110016000020201632029 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 1100160000502016-32029 01 Procedencia Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá Procesado Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito Violación del Régimen Legal o Constitucional de.

Inhabilidades e Incompatibilidades Decisión Anula parcial Acta 089 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO POR RESOLVER 1. El recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Felipe Ríos Londoño en contra de la decisión -de 13 de octubre de 2022- por medio de la cual el Juzgado 32 Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad negó la solicitud de nulidad deprecada.

ANTECEDENTES PROCESALES 2. Ante el Juzgado 42 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá - el 25 de abril de 2022 - la fiscalía formuló imputación en contra de Francisco Javier Ríos Velilla, Carlos Mario Ríos Velilla - en calidad de partícipes intervinientes - y Felipe Ríos Londoño - como autor - del delito de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades (artículo 408 del C.P.) 3.

La actuación se asignó por reparto al Juzgado 32 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 2 4. En audiencia de formulación acusación -de 13 de octubre de 2022- el A quo concedió el uso de la palabra a las partes a fin de que, si era su deseo, plantearan causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades u observaciones al escrito de acusación -artículo 339 de la Ley 906 de 2004-. - En uso del traslado, la Fiscalía varió la calificación jurídica únicamente para Francisco Javier Ríos Velilla y Carlos Mario Ríos Velilla, en el sentido de indicar que el delito imputado era en calidad de coautores de conformidad con los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 20 del C.P. Seguidamente, realizó adiciones -relacionadas con un testigo técnico experto y unos documentos-; así mismo, aclaró el contenido de otros documentos y sus anexos1. - Para este mismo tópico, el defensor de Francisco Javier Ríos Velilla solicita una aclaración respecto a sí existe una coautoría entre los tres imputados o no, en tal caso, de qué inhabilidad2.

En respuesta, la delegada informa que «respecto a los imputados Carlos y Javier Ríos Velilla hay una coautoría por violación a una norma de prohibición, a una norma especial, a una norma de reenvío que nos remite el artículo 408, respecto a ellos, por esa violación a esa norma especial que yo les cité en el acto de imputación y aquí en el acto de imputación hay una coautoría; y respecto a Felipe Ríos hay una autoría por infracción a esa norma especial que le cité, esa norma establecida en la Ley 80, esa inhabilidad establecida por haberla violado y, si lo vemos desde ese punto de vista, hay una coautoría respecto a Javier y Carlos Ríos Velilla respecto de esa norma y respecto a la norma que le cité a Felipe Ríos Londoño hay una autoría, pero si lo vemos desde el punto de vista de violar el artículo 408, esa inhabilidad hay una coautoría respecto a los tres»3. - Culminada su intervención, el citado defensor procedió a plantear una nulidad por violación de garantías fundamentales, postura que siguieron los demás apoderados de forma individual. 1 Registro 19:00 – 47:01 Audio 1 2 Registro 52:27 3 Registro 58:12 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 3 SOLICITUD DE NULIDAD 5.

En lo atinente al asunto que hoy convoca la Sala, el profesional del derecho que representa los intereses de Felipe Ríos Londoño solicitó la invalidez de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, con los siguientes argumentos: i) critica la coautoría en comisión por omisión - derivada de un rol de garante- sin que la fiscalía mencione un acuerdo común previo concomitante, plan criminal ni división de funciones, lo que denota incongruencia fáctica y jurídica; ii) se violó el debido proceso porque la imputación y acusación fueron indeterminadas, ya que no se fundamentó la fuente de posición de garante que obligaba al procesado a evitar la adjudicación del contrato de concesión, es decir, hubo falta de motivación frente a la infracción al deber; agrega que las fuentes normativas que se invocaron no van al caso; iii) la acusación está soportada en hechos que no son jurídicamente relevantes, contrariando el principio de legalidad, proporcionalidad, por pretender la fiscalía encuadrar como delictiva una conducta atípica, ya que el delito exige la presencia de un servidor público que en el ámbito de sus competencias tenga relación con la contratación pública, lo que aquí se incumple, dado que el acusado no tenía atribuciones en materia contractual con la entidad que celebró el contrato, siendo un imposible la calificación jurídica, pues Ríos Londoño en su cargo de concejal no era funcionario de la empresa de transporte; iv) no se resaltó con precisión ni claridad las circunstancias en las cuales se concretó la conducta señalada como delictiva, fundamentándose en hechos imprecisos, vagos, sin ninguna claridad, lo que limita arbitrariamente el ejercicio del derecho de defensa, ya que no se explicó cuál era el deber legal que le asiste a su defendido para desplazarse al lugar de la adjudicación para impedir u oponerse al contrato, máxime que los verbos rectores del artículo 408 del C.P. son de acción, tales como, intervenir, aprobar y celebrar; v) Desde la imputación trató de advertir las irregularidades y en el escrito de acusación los vacíos fueron reiterados de manera idéntica, referente a la falta de precisión de motivar el deber legal que omitió conforme a su impedimento y conforme a su investidura; vi) la descripción que realiza la fiscalía tanto en la imputación como en la acusación es ambigua, carente Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 4 de adecuada fundamentación pues el delito imputado no puede ser cometido o consumado por omisión y, anfibológica por la imposibilidad de realizar en comisión por omisión un delito que por naturaleza no admite ese dejar de hacer de una persona, que no tiene relación funcional con la contratación; no está de acuerdo con que vi) se pueda diferir para la sentencia, la valoración de una atipicidad objetiva en las circunstancias en que se ha dado la imputación y acusación, pues en este supuesto de atipicidad es una afectación desproporcionada de varios derechos fundamentales, cuya solución está en la invalidez de la actuación y no a través de la absolución, lo que genera un desgaste innecesario a la administración de justicia4.

