencia 12 Registro 13:29 – 56:18, 4 de octubre de 2022. 13 Registro 07:53 – 33:40, Ib. 14 Registro 55:47 – 1:28:34, Ib. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 11 de inconsistencias en sus declaraciones es el contrainterrogatorio.
El artículo 393 del CPP dispone que la principal finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, y que para ese efecto se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
A su turno, el artículo 403 del mismo código señala que la impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a, entre otros aspectos, manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios e, incluso, en audiencias ante el juez de control de garantías.
Por lo pronto, el tribunal únicamente tendrá en cuenta las declaraciones de los dos menores de edad en juicio, las cuales se valorarán a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del C.P.P. y de los demás medios de prueba, como ordena el artículo 380 de esa misma codificación. 6.3.2.- Análisis de los cuestionamientos defensivos Según la teoría de la acusación, ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN, en múltiples oportunidades, realizó tocamientos libidinosos a sus dos hijos, comportamiento que se presentó en la casa de sus papás y en otro inmueble donde convivía con los menores y su expareja.
Frente al primero (A.F.R.O.), realizó tocamientos con sus manos en zonas como las «tetillas», cola y pene, también mordiscos en la nariz y orejas. A la segunda (D.F.R.O.), en los genitales y otro tipo de tocamientos con el pene en la cola, así como besos en el cuello y boca. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 12 Para la defensa, los menores presentaron inconsistencias en sus versiones, mismas que carecen de prueba de corroboración. Además, afirmó que el juzgado no tuvo en cuenta el «antes, durante y después» de los supuestos hechos, situaciones de animadversión o alienación parental.
Como ese es el tema de discusión, el tribunal lo abordará. Valoración probatoria De un lado, con base en la teoría de la acusación, el menor A.F.R.O. relató en juicio que, desde cuando tenía entre 5 o 6 años, su papá ALDO FERNANDO le pasaba las manos por su cuerpo, encima y debajo de la ropa. Especialmente, tocaba sus «tetillas», pene y cola15.
Afirmó que eso ocurrió varias veces16, en diferentes sitios como la casa de los papás de ROZO PINZÓN, en el barrio Las Cruces17, específicamente, en la sala ubicada en la primera planta (por la noche); o la primera planta de un inmueble de tres pisos, color azul, ubicado en «San Martín», en donde vivió con sus dos papás y hermanos18. Por otro lado, D.F.R.O. dijo recordar que desde cuando tenía 8 y hasta los 12 años ALDO ROZO PINZÓN la tocó19.
Contó que en ocasiones iba con su hermano a la casa de unos abuelos, en donde dormían con su papá. En la madrugada sentía que ALDO ROZO respiraba, «pasaba la lengua» por su cuello, rozaba su espalda y le tocaba los senos20. También, mencionó otros tocamientos sucedidos en un inmueble (no dijo dirección) donde convivía con sus papás y unos hermanos. Allí, para salir al parque, estando a solas, el papá le pedía acostarse, momento en que, con las manos, tocaba sus senos, boca y 15 Registro 50:22 y ss. 16 Registro 1:01:53. 17 Registro 53:58. 18 Registro 1:04:45. 19 Registro 2:23:23 y ss. 20 Registro 2:35:57. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 13 barriga21.
Es necesario resaltar que, contrario al argumento del defensor, la primera instancia sí tuvo en cuenta datos que hicieron más creíble la versión del menor, como que ALDO FERNANDO ROZO tuvo la oportunidad de atacar la libertad, integridad y formación sexual de los menores. Al respecto, A.F.R.O. señaló que en las ocasiones donde el procesado realizaba los tocamientos en su cuerpo, este llegaba a la casa borracho y le pedía que se acostara a dormir22, así aprovechaba para realizar los actos abusivos.
Precisó, por ejemplo, que cuando se quedaba en la casa de sus abuelos, él y su hermana compartían un cuarto en el primer piso con ROZO PINZÓN. Si bien en unas oportunidades el papá llegaba tarde, por lo que dormía con sus primas en la segunda planta del bien, cuando hacía presencia, le pedía que bajara a dormir con él23. En esas condiciones hizo los tocamientos.
Igual conclusión se extrae de las afirmaciones de D.F.R., quien, además de corroborar las expresiones de su hermano, también expuso que su papá, en algunas ocasiones, llegaba borracho (no siempre) a la casa de sus abuelos y, en la madrugada, realizaba los tocamientos impúdicos24. A la vez, las ocasiones presentadas en la otra casa, ocurrían cuando estaban a solas25.
