TEMA: ACOSO SEXUAL- Lo que cobra relevancia para el tipo penal es que surja acreditado un fin sexual, sea cual sea la pretensión de esa índole que el acosador busque colmar en la víctima, a partir del lenguaje y los medios que haya utilizado para expresar su intención, y que no exista un consentimiento expreso e inequívoco del receptor. / PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN - La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico./ TESIS: (…) El artículo 210 A, adicionado al Código Penal a través de la Ley 1257 de 2008, define el delito de acoso sexual en los siguientes términos: “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) tres (3) años”.
De sus características destacamos las siguientes: Se advierte que se trata de un delito “autónomo” y de “mera conducta o actividad”, ya que, no admitiendo la tentativa, no es “relevante que se logre o no la finalidad perseguida” y “no requiere para su consumación del resultado en lo que al cometido sexual respecta”. Recientemente la Sala de Casación Penal en sentencia del pasado 29 de marzo10, expuso al respecto (con subraya de nuestra autoría): Continuando con el análisis del tipo penal, es necesario precisar que el «fin sexual no consentido» de que trata el delito previsto en el artículo 210 A del C.P., en manera alguna puede reducirse a que el acosador demande de manera expresa una interacción sexual y que esta sea rechazada por la víctima, al punto que la ausencia de este prototípico escenario descarte la configuración del tipo.
(…). (…) Desde el punto de vista del debido proceso, el juez está sometido a la imputación jurídica y fáctica formulada por la Fiscalía en la acusación y no le está permitido desconocer los límites que le fueron impuestos, característica esencial de nuestro sistema procesal que reconoce la separación de las funciones de acusación y juzgamiento.
Hay una ruptura del equilibrio cuando en la sentencia se agregan hechos ya que el Juez, desde esta perspectiva, abandona su rol de tercero imparcial y termina ejerciendo pretensión de condena, irregularidad que no se sanea por el silencio de las partes en los diferentes instantes procesales, pues no opera el principio de convalidación. En la sentencia del 17 de febrero de 2021, la Sala de Casación Penal, expuso al respecto que: “La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse”.
MP. JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ FECHA: 19/04/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Magistrado Ponente: JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ. Acusatorio ordinario: 2020-00346 Aprobado mediante acta 057 Medellín, abril diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023) Debido al recurso de apelación presentado por el defensor contra la sentencia condenatoria dictada por la Juez Diecinueve Penal del Circuito de esta ciudad en contra del señor Oscar Alejandro Quintero Sevilla como autor del delito de acoso sexual, la Sala, siendo competente (art. 34 # 1 de la Ley 906 de 2004) y habiendo una debida sustentación (art. 179 ídem), procede a su conocimiento y decisión.
ANTECEDENTES 1. La sentencia. Las pruebas, realizadas en las sesiones del 20, 23 y 25 de mayo de 2022, tuvo los siguientes segmentos: primero, como estipulaciones se aportaron la identidad del acusado y de la víctima, que incluyó, de esta, su fecha de nacimiento; 2 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla.
DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. segundo, la Fiscalía presentó a M. H. Á., las compañeras de entrenamiento y equipo para la época A. T. M. y S. G. G., la psicóloga Y. N. V. C. y la coordinadora de contratación de la UPB S. C. P. H., y tercero, la defensa hizo comparecer a M. S. B. V. (también exintegrante del equipo) y el acusado rindió su testimonio.
La Juez encontró demostrado el delito de acoso sexual, tipificado en el artículo 210 A del Código Penal (modificado por la Ley 1257 de 2008), consistente en que, según la acusación formulada el 11 de mayo de 20211, en el año 2019 en la Universidad Pontificia Bolivariana, el entrenador de voleibol Oscar Alejandro Quintero Sevilla, valiéndose de su posición de autoridad, “acosó, persiguió y hostigó con fines sexuales no consentidos” a la estudiante M. H. Á. para ese entonces de 22 años de edad.