AUTO DE PRIMERA INSTANCIA 6. El juez de conocimiento negó la nulidad deprecada, al no determinar la configuración de alguna irregularidad. Descansa en la jurisprudencia para referir que las peticiones de nulidad no son de libre argumentación, pues se deben acreditar ciertos presupuestos de la Ley 906 de 2004. En el asunto puesto a consideración, se postula en común por las defensas la invalidez sobre la actuación, cuestionando la variación en la forma de participación en el delito atribuidos a los procesados de determinadores a coautores.

Se estima que la imputación y la acusación es un acto de parte (reservado a la FGN) y no de la judicatura, por lo que, no existe control material de parte del juez, de allí que la defensa no pueda controvertir dicho aspecto, siendo manifiestamente inconducente la nulidad propuesta. En gracia de discusión, de admitirse la invalidez en los actos de parte, tampoco procedería la petición, dado que el cambio de participación en la comisión de la conducta no constituye una variación en el eje fáctico, pues solo se trató de una modificación de carácter jurídico, por lo que, ese presunto error, es inexistente.

Destaca que las eventuales imprecisiones en la imputación y acusación tienen una consecuencia jurídica taxativa prevista en la ley, contemplada en el artículo 448 4 Registro 1:03:09 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 5 de la Ley 906 de 2004, el cual es la absolución, en ese orden, desde el punto de vista sistemático, se violaría ese principio de residualidad de accederse a lo pedido tempranamente.

Frente al principio de congruencia no se ha variado el aspecto personal, pues la investigación se dirige contra los mismos tres procesados; en cuanto al aspecto fáctico, la fiscalía no hizo ningún tipo de modificación; y, frente al jurídico se atendió a la modalidad delictiva, el cual se mantuvo incólume (artículo 408 C.P.). El principio de progresividad de la acción penal permite que la forma de intervención en el delito puede variarse, dándose incluso, casos de condena por delitos diferentes al que fue imputado y acusado, siempre y cuando tenga en cuenta las reglas respecto al principio de congruencia del núcleo fáctico, el tipo penal más beneficioso y el respeto al derecho de defensa.

Consideró que sí se comunicaron los hechos jurídicamente relevantes, los que califica de concretos (el procesado no se opuso a la adjudicación del contrato ni participó en los debates donde se adjudicó ese contrato); entonces, riñe con el principio de no contradicción que los recurrentes indiquen que la situación fáctica es inexistente y, a la vez, sostengan que son confusos.

Será parte del debate en el juicio determinar si la conducta es atípica, evaluar la calificación del sujeto activo, verificar si conforme al verbo rector, se incurrió en acción u omisión; de otra manera, la discusión propuesta anticiparía el debate, el aporte del ámbito probatorio en lo que tiene que ver con los tres conceptos de testigos técnicos sobre la tipicidad de la conducta.

RECURSO DE APELACIÓN 7. El defensor del procesado Felipe Ríos Londoño cuestiona la labor del juez de control de garantías, pues la legalización de la audiencia de formulación de imputación no es meramente formal, sino que es un acto jurisdiccional - así como los actos de la fiscalía -, por lo que, se debe entrar a analizar aspectos de fondo cuando se afectan garantías sustanciales y constitucionales - derecho de defensa y debido proceso -, como sucede en este evento.

Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 6 Señala que no pretende adelantar la etapa probatoria ni el juicio mismo, ya que se trata del respeto al principio de legalidad, buen nombre y dignidad. Afirma que la conducta imputada es abiertamente atípica.

Si bien el artículo 408 del C.P. es un tipo especial en blanco y de mera conducta, no cualquier servidor público – sujeto activo cualificado - cumple con los requisitos, pues la norma trae una calificación específica que no admite controversia; es imprescindible que el funcionario tenga roles contractuales dentro de la entidad que contrata, situación que en el caso de Felipe Ríos Londoño no se acredita.

Por tanto, se está en presencia de una adecuación típica «imposible», pues no se reúne la condición exigida en la norma. Advierte que todo acto que afecte derechos fundamentales debe permitir el control constitucional y procesal, así que no se trata de un simple «acto de parte». La mera enunciación sin especificar de manera nítida, precisa y clara, cuál fue la norma legal que se desobedeció y que le impone una obligación al procesado de ir a «impedir una audiencia» vulnera derechos fundamentales, considerándolo arbitrario que se lleve a juicio al procesado por una comisión por omisión, por un dejar de hacer jurídicamente desvalorado sin que se concrete de dónde surge el deber de hacerlo, calificándolo como un «absurdo normativo muy grande».

Agrega respecto a la coautoría, no se estableció cual fue el acuerdo en el dominio de la función, la división de tareas respecto del plan criminal que en la hipótesis de la Fiscalía cumple Ríos Londoño respecto de sus tíos, o que existiera un acuerdo tácito. Advierte que los hechos jurídicamente relevantes que presentó la fiscalía incumplen con el mínimo de las hipótesis que establece la premisa normativa contenida en el artículo 408 del C.P., por lo que, no se trata de un tema para debatir en juicio, tampoco quiere dilatar la actuación procesal, al contrario, pretende que el debate oral se encuentre dotado de garantías constitucionales.

Establece que la modificación que realiza la fiscalía en cuanto al grado de participación de los hermanos Ríos Velilla, afecta la teoría del caso de su prohijado, pues no existe carga argumentativa que haya soportado ese cambio, generándose una modificación de las reglas de juego que debieron mantenerse incólumes. Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 7 Finalmente, destaca que se afecta el derecho a la igualdad, pues la defensa no encontró precedente alguno, en el cual la Corte Suprema de Justicia haya podido tipificar la conducta prevista en el artículo 408 del C.P., por dejar de hacer o por omisión, lo que no se explicó ni en el acto de imputación menos aun en la acusación. 8.