Es lógico y razonable sostener que, en un escenario nocturno, en la intimidad de una habitación donde estaban ALDO FERNANDO ROZO y los dos menores de edad, pudiera ejecutar los injustos, pues, por sus 21 Registro 2:27:55 - 2:29:30. 22 Registro 57:46 y ss. 23 Ibid. 24 Registro 2:29:40 y ss. 25 Registro 3:39:10. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 14 condiciones, permiten deducir un contexto solitario.
El anterior panorama cuenta con otras pruebas de corroboración. Por ejemplo, Lilia Inés Ordoñez Jiménez, mamá de los menores, quien reconoció que sus ellos sí iban y se quedaban en la casa de los papás de ALDO FERNANDO26. Incluso, testigos como Jorge Enrique Rozo27 y N.A.L.28 reiteran la situación. Esos últimos dos testigos, padre y sobrina del procesado, en lo que respecta a la presencia de él y sus hijos en la casa de los abuelos son creíbles.
De un lado, porque coinciden en la narración hecha por las dos víctimas y su progenitora; y del otro, porque residían en la misma casa, por lo que de manera directa tuvieron contacto y convivencia en ese lugar. Además, con relación a los otros tocamientos que no sucedieron en la casa de los abuelos de A.F. y D.F.R.O., sino en otra vivienda, en un contexto de convivencia entre sus papás y otros hermanos, los menores afirmaron que cuando sucedían los tocamientos su mamá laboraba29 y los hermanos realizaban actividades académicas30.
Lo anterior, encuentran concordancia con el testimonio de Lilia Inés, quien mencionó que en las mañanas y en las tardes trabajaba31. Algunas ocasiones sus hijos se quedaban bajo cuidado y custodia del acusado. Es decir, lo relatado por los menores de edad sí cuentan con suficiente prueba de corroboración. En todo caso, no sobra recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema 26 Registro 1:12:25 y ss. 27 Registro 08:30 – 56:45, 29 de noviembre de 2022. 28 Registro 15:32 y ss., parte 2.
Ib. 29 Registro 2:45:38 y ss. 30 Registro 2:46:40 parte 1; registro 1:24:09 parte 2. 31 Registro 53:01 y ss. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 15 de Justicia32 ha insistido que la llamada «corroboración periférica» es necesaria sólo cuando estamos ante prueba de referencia, precisamente porque cuando el medio de conocimiento se presenta en juicio, por sí solo, es insuficiente para condenar, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Es importante destacar que, en la actualidad, no hay regla alguna que disponga la necesidad de ese tipo de prueba frente a los testimonios de menores de edad que comparecen a juicio y, respecto de los cuales, se ha ejercido adecuadamente la confrontación probatoria. Una óptica contraria sería otorgar, de manera anticipada, un menor valor probatorio a quienes no han alcanzado la mayoría de edad, sólo por esa situación. Ese escenario iría en contravía de una libre valoración de los medios de conocimiento y, por tanto, implicaría una especie de tarifa probatoria frente a esa clase de testigos.
En este asunto no hay (pues no serán valoradas33) pruebas de referencia: los dos menores víctimas comparecieron al juicio oral y respondieron las preguntas que las partes ejercieron durante el interrogatorio cruzado. Por tanto, en esta oportunidad no se exige prueba de corroboración, pero, en todo caso, existe, como ya se indicó. Además, puesta la atención en el contenido de los testimonios de las dos víctimas, es evidente que brindaron información trascendente para delimitar el espacio (cuando visitaban al papá en la casa de los abuelos o cuando convivían con sus dos padres y otros hermanos) y el tiempo de los hechos (A.F.R., desde los 8 y hasta los 12 años, y D.F.R. desde los 5 años). 32 CSJ SP1177, abr. 2022, rad. 58668. 33 En la cuestión preliminar se trató el tema que impedía la valoración de manifestaciones conocidas fueras del juicio. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 16 Por supuesto, tal y como propone la defensa, puede admitirse que los menores no hayan recordado con precisión direcciones, fechas o eventos.
Pero, recordemos que ninguna de las partes profundizó en esos puntos durante el interrogatorio cruzado. Si era interés del apelante abordar esos puntos, debió adoptar una estrategia en ese sentido. Además, parece que esa parte pretende cuestionar la memoria de la menor con base en unas afirmaciones que hizo en su entrevista forense y ante una psicóloga del ICBF; aun así, como se indicó en la cuestión preliminar, las afirmaciones realizadas por fuera del juicio oral no pueden ser objeto de análisis, por ser prueba de referencia inadmisible.