Lo anterior acorde con expresiones alusivas a que estaba “muy buena” o que “tenía piernas bonitas”, exigencia de un beso, tocamiento de piernas y nalgas, mensajes de WhatsApp en la que comentaba los estados o fotos, le exigía que pusiera algunas para poderla ver y en una oportunidad la sujetó de un brazo con el anterior fin. La Juez expuso tres niveles de argumentos: Inicialmente le concedió credibilidad al testimonio de 1 Formulación de imputación de diciembre 1 de 2020. 3 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. M., quien describió las conductas de asedio, persecución y acoso con fines sexuales, que incluía, entre otros, tocamientos de sus nalgas y piernas, los que tuvieron lugar en desarrollo de una vinculación de autoridad de parte del entrenador respecto de la jugadora por un largo periodo de tiempo, a lo cual esta le hizo gestos de repudio y padeció actos de poder al no ser convocada a los partidos hasta que, por la pandemia, regresó a su residencia y terminó la relación. A lo anterior, agregó los testimonios de corroboración de algunas compañeras del equipo como A. T. y S. G., y la aflicción fue percibida por la psicóloga Y. N. V. Con el testimonio de S. C. P., empleada del área de contratación, quien describió la investigación que se hizo en cuanto a un comentario hecho por Oscar Alejandro a una foto y su culminación con la recomendación verbal al acusado de que “mantuviera distancia con las alumnas”, advirtió cierto desdén de la institución universitaria, por lo que optó por conminarla para que tomara medidas administrativas tempranas para la efectiva protección y acciones contra los responsables.
Por último, descartó la tesis defensiva alusiva a la ausencia de tipicidad subjetiva, que apuntaba a que el acusado entendía que de su parte eran juegos amistosos malinterpretados, y la prueba de la defensa sirvió para acreditar los hechos de la acusación. 4 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla.
DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. En cuanto a la pena, del mínimo de 12 meses de prisión dentro del primer cuarto, pues reconoció la ausencia de antecedentes penales como circunstancia de menor punibilidad, impuso 18 por la mayor gravedad de la conducta atendiendo, en especial, el daño psicológico causado a la víctima. Asimismo, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal y ordenó la captura una vez quedara en firme la sentencia. 2.
La apelación. El defensor solicitó la revocatoria de la condena con base en las siguientes razones: Estimó en forma general que nunca se demostró que el señor Quintero Sevilla tuviera una finalidad sexual no consentida con base en su cargo ya que sus manifestaciones eran una forma de admiración e interacción con los deportistas y aclaró que solo obra prueba testimonial, pues la documental anunciada en la audiencia preparatoria no fue introducida en el juicio.
Así, con esta orientación, enfatizó diversas exposiciones de cada una de las pruebas, de esta forma: Del testimonio de M. H. Á. destacó que había admitido que existía en su entorno deportivo una especie de consenso en el que el contacto físico expresaba una manera de dar ánimo 5 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla.
DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. y admitió que el acusado nunca llegó a realizarle insinuaciones directas de tipo sexual, aunque ella entendía que sus palabras eran irrespetuosas y los tocamientos eran de tipo sexual. Asimismo, admitió que nunca le dijo directamente a Oscar Alejandro acerca de su incomodidad por los presuntos hechos de acoso y su disgusto fue manifestado a través de la gestualidad.
En lo que atañe a la declaración de A. T. M. recalcó que incurrió en una contradicción al sostener que su compañera le enseñó mensajes por WhatsApp en la que esta le respondía que “parara” o “que no se sentía cómoda”, pero a este respecto M. destacó que no le contestaba mensajes al profesor, lo que implica una importante divergencia, y también afirmó que la réplica de esta era siempre gestual.
Y en cuanto a las demás declarantes, destacó lo siguiente: de la psicóloga Y. N. V. C. señaló que su función no era de brindar psicoterapia, por lo que su asistencia a esa dependencia era para obtener subsidios económicos; del testimonio de S. G. G. subrayó que no fue testigo de “los supuestos comentarios” ni de hechos, como el tocamiento de nalgas; de S. C. P. Higuita afirmó que en ningún momento la universidad evidenció la gravedad de los hechos y no dieron lugar para finalizar el contrato por una justa causa, y en lo que concierne al testigo de la defensa, M. S. B., denotó que expresó que nunca vio sucesos relacionados con el acoso, ni se enteró que hubiera problemas.