Como no recurrentes el apoderado de la víctima de Tercer Milenio solicita confirmar la decisión de primera instancia, pues el impugnante no atacó las premisas del a quo, relativas al acto de parte y al control material, en todo caso, se mantuvo incólume el núcleo fáctico, pues solo se cambió la participación de los procesados, lo que es permitido.

Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 9. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Felipe Ríos Londoño, comoquiera que se trata de un auto interlocutorio mediante el cual un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este distrito judicial estudió y decidió una solicitud de nulidad - así lo habilitan los artículos 34-1 y 178 del C. P.P. - De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. 10.

Cuestión previa. El 13 de diciembre de 2022, posterior a la fecha del reparto del expediente a esta Corporación, se recibió en el correo institucional del despacho un documento suscrito por el apoderado judicial del procesado Felipe Ríos Londoño mediante el cual plantea una «nulidad por violación al debido proceso por hechos sobrevinientes»; sin embargo, el referido escrito no puede ser tenido en cuenta por la Sala, pues se trata de argumentos novedosos para las partes y de los cuales el a quo no tuvo la oportunidad de pronunciarse.

Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 8 En tal sentido dígase que el recurso de alzada está previsto para que el impugnante exprese los fundamentos fácticos, jurídicos o probatorios que sustentan la inconformidad con la decisión de primera instancia, mas no para introducir nuevos medios demostrativos; «ni la apelación ni la casación permiten anexar documentos para ser estimados porque el único espacio procesal para aportar elementos materiales probatorios y evidencia física es la audiencia del juicio oral, público, concentrado y con inmediación, por supuesto, previa solicitud y decreto de ellas en audiencia preparatoria»5.

Conforme a lo dicho, el Tribunal se abstendrá de conocer y decidir con base en la remisión que hace el apelante de los documentos que acompaña con la solicitud de nulidad, por lo que el ad quem dejará al margen esos soportes para su análisis. 11. Control judicial y material de los actos de parte. Por regla general, al juez le está vedado ejercer un control material sobre actos de parte de la fiscalía como son la formulación de imputación y la acusación, a menos que tal acto quebrante o comprometa «de manera grosera garantías fundamentales»6, dicho en otras palabras «si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de caso de evidente violación de los derechos fundamentales»7, como lo puede ser, por ejemplo, la vulneración del debido proceso cuando la comunicación fáctica del ente acusador sea tan ambigua, incierta e indeterminada, que le impida al procesado defenderse de manera material y técnica.

La H. Corte Suprema de Justicia también deja claro que el ámbito de intromisión «depende de la fase procesal y su objeto, pero, esta intromisión… debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de 5 CSJ, 2 Sep 2020, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo: 57906, AP2157-2020.

Al respecto, también C.S.J. sentencia de 14 de diciembre de 2011, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, Rdo. 34.703 6 CSJ. 14 Abr 2021, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rdo: 54691, SP1289-2021 7 Ídem Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 9 un criterio dogmático diferente (CSJ SP, 06-02-2013, Rdo. 39892).8» (Se resalta al margen del texto original) En otra decisión la alta corporación expuso: 61.

Igualmente, la Corte ha diferenciado el control material a la imputación y la acusación, entendidas como las actuaciones de parte realizadas por la fiscalía, de las verificaciones que debe realizar el juez para decidir sobre la pretensión de condena. Sobre esto último, estableció las diferencias entre el trámite ordinario y el que debe surtirse ante la aceptación anticipada de responsabilidad penal (CSJSP2042, 5 jun 2019, Rad. 51007, entre otras). 62.

Sin embargo, ello de ningún modo significa que, ante situaciones que constituyen de manera flagrante afectaciones a las garantías fundamentales del ciudadano procesado, el juez deba abstenerse de adoptar medidas correctivas bajo el pretexto de no vulnerar el principio de imparcialidad que gobierna sus actuaciones (CSJ SP 4323-2013, 16 abr. 2015, rad. 44866). 63.

En esa medida, la Sala ha determinado que, por regla general el funcionario judicial, no puede inmiscuirse, a modo de control material, en los actos de la fiscalía, pero que, excepcionalmente, está facultado para hacerlo, de manera restringida, cuando advierta la vulneración palmaria de garantías fundamentales, como sucede a manera de ejemplo, cuando es evidente la existencia de una calificación jurídica manifiestamente improcedente o, por la afectación del principio de congruencia en su componente fáctico, derivado de la adición de circunstancias factuales que no fueron imputadas. 64.

En efecto, al referirse a los aspectos que podrían configurar un control material a la imputación y la acusación, la Corte ha resaltado que los jueces pueden intervenir frente a la calificación jurídica, sólo cuando la selección normativa sea manifiestamente equivocada y trasgreda flagrantemente la legalidad (CSJSP3988, 14 oct 2020, rad. 56505), ya sea porque la premisa fáctica claramente no corresponda a las normas elegidas o, porque las normas invocadas no estén vigentes, entre otros escenarios. 8 Ídem Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 10 65.

De igual forma, ante eventos que desbordan la potestad de la fiscalía en el acto de acusación, esta Corporación ha establecido que es deber del funcionario judicial ejercer un control activo que supere los simples actos de dirección, en aras de garantizar la intangibilidad de los principios, valores y garantías referidos, como es el caso de la vulneración del principio de congruencia (CSJ. 22 Mar 2023, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo: 59629, SP855-2023). 12.