Incluso, tampoco se hizo uso de ellas para impugnar credibilidad, en los términos ya explicados. Súmese que, luego de, aproximadamente, siete (7) años desde los primeros eventos, es razón suficiente para que resulte natural una rememoración escasa en detalles tan concretos. Aun así, los datos aportados a la actuación permiten delimitar las circunstancias fácticas acusadas, al punto que la defensa realizó su actividad procesal con base en ellas y ejerció las prerrogativas a su alcance.
Por cierto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SP, 9 dic. 2021, rad. 55180, al referirse a la necesidad de ponderar los factores o causas que puedan afectar la evocación del testigo: «Una causa que dificulta a la persona la recordación de hechos del pasado, en mayor o menor grado, es el paso del tiempo, circunstancia que por sí sola no hace inverosímil el testimonio o afecta su credibilidad, sino que por el contrario muestra razonablemente, que entre más lejana del hecho sea la declaración, las posibilidades de rememoración de todos los aspectos son proporcionalmente escasas.
Recordar algunas vivencias y ser imprecisa en otras, no revela per se su intención de mentir». Adicionalmente, sobre los procesos de rememoración, la Corte ha señalado: 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 17 «( ) No todas las personas guardan en su memoria la representación de un hecho y sus detalles de la manera objetivamente exacta como sucedió. Basta hacer el ejercicio, incluso en un mismo día y sucesivamente, de poner a alguien a contar un acontecimiento que acaba de presenciar para comprobar que va nutriendo el relato de nuevos detalles, suprimiendo deliberadamente otros por creerlos o hallarlos intrascendentes, olvidando algunos que mencionó al comienzo y que va agregando puntos de vista e interpretaciones.
Al final, el último relato será significativamente distinto del inicial y sólo permanecerá fijo el "hecho" y no los "detalles"»34. Lo importante en esta oportunidad es que los menores ofrecieron declaraciones reveladoras, con una narración hilada, concreta, coherente y coincidente en aspectos centrales de los enunciados fácticos. Ambos fueron claros en señalar: quién los tocaba (ALDO FERNANDO ROZO), la periodicidad (múltiples ocasiones), y la ubicación contextual de los sucesos (durante un lapso de convivencia de sus padres o cuando visitaban al papá en la casa de los abuelos).
Lograron rememorar y explicar, con suficiencia y naturalidad, lo sustancial. Ofrecieron un escenario en donde pueden distinguirse las acciones de ROZO PINZÓN: desde buscar la oportunidad de estar a solas, y así, frente a A.F.R., tocarle su pene, cola y «tetillas», y respecto de D.R.F., tocar sus senos y hacer roces con la lengua en el cuello.
La contundencia descriptiva descarta por completo un escenario en el que el acusado sólo pretendiera compartir con sus hijos un «rol de padre» para convivir, dar afecto y cariño. Por el contrario, las pruebas permiten afirmar que sus acciones, en ocasiones, fueron abusivas. Eso es lo jurídicamente relevante. Los contextos previos de animadversión, mencionados en la apelación, no fueron suficientemente acreditados, mientras que los posteriores (sugeridos también en el recurso) no tienen suficiente trascendencia en el estudio 34 CSJ SP, 9 oct. 2019, Rad. 50825 y SP, 23 feb. 2010, rad. 32805. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 18 del caso.
Más adelante se volverá sobre este punto. Mientras tanto, el tribunal no pasa por alto que la Fiscalía mencionó que ALDO FERNANDO mordía a A.F.R., o que le daba besos en la boca a D.F.R., y con su pene tocaba su cola. Tras escuchar toda la declaración de los menores, en ningún momento afirmaron esas situaciones. Sin embargo, la única consecuencia es su exclusión del marco fáctico, en el que se mantendrán los demás tocamientos que ROZO PINZÓN hizo.
Ahora, hay otro aspecto que aumenta la credibilidad de los afectados: no se evidencian razones para mentir con el fin de perjudicar al procesado. Es importante detenernos aquí un momento, pues la defensa manifestó críticas. Para empezar —y retomando el análisis pendiente—, el profesional del derecho no argumentó cuáles son las razones para pensar en una posible animadversión o alienación parental.