Que lo que existía era la exigencia del 6 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. docente, no supo del origen de unos mensajes de Instagram y había razones para que no fuera tenida en cuenta como titular del equipo. ANÁLISIS Y CONCLUSIONES El defensor sostiene que la juzgadora incurrió en errores en la valoración probatoria con la que sustentó la declaración de responsabilidad penal del señor Quintero Sevilla, ya que, en su sentir, sin que se pretenda “normalizar este tipo de actos en la relación profesor-estudiante”, no hubo una finalidad sexual y los actos se deben interpretar como forma de admiración e interacción con los deportistas, lo que impide reconocer el estándar probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, discusión en la que no participaron en esta instancia la fiscal 123 seccional y los demás intervinientes.
Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes capítulos: i) se verificarán las características relevantes para nuestro caso del delito de acoso sexual, según la jurisprudencia; ii) con este planteamiento general, se avanzará para describir los términos de la acusación y el panorama probatorio realizado en el juicio; iii) a continuación, se abordarán cada uno de los elementos del delito según los argumentos de discusión del apelante, y iv) se presentará la 7 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. conclusión que la Sala considera se debe impartir en este asunto. 1. El artículo 210 A, adicionado al Código Penal a través de la Ley 1257 de 2008, define el delito de acoso sexual en los siguientes términos: “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, 8 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. N° familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) tres (3) años”. De sus características destacamos las siguientes: Se advierte que se trata de un delito “autónomo” y de “mera conducta o actividad”, ya que, no admitiendo la tentativa, no es “relevante que se logre o no la finalidad perseguida” y “no requiere para su consumación del resultado en lo que al cometido sexual respecta”2.
En cuanto a la relación calificada entre los sujetos activo y pasivo, se ha considerado que es “un delito especial propio”, “en tanto que sólo podrá ser autor quien ostente determinada calificación de «superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica»”. Huelga recordar, según advertencia de la Corte, caracterizando la descripción legal como “una textura bastante abierta”3, que “se presentan especiales dificultades de concreción de la tipicidad, en tanto la norma de prohibición revela un amplísimo margen en el que se puede cometer el delito en función de las relaciones de todo orden establecidas entre el acosador y su víctima”3. 2 CSDJ.SP.
Sentencia del 13 de marzo de 2019. SP834-2019-radicado N° 50967. 3 CSDJ.SP. Sentencia del 7 de febrero 2018, SP107-2018-radicado N° 49799. 3 CSDJ.SP. Sentencia del 13 de marzo de 2019. SP834-2019-radicado 50967. 9 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. N° A continuación, en lo que atañe a los verbos rectores “acosar”, “perseguir”, “hostigar” o “asediar”, se ha insistido que no aluden a actos aislados o insulares sino a una suerte “de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador”, todos “tendientes a doblegar la voluntad de la víctima”4.
Indicó al respecto la Sala de Casación que: Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.
Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado –libertad, integridad y formación sexuales- puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso6. 4 CSDJ.SP.
Sentencia del 13 de marzo de 2019. SP834-2019. Radicado N° 50967. 6 CSDJ.SP. Sentencia del 7 de febrero de 2018. SP107-2018. Radicado 49799. 10 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. N° Por último, en lo que respecta al tipo penal subjetivo, este contiene lo que la doctrina denomina “elemento subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”5. 2.
La acusación formulada el 11 de mayo de 2021 fue expresada en los siguientes términos: “…iniciaron en el año 2019 en la Universidad Pontificia Bolivariana de la ciudad de Medellín, cuando el señor OSCAR ALEJANDRO QUINTERO SEVILLA en su condición de entrenador de deportes (voleibol) en dicha universidad, valiéndose de su relación de autoridad con la estudiante M. H. Á. de 22 años de edad, la acosó, persiguió y hostigó con fines sexuales no consentidos.
El acoso sexual consistió en que de manera persistente le manifestaba que estaba muy buena y que tenía las piernas bonitas, además de enviarle mensajes por WhatsApp en los que le solicitaba que subiera fotos al perfil para poderla ver; incluso durante un entrenamiento deportivo 5 CSDJ.SP. Sentencia del 7 de febrero de 2018. SP107-2018-radicado 49799. 11 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. N° le exigió un beso para entregarle el balón, y en varias oportunidades le tocó las piernas y las nalgas, y en otra ocasión la cogió fuerte del brazo reclamándole por no haber vuelto a poner fotos en el WhatsApp y por no contestarle los mensajes. Que además de intentar darle un beso a la fuerza, comentaba todos los estados que ella ponía en el WhatsApp.