De la nulidad. Los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición, están sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes9. De manera que, quien postula dicha nulidad debe hacerlo a la luz de los principios de taxatividad10, acreditación11, convalidación12, instrumentalidad de las formas13, protección14, trascendencia15 y residualidad16.

A continuación, la Sala dará cuenta del principio de congruencia fáctica y jurídica, como preámbulo de los reproches propuestos por el apelante. 13. Principio de congruencia. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a «toda persona inculpada de delito» a que se le comunique de manera previa y detallada la acusación; asimismo, lo preceptúa la regla 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ordenamiento colombiano, ese mandato descansa en la garantía del debido proceso de las normas 29 y 250 de la Constitución Política. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 indica que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten 9 Al respecto, CSJ 23 Feb 2022, M.P. Fabio Ospitia Garzón, Rdo: 60020, AP747-2022 10 Se debe plantear la nulidad solo por los motivos expresamente previstos en la ley. 11 Quien alega la configuración de del vicio, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 12 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento (expreso o tácito) del perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 13 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador.

Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 14 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta diese lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 15 Quien alegue la nulidad está obligado a acreditar la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 16 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.

Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 11 en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Este principio «implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal17».

A partir de este precepto la H. Corte Suprema de Justicia enseña que18: la congruencia fáctica y personal son inmodificables (en su estructura medular) mientras que la jurídica es flexible - dado el carácter progresivo del proceso penal - puede ser objeto de variación entre la imputación y la acusación19 o entre la acusación y la sentencia20, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Sin perjuicio de esto, también se ha establecido que existen casos en los que la premisa fáctica puede sufrir variaciones, sin afectarse con ello el principio de congruencia, como ocurre con circunstancias de tiempo, modo y lugar que no impliquen variar la calificación jurídica, en concordancia con las aclaraciones, adiciones o correcciones a la acusación - artículo 339 del Código de Procedimiento Penal -. 14.

Hechos jurídicamente relevantes. Deben ser expresados de manera sucinta, clara, precisa y completa. La fiscalía debe delimitar las conductas atribuidas al procesado; establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el acontecer fáctico; constatar los elementos del tipo penal - incluidas circunstancias de agravación o atenuación punitiva, así como las de mayor o menor punibilidad -; la calidad en la que el encartado incurre en el delito y; analizar aspectos relacionados con la antijuridicidad y culpabilidad (art. 288 y 337 del C. de P.P.)21.

Lo anterior debe diferenciarse de los hechos indicadores que refieren a los aspectos relacionados directa o indirectamente con los hechos jurídicamente relevantes, esto es, circunstancias específicas y detalladas que muestran las pruebas legalmente 17 C.S.J., SP6808 25 de mayo de 2016 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Rdo. 43837 18 Al respecto, C.S.J. SP15779-2017 de 27 de septiembre de 2017 M.P. Éyder Patiño Cabrera Rdo. 46.965 CSJ, SP 25 abril 2007, radicado 26309 y C.S.J. SP606-2018 de 11 de abril de 2018 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 47680 19 Al respecto, CSJ. 5 Jun 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo: 51007, SP2042-2019. 28 Abri 2021, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo: 53163, AP1599-2021. 18 May 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo: 49104, SP1722-2022 20 Al respecto, CSJ, 26 Ene 2022, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo: 58448, SP101-2022 21 Al respecto, CSJ. 2 Mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo: 59100, SP566-2022 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 12 recaudadas para deducir o descartar la responsabilidad penal en el caso en concreto22.

En reciente jurisprudencia la alta corporación advirtió que: 51. En general, la correcta imputación, en los planos fáctico, jurídico y personal, como es sabido, se halla inescindiblemente vinculada al principio de congruencia y, por esta vía, a los derechos de defensa y debido proceso. De esta forma, solo si el imputado conoce con exactitud los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica podrá llevar a cabo, en plenitud, el ejercicio del derecho de contradicción. La imputación fáctica, sin embargo, cobra una relevancia particular, en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

(CSJ SP, 2 mar. 2022, Rad. 59100). 52. Así, esta Corporación ha sostenido que mientras la determinación jurídica posee una connotación flexible, pues resulta factible su modificación en el juicio, lo propio no ocurre con la imputación fáctica23. La descripción de los hechos atribuidos y de las circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a lo largo del proceso.

(…) 58. En conclusión, cualquier desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios -imputación, acusación y sentencia- que no verse sobre precisiones o ampliaciones de los aspectos factuales, resulta violatoria del debido proceso. De la misma manera, no solo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales se sustentan los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado.

En este escenario, ha dicho la Sala, procede la 22 Al respecto, 11 Ago 2021, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo: 57266, SP3433-2021 23 La variación de la imputación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación (ver, al respecto, CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227;

CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41685). Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 13 invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507).