Una lectura del recurso apunta a que la inconformidad guarda relación con ciertas afirmaciones de algunos testigos de descargo, quienes describieron la relación entre los menores y su padre como buena y armoniosa, al punto que acudían a reuniones familiares, mientras que D.R. y A.F.R.O. expusieron un mal vínculo. Las declaraciones de Carmen Rozo García, Grisell Viviana Rozo Pinzón, Jorge Enrique Rozo García, N.A.L.R. y el acusado, ALDO FERNANDO ROZO, ofrecen un escenario como el descrito por la defensa: a. Carmen Rozo García35 es tía del procesado.
Además de mencionar la inestable relación que tenían él y Lilia Ordoñez Jiménez, afirmó que el primero tuvo una buena relación con los dos niños, pues los veía con felicidad cada vez que compartían en cumpleaños, 35 Registro 14:37 – 1:08:44, 25 de agosto de 2022. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 19 diciembres o reuniones familiares.
Les encantaba estar con el papá. b. Grisell Viviana Rozo Pinzón36 es hermana de ALDO FERNANDO. También indicó que la relación entre los menores y su padre era buena, pues compartían, salían, hacían planes y actividades. c. Jorge Enrique Rozo García37 es papá del acusado. Resaltó una relación normal entre su hijo y nietos, al punto que intentó conectar a uno de ellos con el deporte.
Es más, exhibió y reconoció fotos de eventos familiares de los años 2012, 2017 y 201838. d. N.A.L.R.39, sobrina de ALDO ROZO, refirió que él tenía muy buena relación con los dos hijos, al punto que hacían planes. e. ALDO FERNANDO ROZO40 manifestó que tuvo una excelente relación con los hijos, al punto que le daban muestras de amor a través de cartas y videos.
Es fácilmente perceptible que los testigos vinculan la relación entre el procesado y sus dos hijos con aspectos de índole social: eventos, planes familiares y celebraciones. No dan cuenta de una relación más allá de lo superficial y público, ni afirmaron si les constaba cómo era la unión en un ámbito más privado e íntimo. Como se anunció, la Sala considera que no es adecuado tener como punto de referencia comportamientos que, por su naturaleza social, serían insuficientes para valorar la realidad del vínculo paternofilial.
Esos escenarios, por lo general, generan contextos en donde las personas comparten y presentan sentimientos positivos. 36 Registro 1:13:30 – 1:57:20, Ib. 37 Registro 08:30 – 56:45, 29 de noviembre de 2022. 38 Registro 33:18 – 40:27, Ib. 39 Registro 08:21 – 40:40, Ib. 40 Registro 56:03 y ss. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 20 No se cuestiona que esos eventos familiares hayan ocurrido, o que personas cercanas al procesado procuren resaltarlos con algún propósito específico.
Incluso, la defensa incorporó, con el testimonio de Jorge Rozo, fotografías al respecto41. Sin embargo, los relatos de los menores resultan más descriptivos y creíbles. De un lado, D.R.F.O. afirmó que la relación con su papá era alejada y casi ni hablaban, porque él la regañaba y peleaban mucho. Escasamente, se saludaban y algunas veces realizaban juegos de mesa42.
Llegó a afirmar que cuando este se separó de su mamá, no le gustaba ir a visitarlo (donde los abuelos)43. Iba porque aquella mencionaba que debía hacerlo44. En igual sentido, A.F.R.O. explicó que su relación con ALDO FERNANDO es «muy mal»45 pues, desde que era pequeño, él salía a tomar, los dejaba solos y lo manoseó. Precisó que iba donde su papá porque, en ese entonces, estaba separado de su mamá y tenía que hacerlo.
Ambos, con independencia de la imagen pública que trató de recalcar la defensa, hablaron de manera clara sobre su relación desde una perspectiva personal, íntima y cotidiana. Anunciaron un vínculo distante y lleno de problemas con el papá. Es más, justificaron que le realizaban visitas y tenían contacto, bien sea por la separación de ambos padres, o porque la mamá les decía que tenían que hacerlo, o por otro tipo de situaciones derivadas de obligaciones naturales.