Los límites, entonces, fueron fijados así: 12 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. ⎯ Año de ocurrencia: 2019. ⎯ Lugar: Universidad Pontificia Bolivariana de la ciudad de Medellín y en la red social WhatsApp. ⎯ Relación calificada: el acusado entrenador de voleibol con autoridad sobre la víctima alumna o practicante con 22 años. ⎯ Y el acoso sexual fue especificado así: Conductas verbales: “i) manifestaba que estaba muy buena y que tenía las piernas bonitas”.
Conductas físicas: “ii) durante un entrenamiento deportivo le exigió un beso para entregarle el balón, y iii) en varias oportunidades le tocó las piernas y las nalgas, y iv) en otra ocasión la cogió fuerte del brazo reclamándole por no haber vuelto a poner fotos en el WhatsApp y por no contestarle los mensajes” y “v) “además de intentar darle un beso a la fuerza”.
Y por medios virtuales: “vi) además de enviarle mensajes por WhatsApp en los que le solicitaba que subiera fotos al perfil para poderla ver” y “vii) comentaba todos los estados que ella ponía en el WhatsApp”. 13 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. 3. El cuadro probatorio fue correctamente descrito por la Juez.
La prueba principal es el testimonio de M. H. Á., quien relató que de su profesor de voleibol para el 2019 y en una relación de poder, padeció tocamiento de nalgas y piernas en varias ocasiones, petición de beso y sujeción de brazo, y virtuales consideradas por ella de inequívoco contenido sexual acerca de que tenía “piernas bonitas”, “patotas”…, aunque también enunció que ocurrían personalmente, le comentaba las fotos o le decía que subiera algunas.
Adujo la Juez: “los cuales perduraron entre los años 2019 y 2020”. Lo anterior, desde diferentes aristas, la entendió corroborada por las compañeras de entrenamiento y equipo A. T. M. y S. G. G., quienes también sufrieron comentarios irrespetuosos o tocamientos. Y en el nivel final, la psicóloga Y. N. V. C. percibió aflicción e impuso actividades conexas con su competencia y la coordinadora de contratación de la UPB, S. C. P. H. reportó la queja respecto solo a un mensaje enviado por el profesor, informó la iniciación de una indagación disciplinaria que terminó con una “retroalimentación verbal” y que debía tener distancia y respeto por las estudiantes, actuación en la que el acusado admitió que había comentado una foto. 4.
La Sala le concede también plena credibilidad a la declaración de M. H. Á.. Su exposición fue fruto de las 14 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. vivencias que tuvo con su profesor de voleibol, relación en la que, como vimos, recibió de este, contactos físicos, expresiones verbales y virtuales de contenido sexual, que la afectaron.
Con este antecedente inició un proceso paulatino de revelación cuyos efectos fueron informados por la psicóloga de Bienestar Universitario Y. N. V. C., de cuyo análisis no tiene razón el defensor de subestimar su exposición, ya que en un escenario institucional, en el programa “Bienestar Te Escucha” recibió y atendió a la víctima, percibió su “incomodidad” y “angustia” con comentarios y comportamientos del profesor de voleibol “Oscar Alejandro”, e impulsó las actividades que estaban a su alcance: abrir el espacio de “escucha”, impuso seguimientos por semanas y meses, ofreció psicoterapias con un centro de atención que fueron recibidas por ella más adelante, subsidios que le otorgaron por imposibilidad de sostener el proceso, esto con la intervención previa de una trabajadora social, adelantó el Código Fucsia y remitió un oficio a la Fiscalía según el protocolo que había. 5.
Es importante anotar que los defectos en su testificación no le pertenecen, como fueron, se destaca, cierta ambigüedad y ausencia de claridad en los hechos escritos en la acusación, contando con la pasividad de todos los actores que intervinieron en la audiencia de presentación de los cargos. Es que, por ejemplo, si se enunció mensajes de WhatsApp no ofrecía dificultad descubrir su fecha de ocurrencia y contenido. 15 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. Pero, además observamos las siguientes falencias de naturaleza procesal: 5.1. La fiscal optó en la acusación por reducir la incriminación al 2019, por lo que es indebido que la Juez hubiera agregado un hecho ocurrido en el 2020 y cuando ya el acusado no era entrenador, por lo tanto, este debe ser excluido y específicamente la conducta referida en la acusación “en otra ocasión la cogió fuerte del brazo reclamándole por no haber vuelto a poner fotos en el WhatsApp y por no contestarle los mensajes”.