(CSJ. 22 Mar 2023, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo. 59629, SP855-2023) (Resaltos al margen del texto original) 15. De lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación. En la diligencia preliminar se refirió por parte de la fiscalía lo siguiente24: Hechos jurídicamente relevantes que se le imputan a Carlos Mario Ríos Velilla y Javier Francisco Ríos Velilla En la ciudad de Bogotá, D.C., ustedes CARLOS MARIO RÍOS VELILLA y JAVIER FRANCISCO RÍOS VELILLA, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, es decir, tíos paternos de FELIPE RÍOS LONDOÑO, quien fungió como Concejal de Bogotá, D.C. durante el período 2008-2011; ustedes intervinieron de manera indirecta en el proceso licitatorio No. (TMSA-LP-003 de 2011) para la adjudicación del Contrato de Concesión cuyo objeto era «realizar el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento del subsistema del recaudo, del subsistema de información del servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema del control de flota; el suministro de la conectividad; la integración entre el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información que conforman el SIRCI, para Sistema Integrado del Transporte Público de Bogotá» y posteriormente, el 7 de julio del año 2011 se realizó la audiencia de adjudicación, dónde se seleccionó a la Promesa de Sociedad Futura RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., razón por la cual, el 15 de julio de 2011 la Empresa del Distrito de Bogotá Transporte del Tercermilenio – TRANSMILENIO S.A. expidió la Resolución No. 321 de 2011 por medio de la cual adjudicó la licitación pública N° TMSA-LP-003-2011 al proponente Promesa de Sociedad Futura RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. Con relación a ello, ustedes por medio de a la Promesa de Sociedad Futura RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. enviaron carta remisoria suscrita por la representante legal, la ciudadana NOHORA PATRICIA ACERO, en la cual señalaron que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. no estaba incursa en ninguna causal de inhabilidad y/o incompatibilidad de las establecidas en la ley. 24 Audiencia de 25 de abril de 2022, desde registro 34:15 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 14 En consecuencia, el 1º de agosto de 2011, se suscribió el contrato de concesión del SIRCI No. 001 de 2011 entre el representante de TRANSMILENIO S.A., JAIRO FERNANDO PÁEZ MENDIETA, y la representante legal de la sociedad RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ.

No obstante, al revisar la información de las empresas integrantes de RECAUDO BOGOTÁ, se tiene que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., está compuesta accionariamente por CITY MÓVIL COLOMBIA S.A.S. (60% de participación); LAND DEVELOPER INC (20% de participación); y LG CNS Compañía LTD. (20% de participación); es así, que de las actividades investigativas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, se corroboró que lo verdaderos controlantes de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. son Ustedes CARLOS MARIO y JAVIER FRANCISCO RIOS VELILLA por medio de los contratos entre las sociedades DATATOOLS S.A. y EDTM KONSULTORES con RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., empresas éstas sobre las cuales ustedes tiene el 100% de las acciones; y son estas las que operan directamente el contrato de concesión desde el año 2011.

Igualmente, pudo establecer esta fiscalía que la sociedad CITY MÓVIL COLOMBIA S.A.S., es una empresa filial de CITYMÓVIL CHILE, donde el 100% de las acciones son propiedad de ustedes, tan cierto es que ustedes reconocen ser controlantes de RECAUDO BOGOTÁ conforme al Acuerdo de Fondos para Proyectos y Retención de Acciones del 8 de febrero de 2013 ante la Corporación Financiera internacional en el préstamo para la financiación de la concesión. Así mismo, las investigaciones adelantadas dieron como resultado que el GRUPO RÍOS está conformado por diferentes sociedades, dentro de las que se encuentran GLOBAL PÚBLIC SERVICES, CITY MÓVIL COLOMBIA S.A.S. y LAND DEVELOPER INC., y que el GRUPO RÍOS está conformado por JAVIER FRANCISCO RÍOS VELILLA y CARLOS MARIO RÍOS VELILLA, tíos de quien ese momento ostentaba el cargo público de Concejal de Bogotá, FELIPE RÍOS LONDOÑO, hijo de ALBERTO RÍOS VELILLA, hermano de JAVIER FRANCISCO RÍOS VELILLA y CARLOS MARIO RÍOS VELILLA.

Adicionalmente, se encontró que RECAUDO BOGOTÁ, CITY MÓVIL COLOMBIA S.A.S., y LAND DEVELOPER INC tenían en común con el GRUPO RÍOS representantes legales, miembros de junta directiva, contadores y revisores fiscales. La participación de ustedes a través del GRUPO RÍOS no se limitó solamente a actuar indirectamente por medio de sus sociedades, sino a intervenir de manera directa a favor de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., en el proceso licitatorio TMSA-LP-003 de 2011 y también en toda la ejecución del contrato de Concesión, a sabiendas de que estaban incursos en una de las prohibiciones legales para contratar con el Estado Colombiano, pues siendo Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 15 ustedes contratistas del Distrito de Bogotá, su sobrino FELIPE RÍOS LONDOÑO era paralelamente al mismo tiempo concejal de Bogotá, quién lo fue hasta el 31 de diciembre de 2011.

Ustedes previo a la participación del prenombrado contrato sabían que existía una incompatibilidad manifiesta si intervenían como proponentes o como contratistas en licitación de TRANSMILENIO S.A. (empresa del Distrito de Bogotá) porque su sobrino FELIPE RÍOS LONDOÑO era concejal activo y por eso se ocultaron dicha condición en un entramado societario que ustedes controlan.

Hechos jurídicamente relevantes respecto al ex concejal FELIPE RIOS LONDOÑO25: Usted, FELIPE RIOS LONDOÑO ostentaba el cargo público de elección popular como Concejal de Bogotá durante el período constitucional 2008 - 2011, mientras usted ejercía estas funciones, el 25 de abril de 2011, la Empresa del Distrito de Bogotá TRANSMILENIO S.A. realiza una nueva apertura de la licitación No. TMSA-LP-003 de 2011 para adjudicar el contrato de concesión para el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento de los diferentes subsistemas del SIRCI, donde la empresa RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., controlada por sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado, tíos JAVIER FRANCISCO RÍOS VELILLA y CARLOS MARIO RÍOS VELILLA a través de las sociedades DATATOOLS S.A. y EDTM KONSULTORES; posteriormente el 7 de julio de 2011 se les adjudica la contratación a sus tíos, los controlantes de la empresa RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., para finalmente el 1º de agosto de 2011, suscribirse el Contrato de Concesión del SIRCI No. 001 de 2011 entre el representante de TRANSMILENIO S.A., JAIRO FERNANDO PÁEZ MENDIETA, y la representante legal de RECAUDO BOGOTÁ, NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ.