Respecto de las causas enunciadas, Liliana Inés Ordoñez robustece la credibilidad. De manera uniforme, reconoció las separaciones intermitentes que tuvo con ROZO PINZÓN, pero siempre trató de «inculcar» en los niños que lo quisieran y respetaran46. Al 41 Registro 33:18 y ss.; Incorporación: registro 56:45 y ss. 42 Registro 2:10:31 y ss. 43 Registro 2:34:55 44 Ibid. 45 Registro 49:15. 46 Registro 28:51 y ss. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 21 respecto, en ocasiones notaba que, por ejemplo, D.F. no quería ir a donde el papá, sin saber la razón. La defensa hace énfasis a unas cartas que D.F. y A.F.R. realizaron a su papá. En juicio, la primera reconoció dos documentos: - Carta con los números 22, 5 y 10, donde se expresó: «te quiero papito, papá me siento orgullosa de ser tu hija, veo que has luchado para verme crecer y educarme de la mejor manera, eres lo menor por eso te quiero tanto papito». «papi es el equipo favorito tuyo»47 - Carta con fecha 13 de marzo de 2014, en donde dice «para mi papá Aldo con todo mi amor.
Quería decirte algo lo mucho que te amo dio te bendiga hoy y siempre», «de su hija Daniela. Te quiero».48 El segundo, hizo lo mismo respecto de uno: - Carta con fecha 21 de junio de 2020. Menciona: «feliz día papá. Doy gracias porque al nacer dios te eligió como mi padre porque eres de mi vida la mejor parte de tu mano voy a aprender lo que mañana voy a ser.
Te amo»49. No obstante, se considera que los documentos, de manera aislada, son insuficientes para desacreditar la existencia de los actos sexuales referidos por las víctimas. Puede que su contenido sea, de cierto modo, expresivo de amor y cariño entre hijos y padres, pero es necesario saber el motivo de su creación: D.F.R.O. se refirió a la existencia del documento en que, para fechas especiales (cumpleaños, día del padre o la madre), con su hermano, hacían cartas.
Ya esa testigo indicó que la mamá intentaba que construyeran una buena relación con el papá, y, por esa misma razón, 47 Registro 12:30 y ss. 48 Registro 16:50 y ss. 49 Registro 1:52:30. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 22 es que ella «forzaba» ese vínculo.50 Por eso realizó los escritos. En ese orden, la crítica al argumento propuesto en la decisión de instancia no podría acogerse.
Resulta claro que la prueba sí dio cuenta de que la existencia del documento tuvo como causa la intervención de Lilia, sin que la defensa hubiera acreditado o indagado por otra. Superado lo anterior, una rigurosa valoración de los testimonios ofrecidos por las víctimas no permite llegar a la conclusión propuesta por el censor, relacionada a una “alienación parental”.
Es conocido que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en toda actuación administrativa o judicial en que estén involucrados y su opinión deberá ser atendida51. No obstante, podría presentarse el escenario en donde, razonadamente, se sospecharía acerca de algún estado que restrinja la voluntad del infante por la intervención de un padre controlador.
Este no es el caso, por las siguientes razones: (i) Los señalamientos que los menores realizaron en contra del procesado derivan de sus propias experiencias. Líneas atrás ya se analizaron las razones por las cuales el tribunal les otorgó credibilidad. (ii) Es cierto que la señora Lilia Ordoñez mencionó hechos muy graves, como que ALDO FERNANDO violó a D.F., se duchaban y se masturbaba en frente de los dos hijos52.
O describió al procesado como una persona alcohólica, drogadicta, irresponsable, mujeriego y con determinadas tendencias sexuales53. A pesar de ello, los menores sólo describieron las conductas 50 Registro 18:50 – 22:50. 51 Art. 26, Código de Infancia y Adolescencia. También, art. 12 Convención sobre los Derechos de los Niños. 52 Registro 1:11:30 y ss. 53 Registro 2:30:13. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 23 ilícitas que ROZO PINZÓN realizó en su contra sin tratar de adicionar o agravar la situación54.
Una posible manipulación haría razonable considerar que, por el paso del tiempo y la influencia de la mamá, ellos pudieron hacer un señalamiento mucho más agresivo y exagerado para afectar al procesado, pero no fue así. Además, es cierto que los niños mencionaron que su papá consumía alcohol y era un «mantenido»55, pero no hay razones para pensar que lo hicieron con algún ánimo negativo, o por influencia de un tercero. Resulta ser una descripción con base en lo que veían en la época de convivencia. De haberse puesto de acuerdo, los tres habrían coincidido con todas las conductas.
(iii) Ambos menores de edad, respecto de su padre, dijeron que no sentían nada por él56 y no les afectaba haber dejado de hablarle57. Esto denota una falta de interés. (iii) Según se desprende del relato de D.F.R.O., el conocimiento y exposición del caso inició porque, mientras estuvo 15 meses internada por intervención de Bienestar Familiar, contó el hecho.