En efecto, la Juez erróneamente sostuvo que los actos de acoso “perduraron entre los años 2019 y 2020”, y le imputó indebidamente el siguiente suceder de este último año, narrado por M. de esta forma: que para el 2020 cambiaron de entrenador y cuando salió de la UPB por Bulerías, la cogió fuerte del brazo, la jaló y la hizo devolver y le hizo el reclamo acerca del porqué no tenía fotos de perfil o en los estados o la razón de la ausencia de respuesta de sus llamadas, y en fin, alcanzó a soltarse y pasar la calle.
La Juez retomó este hecho de esta forma: “6. Que en el año 2020 ella iba caminando por el sector de Bulerías, en frente de la Universidad, por el semáforo y el entrenador OSCAR ALEJANDRO la tomó fuerte del brazo y la haló hacia atrás, le reclamó diciéndole: ¿por qué no había vuelto a poner fotos en el perfil?, ¿por qué no le contestaba llamadas?, ¿y qué por qué lo había bloqueado? Que ante esos reclamos la joven M. 16 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. se quedó paralizada, sintió miedo, y cuando el semáforo cambió, cruzó la avenida y se montó en el bus”6. Se sugiere un indebido entendimiento acerca de que como es un solo delito imputado, “el acoso sexual”, la fiscalía y la Juez están autorizados para desbordar el contenido fáctico de la acusación, y agregar otros espacios, víctimas y metodologías.
La Sala encuentra que en este añadido fáctico se transgredió el principio de congruencia previsto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y que a la letra indica que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Desde el punto de vista del debido proceso, el juez está sometido a la imputación jurídica y fáctica formulada por la Fiscalía en la acusación y no le está permitido desconocer los límites que le fueron impuestos, característica esencial de nuestro sistema procesal que reconoce la separación de las funciones de acusación y juzgamiento.
Hay una ruptura del equilibrio cuando en la sentencia se agregan hechos ya que el Juez, desde esta perspectiva, abandona su rol de tercero imparcial y termina ejerciendo pretensión de condena, irregularidad que no se sanea por el silencio de las partes en los diferentes instantes procesales, pues no opera el principio 6 Página 31. 17 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. de convalidación. En la sentencia del 17 de febrero de 2021, la Sala de Casación Penal, expuso al respecto que7: “La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse”.
Diferente es, tal como vamos a reconducir el análisis, en considerar el hecho como indicador del acoso sexual, pero no integrando su tipicidad, tal como también pudo suceder con lo ocurrido en el Coliseo de Voleibol Yesid Santos o en la Universidad UPB. 5.2. En relación con los mensajes de WhatsApp “en los que le solicitaba que subiera fotos al perfil para poderla ver” o comentaba todos los estados que ella ponía en este medio, ambos según la acusación, la fiscal decidió no presentar ninguno de esos documentos digitales que habían sido anunciados en la audiencia preparatoria, y que, según M., alcanzaron más de 50 comunicaciones interpretadas por ella de acoso sexual.
Pese a esta omisión, y diferente a lo sugerido por la defensa, el principio de libertad de pruebas previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, permite acceder y conceder mérito persuasivo a la reconstrucción verbal realizada por M. acerca de su contenido. 7 SP401-2021 Radicado No. 55833 18 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. 6. Lo que a continuación debemos examinar es si de las expresiones que subsisten adjudicadas al acusado para el 2019, es viable subsumirlas en el delito de acoso sexual, para lo cual verificaremos sus requisitos, introduciendo en cada uno de los acápites las específicas razones de disenso alegadas por el defensor. 6.1.
Habíamos advertido que se trata de un delito que se comete en la relación calificada del autor y de la víctima, pues solo se podrá ser autor quien ostente determinada calificación de “superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder”. La Corte indicó en la sentencia del 13 de marzo de 2019, al respecto de este elemento que “resulta evidenciado que el acoso sexual es manifestación de un abuso de poder, sustentado en la asimetría de la subordinación como determinante en la aquiescencia del trato sexual, sin importar el escenario en el que la relación se desarrolle”.