En este sentido, era su deber legal conforme a la Ley 190 de 1995, artículo 6°, que dispone que cuando sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio, deber éste que usted incumplió, pues revisadas las actas de las sesiones plenarias del Concejo de Bogotá, así como, las actas de las comisiones desde el año 2008 al 2011, se evidencia que usted no manifestó ningún conflicto de intereses ante el Concejo de Bogotá respecto al tema del transporte y mucho menos advirtió alguna inhabilidad o incompatibilidad respecto al tema del transporte masivo 25 Registro 40:00 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 16 para Bogotá y específicamente la licitación y eventual contratación entre la Empresa del Distrito TRANSMILENIO S.A., y la EMPRESA RECAUDO BOGOTÁ, a pesar de usted tener conocimiento de que los verdaderos controlantes de Recaudo Bogotá eran sus tíos CARLOS MARIO RÍOS VELILLA y JAVIER RÍOS VELILLA.

Usted sabía que la Empresa del Distrito de Bogotá-Transmilenio estaba celebrando un contrato con la empresa RECAUDO BOGOTÁ, por interpósitas personas y sabía que sus tíos eran los verdaderos controlantes de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. a través de las sociedades DATATOOLS S.A. y EDTM KONSULTORES, situación que incluso fue puesta de presente por usted en el año 2009 al Contralor de Bogotá antes de que se diera el respectivo trámite de la licitación. De allí pues, que usted soslayó el impedimento constitucional que tenía con los derechos de petición que radicó ante la Empresa TRANSMILENIO S.A., pues los derechos de petición no constituyen una manifestación de conflicto de intereses, ya que ésta manifestación conforme a su deber legal debía realizarse ante la corporación para la cual usted laboraba que era el Concejo de Bogotá, debido a que el conflicto de interés que usted debía manifestar era una situación que impedía a la entidad y al proponente tomar una decisión imparcial en relación con la adjudicación y con la suscripción del contrato, ya que no podían participar ni ser adjudicatarios quienes ameritaban circunstancias que afectaran los principios de la contratación pública por los lazos de parentesco que existen entre sus tíos como contratistas de una empresa del Distrito de Bogotá y usted como concejal del Distrito de Bogotá. Debido al pleno conocimiento que usted tenía sobre los verdaderos controlantes, operarios y beneficiarios de Recaudo Bogotá, usted tuvo la oportunidad de oponerse en la audiencia de adjudicación a que la Empresa del Distrito TRANSMILENIO S.A. no le adjudicara este contrato a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y, sin embargo, usted decidió no hacerlo, lo que conllevó a omitir un deber legal conforme a su impedimento y conforme a su investidura.

Por eso ustedes, CARLOS MARIO RIOS VELILLA, JAVIER FRANCISCO RIOS VELILLA y FELIPE RIOS LONDOÑO conocían que con su accionar estaban violentando el bien jurídico de la Administración Pública, toda vez que sabían que se encontraba incursos en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y aun así quisieron su realización, ustedes lesionaron el bien jurídico protegido sin justa causa, al momento de la ejecución de la conducta, tenían capacidad para determinarse de acuerdo con esa comprensión, tenía conciencia que al intervenir en el trámite y la celebración del contrato surgido de la licitación pública No. LP-003 de 2011 que conllevó la celebración del Contrato 001 del 2011 y a sabiendas que iría en Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 17 contravención a las normas que rigen la contratación pública en tanto es una conducta prohibida por la ley, y en consecuencia, les era exigible que no pretermitiera las leyes que rigen el régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Estos hechos jurídicamente relevantes que hoy les endilgan la Fiscalía General de la Nación se encuentran previstos y sancionados en el artículo 408 C.P., que textualmente dice así:

ARTICULO 408. Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades. (…) Se les debe precisar que el delito descrito en este artículo 408 del C.P., es de los denominados jurídicamente como tipos penales en blanco, es decir, son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (la conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo en el caso de ustedes señores CARLOS MARIO Y JAVIER FRANCISCO RÍOS VELILLA la remisión normativa corresponde a la Ley 1296 de 2009, por medio de la cual se modifica el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007.

En ese orden de ideas, el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009 establece lo siguiente: ARTICULO 1°. El inciso tercero del artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, quedará así: «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente».

Igualmente el artículo 30 del C.P. que establecen que los partícipes prevé en el tercer inciso: «Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización se rebajara la pena en una cuarta parte» Es por ello que hoy la Fiscalía General de la Nación les formula imputación de cargos por el delito de VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, en calidad de intervinientes en la modalidad DOLOSA.

En el caso suyo, usted señor FELIPE RIOS LONDOÑO, la remisión normativa es de índole constitucional y legal y corresponde al artículo 126 de la Constitución Política de Colombia y al numeral 1° literal f) y parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 que prevén: Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 18 Artículo 126 de la Constitución Política.

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

ARTÍCULO 8 ° de la Ley 80 de 1993. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos.

PARÁGRAFO 3. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación le formula a usted imputación de cargos por el delito de VIOLACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, en calidad de AUTOR en la modalidad DOLOSA.

(…) 15.2 De lo sucedido en la audiencia de formulación de acusación. Para esta diligencia se establecen las siguientes fases - artículo 339 del C.P.P.-: i) traslado del escrito de acusación; ii) uso de la palabra a la fiscalía, ministerio público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, si las hubiera, y las observaciones al escrito de acusación; iii) traslado a la fiscalía para hacer aclaraciones, adiciones o modificaciones; y, iv) finalmente, la Fiscalía formula la acusación, último escenario que en el caso bajo examen se encuentra pendiente de exposición. 16.