Un aspecto importante por resaltar en este numeral es que la defensa, durante el juicio, no determinó si en la denuncia del caso intervino Liliana. Es más, cuando eso sucedió, ni siquiera ella estaba en el país. Así se desprende de su relato, cuando dijo que, cuando se enteró del abuso, retornó de Brasil58. (iv) Finalmente, durante el juicio, el apelante, en ejercicio de una defensa afirmativa, no aportó algún elemento de conocimiento 54 En cierto que durante el testimonio de D.F.R.O. haya referido situaciones que su mamá decía de ALDO FERNANDO, pero esa descripción la otorgó por una respuesta que hizo la defensa sobre si su mamá en algún momento les hablaba mal del papá. Registro 22:45 y ss. 55 Registro 2:51:04. 56 Registro 3:09:32. 57 Registro 1:30:35. 58 Registro 31:48. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 24 suficiente que diera cuenta de un hipotético estado de “alienación parental”.
Los familiares del procesado no hablaron del tema, las cartas no son suficientes para resaltar esa circunstancia, y el video reproducido en juicio refleja una situación que se presentó con posterioridad a los hechos juzgados. Ahora, como se anticipó, por supuesto que el testimonio de Lilia Ordoñez Jiménez contó con sentimientos negativos y rencor en contra del procesado, su expareja.
Como lo destacó el recurrente, ella usó una serie de calificativos y situaciones concretas que, por su naturaleza, podrían comprometer moralmente al acusado. Es más, él59 y sus diferentes parientes arriba enlistados, relataron situaciones de conflicto familiar y en pareja, celos e inconvenientes. Pero, aun cuando el propósito era tratar de descalificar a la testigo por su animadversión, algunos hicieron afirmaciones comprometedoras en contra de ella, al punto de afirmar que se dedicaba a hurtar60, o exhibir videos donde, presuntamente, se le ve inhalando algo61, sin que les constara los escenarios y sin tener en cuenta la impertinencia para el asunto.
Sin embargo, con independencia de esas circunstancias, sólo se han valorado aspectos que le constaron y que encuentran soporte, así como con lo que es objeto de debate en este asunto, por ser lo relevante y trascendental para solucionar el caso. Otros aspectos que guarden relación con actos ilícitos posiblemente materializados por el acusado no le podrían constar y constituirían prueba de referencia que no podría ser apreciada.
No olvidemos que no percibió por sus sentidos los diferentes sucesos. 59 El procesado en su intervención relacionó amenazas y la calidad de la relación en pareja. 60 Cfr. Registro 38:12, 25 de agosto de 2022; registro 55:22, Ib. 61 Registro 25:58, 29 de noviembre de 2022, parte 2. 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 25 Resta indicar que, aun cuando los exámenes forenses no describieron la existencia de algún hallazgo físico, ni se tuvo conocimiento de alguna huella en la corporalidad de las víctimas, la defensa no puede perder de vista la naturaleza de los actos: los tocamientos en el cuerpo de DR y AFR.
Nada más. Por tanto, la presencia de huellas no podría ser una regla de la experiencia, pues esa no es la generalidad en estos casos. Es un tanto inadecuado negar la existencia de la conducta ante la ausencia de signos visibles en las víctimas. En todo caso, demandar la demostración de su existencia con un examen forense no es otra cosa que imponer una tarifa probatoria, por cierto, bastante irrelevante si se tiene en cuenta la fecha de los hechos.
Además, los rastros físicos no hacen parte del tipo penal. Por lo tanto, los testimonios de los menores son suficientes para acreditar la ocurrencia y materialidad de los tocamientos sexuales que ALDO ROZO efectuó a las víctimas. Así las cosas, los cuestionamientos propuestos por la defensa en su apelación, tal y como concluyó el juzgado de primera instancia, existe prueba suficiente que permite concluir que ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN realizó tocamientos a sus hijos D.F.R.O. y A.F.R.O., menores de edad, en sus partes íntimas.
Por tal motivo, la decisión será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia de 14 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN, por el 110016000019-2021-07142-01 (0113) Aldo Fernando Rozo Pinzón 26 delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: Indicar que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado AUSENCIA JUSTIFICADA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Magistrado Primero: Confirmar la sentencia de 14 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a ALDO FERNANDO ROZO PINZÓN, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.