En nuestro caso, ninguna discusión se presenta al respecto. En la acusación se atribuyó la realización de una conducta por la condición de entrenador de voleibol en la Universidad Pontificia Bolivariana de la que valió su autoridad con la estudiante M. H. Á. Todas las pruebas de la Fiscalía y la defensa giran en torno a esta interacción. Ella afirmó que era la única relación y todo ocurrió “mientras era mi entrenador” y de hecho, culminada esta, el vínculo social finiquitó. 19 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. 6.2. No se trató de un hecho aislado, sino que fue un conjunto de actos constantes y persistentes que se desarrollaron durante el año 2019. M. expuso numerosos contactos que, en conexión con el acoso, tuvo su entrenador. Si bien no hubo expresas insinuaciones sexuales del acusado, tal como ella lo admitió (minuto 58:10) y recordó la defensa en su recurso, sí indicó que desde el inicio le hizo comentarios “irrespetuosos”, por medio de mensajes por WhatsApp (en su mayor cantidad) y también personalmente.
Expuso que le decía “maldita buena”, “mis piernas estaban muy bonitas”, “que tenía tremendas piernas”, “que subiera fotos donde se vieran mis piernas”, “que valorara mis patotas”, “que no me da un beso si no le entrego el balón”, “eso sí es bonito”, “qué lástima”, “que pusiera unas fotos de esas piernotas o patotas” y le dijo que él la llevaba en su moto para sentir sus piernas que ese era su sueño”.
Que no le contestaba los mensajes, es cierto, pero que en una oportunidad ante uno en que le indicaba que valoraba sus “patotas” y “que lastima”, ella le respondió que “de qué” y él indicó de “que no le prestara atención”. Que recibía mensajes casi todos los días, hizo un cálculo de unos 50, Además de estas manifestaciones verbales, le tocaba las piernas y 20 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. nalgas, calculando de este proceder su ocurrencia unas 4 o 5 veces. Siempre interpretó que era de contenido sexual, al terminar la relación lo bloqueó en la aplicación, y luego ya en el 2020, tuvo un encuentro en que la sujetó del brazo, con nuevas recriminaciones y del cual lo pudo evadir.
Afirmó que se encuentra en tratamiento psicológico vigente para el momento de su declaración. Las demás pruebas corroboran diferentes facetas de su exposición. En especial se destaca el testimonio de A. T. M., quien observó los tocamientos de piernas y nalgas, vio también los mensajes, y manifestaciones de desagrado de su compañera, “fastidio y enojo”.
Con esta conjunción, termina siendo irrelevante la contradicción destacada por la defensa acerca de que mientras M. adujo que no le contestaba los wasaps a su profesor, su compañera A. indicó que había visto uno en que esta le decía que “parara”, pues, como veremos más adelante, es incuestionable que la víctima no expresó su consentimiento claro y directo de que ocurrieran y, en todo caso, el rechazo y repudio ocurrió por otras vías no verbales, pero claras.
A las demás, S. G. G. y M. S. B. V. directamente no les consta nada, pero esta última adveró que se enteró de un mensaje que se hizo público en Instagram, supuestamente del profesor en un tema relacionado con las piernas, que fuera 21 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. en shores, no recordando el tenor concreto o evadiendo su evocación. De igual sentido fue la declaración de la funcionaria de contratación, S. C. P. Higuita que expuso acerca de una indagación disciplinaria que, a raíz de un mensaje, se le inició al acusado y culminó con un requerimiento para que mantuviera distancia con los estudiantes y la comunidad universitaria, dejando claro que la no renovación del contrato tuvo como motivo esta queja; diferente a lo estimado por el apelante, el hecho sí fue interpretado como grave por la institución universitaria.
Y Y. N. V. C. corroboró que M. informó a la Universidad lo que estaba ocurriendo y con esta fuente procedió a actuar acorde con su competencia. No se olvide que Oscar Alejandro en el juicio admitió el envío de un par de mensajes relacionados con las piernas de la víctima. 7. La Sala estima que se trató de un persistente hostigamiento y asedio sexual y de ninguna manera una forma natural o consuetudinaria de relacionarse con sus alumnas.