Téngase en cuenta que, las partes e intervinientes especiales - en audiencia celebrada el 13 de octubre de 2022 - conocieron el escrito de acusación, seguido a ello, la fiscalía varió la calificación jurídica respecto a los hermanos Ríos Velilla, realizó una adición de un testimonio y aclaró el contenido de unos documentos. Al momento Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 19 de trasladarle el uso de la palabra a los defensores para que manifestaran las observaciones pertinentes, únicamente el apoderado de Javier Francisco Ríos Velilla solicitó una aclaración a la fiscalía respecto al grado de participación de su prohijado, sin que hiciera lo propio el recurrente, pues cuando intervino directamente planteó una nulidad sobre diversos aspectos, incluido el tema cuestionado por la defensa de Javier Francisco.

En ese orden de ideas, el juez como director del proceso previo a escuchar la solicitud de invalidación y con el fin de evitar un desgaste de la administración de justicia, por economía procesal y celeridad debió interrogar a los restantes apoderados para que, sobre este específico evento «observaciones al escrito de acusación», indicaran cuáles eran las inquietudes que se les presentaban -tal y como lo hizo con el defensor de Javier Francisco- con el fin de que los cuestionamientos que hoy en día se traen en el recurso, hubiesen sido abordados uno a uno por el ente acusador, luego de lo cual, con las aclaraciones que ofreciera la delegada, considerara el interesado si era procedente o no invocar la nulidad26. 17.

Ahora, como se indicó, a pesar de que la Fiscalía aún no ha verbalizado el escrito de acusación, lo que implicaría que el recurso fuera extemporáneo por su prematuridad de acuerdo a la sub fase en la que se encuentra la audiencia, comoquiera que la delegada de la fiscalía cuenta con la oportunidad de absolver los cuestionamientos propuestos, no obstante, del contenido del referido documento - escrito de acusación -, para la resolución del caso, se destaca que se trata de la misma atribución fáctica y jurídica comunicada en la audiencia de formulación de imputación - conforme aquí se trascribió -, por lo que, sería inane devolver el diligenciamiento al fallador para que se agote esta última etapa – para escuchar al ente acusador -, ya que los reparos que se le hicieron en su momento son los mismos discutidos y que se promueven por el apelante, frente a los que la fiscalía dio a conocer su posición en el traslado de no recurrentes, de manera que por economía procesal, la Sala abordará su estudio. 26 Al respecto, AP 767-2023, Radicado 61690 de 15 de marzo de 2023, M.P. Fernando León Bolaños Palacios (Salvamento de Voto) Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 20 De la configuración del punible de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 18.

El artículo 408 del Capítulo Cuarto «De la Celebración Indebida de Contratos», del Título XV «Delitos Contra la Administración Pública», del Libro Segundo del Código Penal - Ley 599 del 2000 -, define, tipifica y sanciona el delito de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades, objeto de imputación y acusación, en los siguientes términos: El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.

El referido tipo penal tiene entre sus características las de ser un comportamiento de mera conducta, especial y propio, por cuanto el sujeto activo es cualificado, no tiene correspondencia con un tipo común, y se consuma con la simple intervención del agente en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato, a sabiendas de la existencia de alguna circunstancia prevista en la Constitución o la Ley que le impide o prohíbe obrar de conformidad.

Como elementos del tipo, se tienen los siguientes27: ➢ El sujeto activo es calificado: servidor público en ejercicio de sus funciones, condición que en términos del artículo 20 del Código Penal ostentan los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 27 Al respecto, CSJ. 7 octubre de 2021, M.P. Jorge Emilio Caldas Vera Rdo: 00002, SEP 00122-2021 Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 21 ➢ La conducta consiste en intervenir (esto es, participar o actuar en un suceso, un acto o una actividad) en la tramitación (hacer las gestiones necesarias para solucionar un asunto), aprobación (considerar que algo está bien, darlo por bueno, aceptarlo o expresar conformidad con ello) o celebración (llevar a cabo el acto público) de un contrato. ➢ Que al realizar la conducta se haga con violación de la ley o la Constitución Política en las normas que regulan las inhabilidades o incompatibilidades.

Desde el sentido natural de las palabras, por inhabilidad se entiende la situación en que se encuentra la persona que no tiene capacidad legal para hacer una determinada cosa, en tanto que incompatibilidad es la imposibilidad legal de una persona para ejercer una función determinada o dos o más cargos a la vez. 19. Concretamente, la delegada respecto a la manera en que presuntamente Felipe Ríos Londoño incurrió en el delito de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades, dejó en claro los siguientes aspectos fácticos con relevancia jurídica: ➢ Que Transmilenio S.A. dio apertura a la licitación No. TMSA-LP-003 de 25 de abril de 201128, proceso al cual se presentó RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., empresa a la que el 7 de julio de 2011 se le adjudicó la convocatoria y el 1° de agosto de 2011 suscribió el Contrato de Concesión N° 001. ➢ Que los verdaderos controlantes, operarios y beneficiarios de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., eran Javier Francisco Ríos Velilla y Carlos Mario Ríos Velilla a través de terceras empresas, situación ampliamente conocida por su sobrino Felipe Ríos Londoño. Por ello, esta persona tenía la oportunidad de oponerse en 28 Cuyo objeto era «realizar el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento del subsistema del recaudo, del subsistema de información del servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema del control de flota; el suministro de la conectividad; la integración entre el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información que conforman el SIRCI, para Sistema Integrado del Transporte Público de Bogotá Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 22 la audiencia de adjudicación para que la empresa Transmilenio S.A. no confiriera el contrato a RECAUDO BOGOTÁ, de ahí que, haya omitido un deber legal conforme a su impedimento e investidura. ➢ Que Ríos Londoño fungió como concejal de Bogotá en el período constitucional 2008-2011. ➢ Que, revisadas las actas de las sesiones plenarias del Concejo de Bogotá, así como, las actas de las comisiones desde el año 2008 al 2011, Ríos Londoño no manifestó ningún conflicto de intereses, inhabilidad o incompatibilidad ante esa Corporación, respecto al tema del transporte masivo para Bogotá, específicamente, el acto de licitación antes aludido - artículo 6° de la Ley 190 de 1995 -. ➢ Que el conflicto de interés que Ríos Londoño debía manifestar era una situación que impedía a la entidad y al proponente tomar una decisión imparcial en relación con la adjudicación y suscripción del contrato, ya que no podían participar ni ser adjudicatarios quienes ameritaban circunstancias que afectaran los principios de la contratación pública, en razón a los lazos de parentesco que existían entre aquellos. ➢ Que el deber legal y constitucional infringido fue el contenido en los artículos 6° de la Ley 190 de 1995, 8°, numeral 1°, literal f), parágrafo 3° de la Ley 80 de 1993 y 126 de la Constitución Política. 20.

La revisión de las piezas procesales pertinentes revela que la fiscalía no comunicó de manera clara y concisa los hechos jurídicamente relevantes que le pretende endilgar a Felipe Ríos Londoño, hecho que fue advertido por la defensa en la audiencia de formulación de imputación, sin que tuviera eco tal pretensión; no obstante, se hace ostensible tal indeterminación en la comunicación del pliego de cargos, lo que constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y defensa.

Veamos: 21. Por una parte, para la conducta atribuida se requiere de un sujeto activo cualificado, es decir, se necesita de un servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato, en este Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 23 caso, sería el criticado Contrato de Concesión N° 001 de 1° de agosto de 2011, derivado del proceso licitatorio No. TMSA-LP-003 de 2011, el cual fue suscrito entre Transmilenio S.A. y RECAUDO BOGOTÁ. En este evento, no se desconoce que Ríos Londoño para el período constitucional 2008-2011, según indicó la fiscalía fungió como concejal de Bogotá, por lo que, para esa época tuvo el rol de servidor público.

No obstante, el ente acusador no explicó cuál fue la participación de Ríos Londoño en dicho proceso de contratación, (si lo fue desde su inicio hasta su terminación o en solo un aspecto de este) con ocasión al ejercicio de sus funciones en el Concejo de Bogotá, pues de la reseña en la audiencia de imputación, así como, en el escrito de acusación, no se observa la participación directa o indirecta derivada en el mencionado contrato, tampoco se expuso por la fiscalía, si hubo por parte del funcionario alguna gestión en el mismo, cuál es la injerencia que se le achaca o si dio su aval para un tema específico no solo del transporte masivo de la ciudad sino en lo relacionado con la adjudicación y/o suscripción del contrato cuestionado; aspectos de suma trascendencia para evaluar el asunto referente a la tipicidad de la conducta.

De igual manera, no se dio a conocer constitucional y legalmente las funciones del Concejo de Bogotá para la época de marras, si a la fecha ha sufrido alguna modificación, en todo caso, si esas atribuciones explican el ámbito de competencia que pretende la delegada. 22. De ahí que, al no especificarse el sustrato fáctico y jurídico de esa injerencia que se le atribuye a Ríos Londoño en el Contrato de Concesión N° 001 de 1° de agosto de 2011, se queda sin piso jurídico la remisión normativa que se hace del ilícito de Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, respecto de los artículos 126 de la Constitución Política29, 6° de la Ley 190 de 29 Artículo 126.

Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 24 199530, y 8°, numeral 1°, literal f), parágrafo 3° de la Ley 80 de 199331, destacando que la última norma – parágrafo - fue adicionada por el artículo 3° de la Ley 2014 de 2019 (posterior a los hechos cuestionados), aspecto que no fue explicado por la fiscalía. 23.

Una afectación de esta índole resulta insubsanable y no es convalidable, en estas condiciones, por lo que, no queda solución distinta que la anulación del procedimiento. En consecuencia, se revocará parcialmente el auto - de 13 de octubre de 2022 -, proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar, declarar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación -de 25 de abril de 2022-, inclusive, únicamente respecto a Felipe Ríos Londoño, a efectos de que el mismo se rehaga adecuadamente, conforme las pautas antes vistas. 24.

Huelga precisar que esta decisión no afecta el acto de formulación de Francisco Javier Ríos Velilla y Carlos Mario Ríos Velilla toda vez que, a ellos sí se les comunicó por la fiscalía los hechos referentes a la participación y las condiciones contractuales dentro del proceso de licitación, adjudicación y suscripción del contrato de Concesión N° 001 de 1° de agosto de 2011.

De ahí que, sea necesario declarar la ruptura de la unidad procesal, para que la actuación en contra de estas personas siga su curso normal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 30 Artículo 6. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. 31 Artículo 8° de la Ley 80 de 1993. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar: 1.

Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos. Parágrafo 3. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos. Radicado: 2016-32029-01 Procesado: Francisco Javier Ríos Velilla y otros Delito: Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades 25

RESUELVE

Primero. Revocar parcialmente el auto - de 13 de octubre de 2022 -, proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar, declarar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación - de 25 de abril de 2022 -, inclusive, únicamente respecto a Felipe Ríos Londoño, a efectos de que la actuación se rehaga adecuadamente, conforme las pautas anotadas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso.

Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, Lera