Primero, fueron expresiones de contenido sexual y no es aceptable que desde la perspectiva del profesor se trató de una situación normal de relaciones. Una y otra vez desde una posición superior, exaltaba lo que en su sentir eran atributos que percibía del cuerpo de su alumna, no de una amiga, y de ninguna forma podía entenderse como elogios deportivos o 22 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. de admiración, esta última interpretación errónea del apelante. Y segundo, en cuanto a los tocamientos de piernas y nalgas, de cara a uno de los argumentos de la defensa y siguiendo en ese punto a la Juez, es importante precisar que M. nunca consintió expresamente esta palpación consuetudinaria.
Reconstruyamos primero la discusión planteada por el defensor: S. G. aseveró que este acto, ocurrido con otras compañeras, era un gesto muy irrespetuoso y así se lo dijeron varias veces al profesor; A. T. M. en igual sentido lo señaló, lo padeció y en sus palabras “lo normalizó”, y el acusado admitió en su testimonio que ese tocamiento “no se hace” y “no es normal”.
La defensa indicó que M. explicó que hacía parte del uso regular o cotidiano este tipo actos, y en efecto, observamos que señaló en su testificación que a veces los entrenadores “empujan”, lo hacían “de arriero”, como de “despierte”. Pero ante pregunta complementaria del Ministerio Público, también aclaró que era normal si se permitía, pero en su caso mostraba su desagrado y lo esquivaba, aunque nunca se lo expresó directamente.
Esos tocamientos no eran de aliento o motivacional, sino de morbosidad, según la víctima interpretó siempre. 23 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. Pero en lo principal, para analizar ambos tipos de metodologías empleadas por Oscar Alejandro: primero, no impide la adecuación típica, la ausencia de una insinuación sexual directa y clara del autor y, segundo, observamos que M. nunca consintió expresamente en esos tocamientos, ni en ese asedio por los múltiples whatsaps que recibió. Es evidente que la tesis de la defensa en sentido contrario, es equivocada.
Recientemente la Sala de Casación Penal en sentencia del pasado 29 de marzo8, expuso al respecto (con subraya de nuestra autoría): Continuando con el análisis del tipo penal, es necesario precisar que el «fin sexual no consentido» de que trata el delito previsto en el artículo 210 A del C.P., en manera alguna puede reducirse a que el acosador demande de manera expresa una interacción sexual y que esta sea rechazada por la víctima, al punto que la ausencia de este prototípico escenario descarte la configuración del tipo.
El fin sexual puede ser expresado de tan diversas formas como el lenguaje mismo. Este, según la Real Academia de la Lengua Española consiste en la facultad del ser humano de expresarse y comunicarse con los demás a través del sonido articulado o de otros sistemas de signos, también puede ser un conjunto de señales que dan a 8 CSDJ.
SP SP124-2023 Radicación No. 55149 24 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. entender algo. De ahí que, comúnmente se hable de un lenguaje verbal, compuesto de palabras sonoras, y uno no verbal, como el escrito, gestual o corporal y el simbólico o icónico, referido a las imágenes, para mencionar algunas clases.
Por ello, quien pretende una satisfacción sexual de otra persona, puede comunicar esa pretensión de manera verbal y expresa como una propuesta o solicitud. No obstante, aun cuando las palabras empleadas no sean conclusivas, la intención podrá ser comprendida por el receptor a partir del sentido con el que son dichas, deducido de los gestos, miradas, ademanes que emplea el interlocutor, su lenguaje corporal, el tono, el lugar y la ocasión, así como el uso o la costumbre que la sociedad ha conferido a ciertas imágenes o frases para ser entendidas con un carácter sexual.
Es más, el discurso de la sexualidad a partir de sus manifestaciones modernas permite revaluar que un fin sexual pueda limitarse a una interacción física. La revolución digital e informática ha dirigido la comunicación humana a escenarios no presenciales facilitados por teléfonos celulares, cámaras, computadores, incluso, realidades virtuales, en las que los intervinientes pueden nunca tener un contacto físico y aun así obtener uno del otro, recíprocamente, una satisfacción sexual.
A manera de ejemplo de lo expuesto, vemos como una práctica recurrente que las personas suelen enviar fotos de sí mismos desnudas o de sus partes íntimas, conocidas como “nudes”, mensajes o videos de contenido sexual o erótico, llamado “sexting”, al punto que pueda devenir en conductas de acoso, como el “grooming”. 25 RAD.: 0500160002072020-00346-01.
ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. En consecuencia, lo que cobra relevancia para el tipo penal de acoso sexual es que surja acreditado un fin sexual, sea cual sea la pretensión de esa índole que el acosador busque colmar en la víctima, a partir del lenguaje y los medios que haya utilizado para expresar su intención, y que no exista un consentimiento expreso e inequívoco del receptor.
Desde la perspectiva de género se llega a la misma conclusión, enfoque que es obligatorio realizarlo, al punto que, explicaba la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 1 de julio de 2020 (SP 2136-2020- Rad. No. 52897), ciertamente con mayor extensión en su fundamentación que: “Se configura un error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando obligado a hacerlo (por ejemplo, en casos de violencia contra la mujer), no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el ámbito de la ponderación y razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio –y particularmente, el de la víctima- «eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas»”9.
Es una típica discriminación de género sugerir que si la mujer no objetó el acoso, no lo rechazó expresa y claramente, o no protestó, está consintiendo o, inclusive, alentando la reiteración de la conducta. La culpa es de la víctima al 9 RAMÍREZ ORTIZ, José Luis. “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género”.
En Quaestio Facti: Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n. 1), 2020, ps. 201 – 246. 26 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. normalizar el asedio, enunciado que estimamos es equivocado. Hacemos nuestras las siguientes reflexiones extraídas del artículo “La problemática del acoso de sexual en la perspectiva de género” de José Fernando Lousada Arochena10.
Otra distorsión en la aplicación del concepto se produce cuando a la víctima se le exige que, frente a la aproximación sexual, manifieste un no rotundo, de manera que si no lo hay, no hay acoso, y solo lo habría si, tras el no rotundo, la conducta se reitera. Se hace así realidad el refrán, reflejo de un prejuicio, según el cual “cuando una mujer dice que no, es que puede ser que sí, cuando no dice nada, es que dice que sí, y cuando dice que sí, es una mujer pública”.
Sobre este aspecto, los tribunales de justicia (salvo puntuales y criticables excepciones) han negado esa exigencia de no rotundo, bastando con manifestar una incomodidad y presumiendo que la hay si la aproximación es inaceptable. En este sentido, el Convenio 190 exige un conjunto de comportamientos o prácticas “inaceptables”, no que sean expresamente rechazadas.
Las distorsiones causadas por los prejuicios de género también pueden afectar a la prueba del 10 https://polemos.pe/la-problematica-del-acoso-sexual-en-la-perspectiva-de-genero/ 27 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. acoso sexual dada la tendencia a valorar la veracidad del testimonio de la víctima conforme a un modelo de víctima que reacciona frente a la agresión, de manera que, si no actúa de ese modo, su testimonio pierde credibilidad.
Un modelo de víctima masculinizado, pues ese modelo de reacción se construye sobre el estereotipo de reacción que se supone propio de los varones. Con lo cual, se introduce un prejuicio en la valoración del testimonio de la víctima cuando se le niega credibilidad por no haber denunciado el acoso sexual hasta la terminación de la relación laboral y se rechazan otras pruebas que configuraban indicios de acoso sexual: véase el Caso Anna Belousova vs. Kasajstán (2015)159 del Comité CEDAW implantado en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 8.
En conclusión, la Sala estima que la valoración probatoria empleada por la Juez de instancia para responsabilizar penalmente al señor Oscar Alejandro Quintero Sevilla, examinada acorde con las razones del apelante y otras adicionales que se incorporan al análisis, es correcta y, por consiguiente, se procederá a declarar la conservación de la sentencia condenatoria que por apelación se revisa.
El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: 28 RAD.: 0500160002072020-00346-01. ACUSADO: Oscar A. Quintero Sevilla. DELITO: Acoso Sexual. DECISIÒN: Confirma.. FALLA Confirma la sentencia condenatoria apelada e informa que procede el recurso de casación. Cítese a audiencia para su notificación. CÓPIESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS PIO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN