REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a MARIO NOVA GONZÁLEZ por el injusto de acto sexual violento.
II.
HECHOS ATRIBUIDOS Según la fiscalía, el 23 de marzo de 2018, MARIO NOVA GONZÁLEZ se encontraba dentro del apartamento donde vivía NAVL y su mamá, en el que «cortejó», besó en la boca y tocó los senos de la entonces menor. Se afirma que el mencionado le entregó la suma de $5.000. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de marzo de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a MARIO NOVA GONZÁLEZ como presunto autor del delito de acto Radicación: 110016000023-2018-02920-01 (5981) Procesado: MARIO NOVA GONZÁLEZ Primera instancia: Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá Delito: Acto sexual violento Motivo: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 072 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 2 sexual violento (art. 206 del Código Penal).
El imputado no aceptó los cargos. No hubo imposición de medida de aseguramiento. 2. El 23 de julio de 2018 se presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá. El 13 de febrero de 2019 se formalizó la acusación, donde la fiscalía mantuvo la calificación jurídica expuesta en precedencia. 3.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 26 de marzo de 2019 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 19 de junio de 2019, 14 de julio de 2020, 23 de enero, 30 de junio, 6 de octubre y 9 de noviembre de 2021, y 22 de marzo de 2022, última fecha en donde se dio lectura a la sentencia condenatoria. La defensa apeló. IV. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá condenó a MARIO NOVA GONZÁLEZ a la pena de noventa y seis (96) meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable del injusto de acto sexual violento.
Para llegar a esa conclusión, primero, reseñó la prueba conocida durante el juicio oral, para determinar que la menor estuvo a solas con el procesado, quien realizaba comentarios sobre su cuerpo, al punto de intentarla besar, propósito que después materializó, junto a tocamientos en sus senos, por encima de la ropa. Luego, le entregó una suma de dinero.
A continuación, abordó un argumento de la defensa, quien negó la existencia de los tocamientos que acompañaron el beso forzado. Para ello, utilizó el relato de la afectada y sus declaraciones ante una médico forense, afirmaciones que consideró espontáneas, claras y creíbles. Superado el anterior ejercicio, continuó con la apreciación de los testimonios de descargo.
De un lado, sobre los hermanos Ana Oliva y Javier Castro, razonó que «no [aportaron] nada respecto de la forma en 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 3 que sucedieron los hechos» y, más bien, refuerzan la presencia del acusado y la víctima en el lugar del suceso. Respecto de Angie Milena Nova, indicó que ella no estaba en la casa, sino que se enteró de la novedad una vez su papá (MARIO NOVA) se encontraba en un CAI.
Por el otro, respecto del psicólogo Manuel Javier Tamara, realizó un análisis con base en las reglas de la prueba pericial, con las que hizo algunas precisiones respecto de la valoración psicológica al procesado y, así, darle credibilidad a NAVL. Respecto de ese último aspecto (credibilidad) dijo que la valoración realizada por el perito sobre una entrevista tomada a la víctima se mostró «innecesaria», pues tales manifestaciones no fueron conocidas (ni incorporadas) en el proceso en virtud de su disponibilidad en juicio oral.
Para finalizar, prestó atención al testimonio de MARIO NOVA y lo confrontó con la versión de la sujeto pasivo para concluir que la conducta no se trató de un mero roce, tocamiento o beso fugaz. Respecto de tal premisa, recordó las actividades de «cortejo», los varios intentos de besos y rechazos, y la forma en que aquél logró su propósito.
Bajo tal escenario, el juzgado planteó que el acto de «abuso» no puede considerarse de «poca envergadura». Todas las circunstancias, analizadas en conjunto, llevan a considerar que la acción superó los límites de la injuria por vías de hecho, donde no hubo una conducta deshonrosa, sino una agresión que logró afectar la sexualidad de una menor de edad.
Con base en lo anterior, el juzgado encontró fundamentada la existencia del delito y su tipicidad, por lo que continuó el análisis con las categorías de antijuricidad, culpabilidad y el ejercicio de dosificación punitiva. Toda vez que no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo del delito de acto sexual violento, y partió 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 4 del extremo mínimo, pues «no medió circunstancia adicional que no se encuentre comprendida en la tipificación (…)».
Negó a MARIO NOVA GONZÁLEZ la concesión de subrogados y dispuso que, una vez quedara en firme la sentencia, fuera librada la correspondiente orden de captura. V. RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicitó al tribunal revocar la decisión de instancia y, en su lugar, dictar sentencia absolutoria a favor de MARIO NOVA GONZÁLEZ. Para sustentar la pretensión, ofreció varias afirmaciones y una valoración de los testimonios escuchados en juicio oral.
Brindó los siguientes raciocinios: (i) Afirmó que, para el día de los hechos, la menor no estaba sola en su vivienda. Allí se encontraban la propietaria y otros inquilinos. Su defendido llegó para realizar arreglos de humedad, sin que hubiera «cortejado» o besado con lengua a la niña, pues, desde la mañana, realizó sus labores. Recordó lo dicho por L.V. y el policía Juan Pablo Montaña. Negó que MARIO NOVA hubiera intentado besar por la fuerza o hubiera asechado a N.A.V., ya que el beso «intempestivo» sucedió cuando ella se despidió. (ii) Resaltó que, desde los inicios del asunto, incluso, al momento en que la policía conoció del caso, los hechos no fueron considerados como de gravedad, pues en ese entonces se habló de una injuria por vía de hecho.
Por ello, en torno a la tipicidad, el defensor no aceptó la concurrencia del delito de acto sexual violento, sino de la conducta contra el honor, la que no fue investigada. Para justificar la premisa, indicó que hubo afectación de la «moral» de la víctima. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 5 (iii) Confrontó las manifestaciones realizadas por N.A.V.L. ante: el primer policía que atendió el caso (Juan Pablo Montaña), donde sólo habló de un beso, sin mención de fuerza, inmovilización o violencia; y en juicio, donde afirmó que su agresor la intentó violar, se le lanzó encima, le tocó los senos, la manoseó por encima de la ropa y la besó. Con lo expuesto, consideró que las diferentes versiones no son coherentes, espontáneas ni detalladas.
Por el contrario, presentan diferencias sustanciales y buscan empeorar la situación del procesado. Aquí, reconoció que podría pensarse en valorar sólo el testimonio rendido por la víctima en juicio oral. No obstante, planteó que el juzgador, al momento de valorar la prueba, no puede pasar por alto las versiones rendidas por la víctima.
(iv) De otro lado, cuestionó las afirmaciones que hizo la mamá de la afectada en escenarios como la denuncia, su entrevista y su testimonio en juicio, donde hizo más gravosa la situación del procesado al mencionar un intento de abuso y rasguños. Su versión es contradictoria respecto de lo dicho por la menor. Designó la intervención como una «venganza moderna».
(v) Afirmó que la sentencia sólo otorgó valor demostrativo a la prueba de la fiscalía, sin tener en cuenta sus contradicciones (en especial, las de la mamá y su hija), y los cambios radicales en sus versiones (temas de amenazas, terapias, procedimientos ante el ICBF). Aquí, destacó la importancia de analizar el testimonio del ofendido, pues «su versión nunca será imparcial, será una versión acorde con el grado de ofensa, (…) dará una versión (…) exagerada de lo que en verdad ocurrió».
A la vez, en el escrito, expresó que la decisión «desvaloró» la prueba de la defensa, donde la instancia resumió sus intervenciones, consideró que no servirían para demostrar el suceso, y, para el caso de la valoración 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 6 psicológica, se tuvo como un simple «criterio orientador».
Sobre esta última, pidió una correcta apreciación. (vi) Afirmó que el testimonio del médico forense no podría dar cuenta de la responsabilidad o acreditar la ocurrencia de los hechos, y se limitaría a describir sobre su análisis y examen físico realizado a la víctima. (vii) Criticó la forma en que la sentencia justificó la violencia para dar por configurado el tipo penal acusado, al perjudicarlo con un análisis que agravó su conducta con base en la versión de la víctima y la denunciante.
Aquí, recordó inconsistencias y cambios de versiones de las testigos. (viii) Propuso que no se probó el dolo, pues su defendido no tenía el conocimiento jurídico de un «jurista» para saber y comprender qué es un acto sexual violento y sus ingredientes normativos. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, la Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se proceden a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 7 que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, (i) existe prueba suficiente para considerar, más allá de duda razonable, que MARIO NOVA GONZÁLEZ abusó sexualmente de la menor N.A.V.L., (ii) si actuó con dolo, y (iii) si se configuró el tipo penal de acto sexual violento, o por el contrario, la conducta debió investigarse como una injuria por vía de hecho. 6.3.
De la responsabilidad penal 6.3.1. Cuestión preliminar Previo al análisis de las pruebas, la Sala debe señalar que, si bien la fiscalía llevó a juicio el testimonio de la médico Luisa Bermúdez Rodríguez1, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien dio lectura a la anamnesis del informe pericial sexológico, lo cierto es que ésta no será objeto de valoración, pues, la incorporación de declaraciones previas —como prueba de referencia— únicamente es posible cuando se presenta alguna circunstancia de indisponibilidad del testigo, de las mencionadas en el artículo 438 del C.P.P., o cuando se produzca un evento de disponibilidad relativa2.
Como se verá, esto no se presenta en el caso, dado que N.A.V.L. acudió al juicio oral3 y estuvo dispuesta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa formularon, además de que no expresó alguna limitación para rendir su testimonio o rememorar los hechos. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó: 1 Registro 47:20 – 1:08:33, sesión juicio 14 de julio de 2020. 2 Aquí, es necesario recordar que la anamnesis del examen sexológico tiene naturaleza testimonio y no se integran a la prueba pericial, por lo que deben aportarse como prueba de referencia en los términos que se referirán más adelante.
Sobre el tema, véase: CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 58295. 3 Sesión de juicio 23 de enero de 2021. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 8 «Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado.
Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria. (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.
Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: ‘En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente’». De manera que, si tal condición no se presentaba, la primera instancia no debió permitir la incorporación de la referida anamnesis.
En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta. En igual sentido, debe indicarse que no será valorada ninguna de las declaraciones previas a las que hizo referencia la defensa en la sustentación de la apelación, como lo dicho por la menor ante la policía o en entrevista forense con el CTI, sino únicamente lo narrado por ella en juicio y que fue objeto de contradicción. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 9 Lo anterior, por cuanto la primera, esto es, las manifestaciones de un policía, constituyen relatos de un tercero, respecto de lo que le contó N.A.V.L., sin que el agente del orden tuviera conocimiento directo del suceso.
Lo mismo ocurre con la entrevista forense, pues, al margen que no fueron incorporadas al juicio (y no se pondrían introducir, salvo lo que se mencionará más adelante), son manifestaciones hechas por fuera del juicio oral, que se pretenden traer a este escenario para probar que su contenido es verdad. Es decir, son prueba de referencia inadmisibles.
Es necesario dejar claro este punto, pues a lo largo de su impugnación, la defensa ha hecho mención de diferentes declaraciones y versiones rendidas por la víctima fuera del escenario judicial, con el propósito de criticar la calidad del testimonio y su credibilidad. No obstante, esa parte no agotó el procedimiento de impugnación con tales manifestaciones previas.
En otras palabras: la defensa no cuestionó la credibilidad de la menor con fundamento en esas declaraciones anteriores. Recordemos que la oportunidad procesal para impugnar la credibilidad de un testigo ante la posible presencia de inconsistencias en sus declaraciones es el contrainterrogatorio. El artículo 393 del CPP dispone que la principal finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, y que para ese efecto se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
A su turno, el artículo 403 del mismo código señala que la impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a, entre otros aspectos, manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios e, incluso, en audiencias ante el juez de control de 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 10 garantías.
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que la defensa en su recurso pidió que, al momento de valorar la prueba, no se pasara por alto las múltiples versiones rendidas por la víctima, por lo pronto, el tribunal únicamente tendrá en cuenta la declaración de N.A.V.L. en juicio, la cual se valorará a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del C.P.P. y de los demás medios de prueba, como ordena el artículo 380 de esa misma codificación. 6.3.2.
Valoración probatoria Según la teoría de la acusación, el 23 de marzo de 2018, MARIO NOVA GONZÁLEZ le realizó a N.A.V.L. tocamientos libidinosos en sus senos y le dio un beso en la boca, comportamiento que se presentó en el inmueble donde esta convivía, quien aprovechó el acceso al lugar en virtud de unos arreglos que haría en virtud de una humedad en las paredes.
Por ello, le atribuyó el delito de acto sexual violento. Para la defensa, la menor presentó inconsistencias en su versión, pues no estuvo a solas con el procesado, quien tampoco la asedió, «cortejó», tocó o tomó por la fuerza. Si bien hubo un beso «intempestivo», planteó que podría tratarse de un acto contrario a la moral de la ofendida, específicamente, una injuria por vías de hecho.
Como quiera que este es el tema objeto de controversia, el Tribunal se ocupará de ello. Las partes acordaron dar por probado la plena identidad del procesado4. La Fiscalía presentó el testimonio del policía Juan Pablo Montaña Peña, Luisa Bermúdez Rodríguez, N.A.V.L. y su mamá, Rubina del Carmen López: 1. Juan Pablo Montaña Peña5, Intendente de la Policía Nacional, 4 Registro 11:55, sesión 12 de junio de 2019.
Obran soportes en el expediente. 5 Registro 16:22 – 39:40, sesión 12 de junio de 2019. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 11 dijo que para el mes de marzo de 2018 laboraba en el cuadrante 72 del CAI Suba Rincón. Sobre las 12:05 pm conoció un caso de abuso sexual en la carrera 95 A No. 128 – 17. Al llegar al sitio vio a una adolescente «llorando» y «asustada», la que se identificó como NAVL.
Una vez ingresó al inmueble, notó que había una persona, mayor de edad, haciendo unos arreglos locativos. En virtud de la novedad, dirigió a la persona señalada al CAI para adelantar el respectivo procedimiento de judicialización. 2. Luisa Bermúdez Rodríguez6 es médica, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Al presentársele un informe pericial, expuso que el 24 de marzo de 2018 valoró a N.A.V.L. de 15 años, respecto de quien no evidenció hallazgos al examen físico y genital. 3. N.A.V.L.7 dijo conocer a MARIO NOVA GONZÁLEZ, a quien identificó como el señor «que fue a arreglar la humedad» en su cuarto y la intentó violar. Para ese entonces, ella tenía 15 años.
Narró que sobre las 07:00 – 08:00 am, el mencionado llegó a su vivienda (ubicada en el primer piso de la casa) y le permitió el ingreso para revisar la humedad (pues contaba con autorización de su mamá). En desarrollo de esa labor, contó que NOVA GONZÁLEZ le decía que «tenía las piernas muy lindas» y «una boca muy linda»8. Luego, él subió a otro piso, donde la señora «Oliva».
Cuando bajó, ya se había arreglado para ir al colegio. En ese momento, el señor le preguntó si estaría «al otro día» porque «le agradaba [su] compañía»9. Quedó en silencio y procedió a tomar su maleta. Ahí, «él se [le] lanzó encima»10, empezó a manosearle los senos, por 6 Registro 47:20 – 1:08:33, sesión 14 de julio de 2020. 7 Registro 12:42 – 37:20 sesión 23 de enero de 2021. 8 Registro 15:18 y ss. 9 Registro 17:23 y ss. 10 Registro 17:44, ibid. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 12 encima de la ropa, y la besó en la boca, al punto que la dejó «untada de baba»11, situación que causó que se pusiera a llorar.
Este le preguntó si le había gustado, dijo que no había pasado nada y le «lanzó» $5.00012. Superada la escena, tomó el dinero, se dirigió a un internet y llamó a su mamá para contar lo sucedido. Durante su relato, habló de las características del inmueble, precisó que una vez sucedió la agresión en su contra se encontraba sola en el primer piso y que, antes del manoseo y el beso, MARIO NOVA la había intentado besar, pero no se dejó y lo esquivó. En contrainterrogatorio, explicó haber afirmado que el procesado la «intentó» violar porque se le lanzó, la tomó por la fuerza y, en contra de su voluntad, la besó y manoseó. Luego, trató temas relacionados con amenazas y otros aspectos negativos que sufrió en virtud de los hechos. 4.
Rubina del Carmen López Ayala13, mamá de N.A., dijo que conocía a MARIO NOVA GONZÁLEZ como el «esposo de la dueña de la casa» donde vivía en arrendamiento, quien fue asignado para arreglar una humedad que había en su vivienda. Expresó que para el día del suceso estaba trabajando hasta que su hija, sobre las 10:00 am, desesperada y llorando, la llamó por teléfono y le contó lo sucedido con el mencionado señor.
Luego de mencionar algunos familiares del procesado y los inconvenientes que tuvo con ellos, habló de los tratamientos y cambios psicológicos que notó en su hija. En contrainterrogatorio no dijo nada relevante frente a los hechos jurídicamente relevantes. Por su lado, la defensa aportó el testimonio de María Elena Medina, Javier Castro Medina, Angie Milena Nova Castro, el psicólogo Manuel Javier Tamara Barbosa y Mario Nova González: 11 Ibid. 12 Registro 18:52, ibid. 13 Registro 01:13:00 – 1:56:59, ibid. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 13 5.
Ana Oliva Castro Medina14 dijo que MARIO NOVA es su ex pareja. En la casa de su mamá, ubicada en la carrera 95 No. 128 A 26, vivía la señora Rufina, quien le había comentado sobre un problema de humedad en su vivienda para que lo arreglara. Junto con su hermano, Javier Castro, llamaron a NOVA GONZÁLEZ para que se hiciera cargo de la obra.
Habló de un problema sucedido con él, según el cual, a eso de las 10:30 am, había irrespetado a «la niña de abajo» porque, al parecer, le dio un beso. Al sitio llegó la policía y mencionó la conversación que allí hubo con la niña y un agente. Explicó que MARIO sí le entregó a la menor la suma de $5.000, como reconocimiento de la ayuda que prestó para mover muebles y desocupar la zona de trabajo. 6.
Javier Castro Medina15, hermano de Ana Oliva, dijo que en el mes de marzo de 2018 sucedió un inconveniente entre su excuñado y la hija de una inquilina (Rufina). Explicó que para ese entonces su hermana y MARIO llegaron a las 07:30 am para desarrollar un arreglo. Cuando bajó por lo del almuerzo, se enteró de que NOVA GONZÁLEZ había intentado besar a la menor, toda vez que en el sitio se encontraba la policía, sin constarle aspectos posteriores, pues precisó que no podía dejar a su mamá sola y quien se quedó hablando de la novedad fue su hermana.
No obstante, dijo que vio a la menor «hablando con el policía normal», sin ver nada extraño. 7. Angie Milena Nova Castro16 es hija del procesado. Habló de hechos posteriores al escenario principal, pues tuvo conocimiento de lo sucedido una vez llegó al CAI, en donde estaba su papá. Allí un policía le contó lo sucedido. También la «adolescente» le refirió su vivencia. En contrainterrogatorio reconoció que no estuvo presente en los 14 Registro 11:58 – 33:16, sesión 30 de junio de 2021. 15 Registro 34:20 – 57:55, ibid. 16 Registro 1:00:15 – 1:20:00, ibid. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 14 hechos acaecidos en la casa de su abuela. 8.
El psicólogo Manuel Javier Tamara Barbosa17, luego de acreditar su experiencia como perito en la materia, expuso dos actividades investigativas encomendadas por la defensa: una evaluación psicológica a MARIO NOVA y un informe de análisis de credibilidad sobre la declaración de la menor víctima, con base en una entrevista forense rendida por ella ante el CTI.
Más adelante se hará mención de sus conclusiones.
9. MARIO NOVA GONZÁLEZ18 afirmó que en marzo de 2018 «cuadró» con Oliva y Javier Castro el arreglo de humedad en un apartamento de su mamá. El día 23 de ese mes y año llegó al sitio, donde estaba una «muchacha» que, inicialmente, ayudó a recoger cosas para empezar con el trabajo. Reconoció haber tenido una conversación con la menor, para explicarle cómo manejar una herramienta (espátula), saber su nombre, y responderle por su labor como conductor de taxi.
Una vez la defensa le preguntó por un beso a la menor, respondió que «no lo iba a negar», se disculpó y se cuestionó a sí mismo de lo «qué pasó», pues franqueó su mano por el cuello de la niña, la arrimó y le dio el beso. Acto seguido negó los tocamientos en los senos, pues él «no [es] una de esas personas» y no se le pasaría por su mente tratar de manosear a alguien.
Como consecuencia, narró que la menor cambió su actitud, pues se tornó seria y lo miró mal. Por ello, le pidió perdón. A la vez, negó acciones como la de «tumbar» a la afectada hacia la cama, rasguñarla o apretarla, más cuando estaba «untado» de material para construcción. 17 Registro 04:30 – 2:02:45, sesión de juicio 6 de octubre de 2021. 18 Registro 04:00 – 47:17, sesión de juicio 9 de noviembre de 2021. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 15 6.3.3.
Apreciación de la prueba de cargo y labor de corroboración Como se indicó, la defensa consideró que las pruebas presentadas por la fiscalía son insuficientes para determinar la existencia de los injustos y la responsabilidad penal de su defendido. En su criterio, la niña tuvo contradicciones y animadversión. Por ese motivo, la Sala apreciará, inicialmente, el discurso de N.A.V.L. y realizará un ejercicio de corroboración con los testigos de cargo restantes para determinar si las alegaciones del apelante están llamadas a prosperar.
Con base en la teoría de la acusación, el tribunal observa que la menor relató que, cuando tenía 15 años, se encontraba en casa. Allí, sobre las 07:00 – 08:00 am, llegó MARIO NOVA GONZÁLEZ para arreglar una humedad. En curso tal actividad, dijo que él empezó a decirle comentarios como por qué utilizaba «cosas largas» si «tenía las piernas muy lindas» y «una boca muy linda»19.
Una vez se alistó para ir al colegio, antes de salir, NOVA GONZÁLEZ le preguntó si estaría al otro día también, pues «le agradaba [su] compañía»20. Acto seguido, se «[le] lanzó encima», le manoseó los senos y la besó, al punto de dejarla «untada de baba». Luego, le «tiró» la suma de $5.00021. Ofreció varios datos que hacen más creíble su versión22, como que: 19 Registro 15:18 y ss., 23 de enero de 2021. 20 Registro 17:23, ibid. 21 En sí, el tribunal considera que la forma en que se entregó el dinero ($5.000), sea como retribución de la ayuda que N.A.V. prestó para mover muebles o raspar la pared de la casa, o para que la menor se fuera al colegio y pensara que «no había pasado nada», es indiferente frente a la demostración de la conducta sexual.
Con o sin entrega del dinero, los tocamientos y el beso se materializaron, siendo esas acciones las reprochadas y juzgadas. 22 CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 55957. En esta oportunidad la Sala de Casación Penal de la Corte ofreció varios ejemplos de pruebas periféricas o de corroboración orientadas a la obtención de datos que pueden hacer más creíble la versión de la víctima.
Como ejemplo, se citan los daños psíquicos, cambios comportamentales, características del inmueble, verificación de que 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 16 (i) NOVA GONZÁLEZ tuvo la oportunidad de estar a solas con la menor. Al respecto, la niña explicó que al momento de suceder el evento estaba sola en el primer piso23.
De un lado, reconoció que su mamá estaba trabajando24, y del otro, que la señora «Oliva», después de que se fue a desayunar con el acusado, no volvió a bajar «en ningún momento a estar pendiente del señor»25. El anterior panorama cuenta con otras pruebas para fortalecerlo. Por ejemplo, Rubina del Carmen López, mamá de N.A.V., reconoció que para la fecha de los hechos sí se encontraba laborando26.
También, el policía Juan Pablo Montaña Peña, una vez llegó al lugar de los hechos en virtud de la novedad, expresó que no encontró a nadie más en la casa: sólo a la menor y a un señor mayor de edad27. Incluso, como se verá en la apreciación de la prueba de descargo, testigos como Ana Oliva Castro y Javier Castro reiteran la situación. La primera, reconoció que, en efecto, durante el día había estado bajando y subiendo entre el primer y segundo piso de la casa28.
Es más, una vez sucedió el hecho, dijo: «yo cuando bajé ya estaba el policía en el patio»29. Descripción que permite pensar que, al momento de la agresión, no estaba acompañando a MARIO NOVA y a la niña. El segundo, respondió en juicio que debía cuidar a su mamá30. Por eso tuvo contacto con su hermana y MARIO NOVA hasta el desayuno, victimario y víctima pudieron estar a solas, actividades realizadas por el victimario para estar a solas con la víctima, contactos entre los sujetos por vía telefónica, mensajes de texto, redes sociales, etc.; regalos o dádivas sin explicación diferente a la de propiciar el abuso sexual, inexistencia de razones para que la víctima y su familia mientan, entre otros. 23 Registro 21:59, Óp. Cit. 24 Registro 23:39, ibid. 25 Registro 21:59, ibid. 26 Registro 1:19:37, ibid. 27 Registro 36:42, sesión 12 de junio de 2019. 28 Registro 31:00, sesión 30 de junio de 2021. 29 Registro 17:12, ibid. 30 Registro 34:30 – 40:10, ibid. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 17 después no pudo bajar, en virtud de que su progenitora no podía quedar sola, por sus problemas de movilidad.
(ii) No se evidencian razones para que la víctima o su mamá mintieran con la finalidad de perjudicar al procesado. Al respecto, es importante señalar que N.A.V.L. afirmó que era la primera vez que veía al acusado31. Además, tal y como dijo Rufina del Carmen, no hubo problemas derivados de obligaciones civiles, como el pago de arriendo o servicios32.
Testigos de descargo, como María Elena Medina corroboraron la ausencia de inconvenientes33. Resulta apenas natural que una persona, afectada en ciertos temas sensibles —como la libertad sexual— primero exponga ante personas de confianza y la autoridad su vivencia. Así obró N.A.V.L., quien luego del escenario principal, salió de su casa para llamar y contar tal suceso ante su mamá y las autoridades.
En tal medida, no sería plausible cuestionarle la ausencia de gritos o que no avisara a las personas que estaban en la casa. La reacción, en tales condiciones, no puede interpretarse como una venganza o un ánimo perjudicial para afectar al procesado. (iii) Durante el hecho, y después de él, se constató la afectación anímica de la víctima.
Para dar sentido a la proposición, primero, es importante recordar que el policía Juan Pablo Montaña Peña, una vez llegó al sitio de los hechos, encontró a una menor «asustada» y «llorando»34. Es más, cuando Rufina del Carmen recibió la llamada de su hija, también estaba «llorando» y «desesperada»35. La descripción es lógica y respalda la versión de la menor de edad, 31 Registro 15:30 y ss. 32 Registro 1225:34, ibid. 33 Registro 30:05 – 33:16, sesión 30 de junio de 2021. 34 Registro 34:33, 12 de junio de 2019. 35 Registro 1:49: 16. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 18 quien, después de ser sometida a las acciones de índole sexual, sintió miedo y rabia, por lo que naturalmente lloró36.
Es más, en virtud de los hechos, respondió que, en la actualidad, siente asco y desprecio por MARIO NOVA, ya que cambió su vida, pues se deprimió, ya no le gustaba que nadie se le acercara y empezó a sentir inseguridad37. Claro. No pierde de vista el tribunal que la testigo habló de una terapia o tratamiento psicológico e intervención por parte de «Bienestar Familiar».
Pareciera que la defensa muestra inconformidad en que esta no fue precisa en indicar fechas, el lugar específico de atención, tratamiento, fecha de terminación, certificados, entre otros aspectos. Al respecto, hay que considerar que tales aspectos no fueron objeto de interrogatorio por las partes, por lo que no le era exigible ahondar en ellos.
A pesar de la ausencia en esos detalles, lo realmente importante es la descripción directa y personal de la víctima sobre su propio estado anímico, junto con las consecuencias que el injusto tuvo en su vida. Otros temas, como los invocados por el impugnante, son intrascendentes para su demostración. De todos modos, si era de su interés ahondar en ellos, tuvo la oportunidad de tratarlos en el contrainterrogatorio, lo que no sucedió. Ahora, como sugiere la defensa, podría pensarse que el testimonio de la menor de edad es parcializado.
Pero, superado el ejercicio de apreciación en el asunto, es necesario indicar que la menor ofreció una declaración reveladora, con una narración hilada, coherente y con circunstancias propias de un escenario de abuso, en aspectos centrales. Rememoró y explicó de manera concreta, con suficiencia, naturalidad y, sobre todo, espontaneidad, lo sustancial. 36 Registro 24:14. 37 Registro 30:29. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 19 Es más, no sobra recordar que durante el relato la testigo mostró tristeza en momentos cruciales38, relacionados de manera directa con el injusto investigado y los daños que la situación le causó a nivel personal.
Por otra parte, discriminó las acciones que realizó el acusado para lograr su propósito: desde hacerle comentarios sugestivos e intentar besarla, hasta agarrarla, tocar sus senos, besarla en la boca y darle la suma de $5.000. No demostró algún titubeo o duda en las respuesta que ofreció, ni tampoco brindó información irrelevante. La Sala no pasa por alto que la niña hizo graves afirmaciones, como que su agresor «intentó violarla».
Tal es su impacto que la defensa citó esa afirmación. Sin embargo, la descripción personal de la vivencia de N.A.V., por sí misma, no desestima el núcleo de los hechos, aun más cuando la acusación calificó la conducta como un acto sexual violento, sin mención alguna de un acceso carnal. En relación al policía Juan Pablo Montaña, salvo los hechos que se han venido citando a lo largo de esta decisión, que pudieron constarle, es necesario señalar que, sobre el enunciado central que fundamenta este juicio, no cuenta con un conocimiento directo y percibido por sus sentidos.
Por el contrario, la versión de los hechos narrada durante las audiencias es de referencia. Su intervención se limitó a mencionar la historia que le contó la menor una vez llegó a su vivienda, afirmaciones que, como se dijo en el acápite de «cuestión preliminar» son inadmisibles, pues N.A.V.L. estuvo disponible en juicio, atenta al interrogatorio cruzado.
Por otro lado, en lo que respecta al testimonio de Natalia Andrea Vargas López, al igual que el anterior declarante, no tiene un conocimiento personal de cómo sucedió el ilícito, más cuando se enteró por el aviso de su propia hija. Por ello, la información brindada en juicio, respecto de los 38 Registro 18:30 – 18:41; 29:23 y ss. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 20 acontecimientos vividos en ese preciso instante por su descendiente, también es de referencia y, en consecuencia, inadmisible39.
Por ese motivo, lo correcto es valorar la información que le consta. En consecuencia, además de referir que para el día del suceso estaba trabajando y que había dejado sola a su hija —como se indicó líneas atrás—, sí pudo dar cuenta, por conocimiento directo, que: (i) Después del hecho N.A. estuvo mal y tenía miedo, al punto de no querer salir a la calle.
No dormía en las noches. Lloraba y tenía náuseas por el «asco» y «fastidio» de que un señor la hubiera besado40. Valorado el relato, la Sala concluye su fiabilidad, claridad y espontaneidad, respecto de información que le constó, máxime cuando dijo convivir con la víctima, su propia hija. Al igual que N.A.V.L., no se observa un ánimo vindicativo o perjudicial en contra del procesado.
Por el contrario, se trata de una madre que aportó información al proceso sobre los cambios que notó en su hija una vez sucedió el delito en su contra. Las demás afirmaciones y descripciones que hubiera podido hacer para hablar del contexto del suceso no podrán ser objeto de valoración con el ánimo de verificar un cambio de versión o modificación sustancial de aspectos fácticos en diferentes escenarios.
Nuevamente: la defensa tuvo la posibilidad de controvertir las afirmaciones de la testigo a través del contrainterrogatorio, oportunidad procesal en la que no hizo referencia a sus declaraciones anteriores, ni 39 La defensa también brindó varios argumentos con base en el contenido del testimonio y los hechos de la denuncia expuestos por Natalia Andrea Vargas.
Entre ellos, que el acusado intentó abusar de la menor, se le lanzó encima, las rasguñó, la dirigió hasta una cama y que, si su hija no se hubiera defendido, él la hubiera violado. Sin embargo, se insiste, son manifestaciones de referencia porque la declarante no estuvo en el lugar de los hechos, por lo que no tiene un conocimiento directo de lo sucedido.
Al ser uno de los delitos denominados «a puerta cerrada», usualmente la principal versión objeto de apreciación será la vertida por los involucrados, en desarrollo del juicio oral, no por fuera de ese escenario o ante terceros. 40 Registro 1:42:55. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 21 siquiera las utilizó con el ánimo de impugnar credibilidad.
Esa parte limitó sus preguntas sobre algunos temas de los que versó el interrogatorio directo. Por eso, no es la apelación el momento adecuado para realizar análisis y destacar afirmaciones que no fueron conocidas durante el juicio, asunto que restringiría la posibilidad de análisis por el juez de instancia en relación con información que no fue objeto de debate en la fase probatoria.
Bajo tal realidad, el tribunal considera que la valoración hecha por la primera instancia resultó adecuada, toda vez que las pruebas aportadas por la fiscalía sí determinan la existencia de la conducta injusta y la responsabilidad de MARIO NOVA frente a ella. 6.3.4. Apreciación de la prueba de descargo Aun con esa conclusión, es necesario estudiar los testimonios de descargo para considerar la existencia de alguna duda que pudiera ser resuelta a favor del procesado y que tenga la suficiente entidad para revocar la decisión cuestionada.
Para iniciar, la Sala encuentra que la señora Ana Oliva Castro no conoció los hechos. Como se verá, a pesar de que su propio hermano reconoció en juicio que sí había besado a la víctima, mostró sorpresa e, incluso, trató de minimizar la situación al realizar comentarios como que «ahí no pasó nada»41. Ni siquiera, cuando llegó la policía, mencionó que la menor estaba llorando, a pesar de que tal situación encontró respaldo en la versión de N.A.V.L. y el agente que atendió el caso. 41 Registro 14:30, sesión 30 de junio de 2021. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 22 Pareciera prestar atención a detalles intrascendentes, como el avance de la obra y las ayudas que allí brindó la menor en relación con esa labor —levantar muebles y raspar la pared—.
Por ello, no ofrece detalles del escenario relevante, ni nutre su contenido. Con total razón, pues no estuvo presente en el momento de su materialización. Además, no se puede pasar por alto que la testigo tuvo una relación sentimental con el procesado, y aun cuando terminó, mantuvo contacto con él y su familia. Lo dicho hace razonable considerar que su intervención pudo favorecer al procesado, pues enfatizó que la ofendida no estuvo sola, sino con ella, con el maestro, un hermano «que subía y bajaba» y con la señora del segundo piso.
Es razonable pensar que, en algún momento, tal escena pudo presentarse. No obstante, recordemos que: (i) la niña narró que, desde el desayuno, Oliva Castro no volvió a estar pendiente del procesado; y (ii) Javier Castro dijo que su hermana y MARIO subieron a desayunar, y que no podía dejar sola a su mamá. Es decir, estuvo en otro piso, al cuidado de una persona con limitación de movilidad.
Lo anterior contradice las afirmaciones de la testigo valorada. De otro lado, Javier Castro Medina tampoco conoció los hechos. Pudo enterarse una vez salió a comprar el almuerzo, donde notó que la policía estaba en el inmueble. Nada aportó sobre circunstancias específicas como para considerar una hipótesis alterna. Además, su intervención parece más bien criticar la reacción de la menor, al cuestionarle que no gritó y no contó nada.
Con relación a Angie Milena Nova Castro, la situación es más crítica, pues su testimonio se limitó a dar cuenta de situaciones posteriores al suceso investigado, cuando su mamá le contó lo sucedido con su papá y el relato que le hizo un policía en el CAI. Es decir, ni siquiera estuvo en la hora y lugar de ocurrencia, y la percepción del suceso nació en virtud de lo que le contaron terceros. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 23 Finalmente, MARIO NOVA GONZÁLEZ reconoció que el 23 de marzo de 2018 besó a la víctima42, pero negó haber tocado sus senos, tomarla por la fuerza o rasguñarla.
Para sostener la respuesta, dijo que esas afirmaciones eran falsas y, por tanto, era inocente, pues «nunca en la vida [le] había sucedido eso» y porque «no es de esas personas». Sus afirmaciones, en contraposición a la versión de la víctima, carecen de medios de conocimiento que las respalden y hagan aún más creíble su hipótesis. La genérica negación de una premisa es insuficiente para desestructurar tanto los hechos acusados, como la fuerza demostrativa de los medios de conocimiento aportados por la titular de la acción penal —entre ellas, las de verificación periférica—.
Por el contrario, el reconocimiento que hizo en juicio de que sí besó a N.A.V.L. hace más creíble el relato de la menor, quien, en efecto, fue clara, precisa y contundente en describir las múltiples agresiones sexuales en contra del acusado. Además, en conjunto, la prueba de descargo ratifica que el día 23 de marzo de 2018, en el inmueble ubicado en la carrera 95 No. 128 A 26, MARIO NOVA GONZÁLEZ sí se encontraba en compañía de la menor de edad, sin que pueda generarse entonces debate sobre la fecha y lugar de los acontecimientos juzgados.
Finalmente, resta apreciar a fondo dos peritajes realizados por el psicólogo Manuel Javier Tamara Barbosa. De esta forma, fue presentado en juicio oral con el propósito de analizar la validez del testimonio de N.A.V.L. a partir de una entrevista forense realizada el 24 de marzo de 2018 ante una investigadora del CTI (con técnicas como CBCA y SVA), y realizar una evaluación psicológica del procesado.
Sobre el segundo estudio, el profesional concluyó que NOVA GONZÁLEZ: (i) no presenta psicopatología o trastorno mental; (ii) tiene un 42 Registro 22:23, 9 de noviembre de 2021. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 24 perfil de personalidad en el que no hay presencia de patología ni de rasgos de personalidad de relevancia clínica, es decir, su comportamiento es «ajustado a la norma y grupo social»;
(iii) en su desarrollo psicosexual no se evidencian riesgos de abuso sexual; y (iv) carece de factores de riesgo de perfil de personalidad, estado mental o desarrollo psicosocial43. Sin embargo, tales situaciones no brindan un aporte relevante para el estudio de responsabilidad penal, ni exime a MARIO NOVA de ella. El hecho de que en una evaluación psicológica no aparezcan evidencias de riesgo de abuso sexual no descarta el señalamiento incriminatorio en su contra, donde la afectada contó las acciones que realizó en su cuerpo, sin que alguna de las anteriores circunstancias desdibuje el valor probatorio de las pruebas de la fiscalía. Entre otras razones, por cuanto no se acreditó el nivel de fiabilidad de esos resultados y, por el contrario, el derecho penal no se ocupa de juzgar formas de ser sino los actos específicos atribuidos.
En cuanto al primer estudio, el experto concluyó que: (i) la investigadora que tomó la entrevista no se encontraba «apropiada» del protocolo utilizado por la fiscalía para entrevistar a NNA; y frente al testimonio de N.A.V.L. (ii) que se evalúa «moderadamente creíble»; y (iii) como «medianamente válido», con coincidencias en declaraciones sobre el beso, e inconsistencias respecto de otras acciones no narradas en declaraciones originales44.
Pues bien, aunque el Tribunal no duda de la idoneidad que en psicología jurídica puede tener el declarante, lo cierto es que ese solo criterio es insuficiente para tener por admisibles sus conclusiones. Para tal fin, es necesario siempre considerar los parámetros de los artículos 417 y 420 del Código de Procedimiento Penal, en relación con la valoración de la prueba pericial. 43 Registro 27:52 y ss.; 52:46 y ss. 44 Registro 1:05:11 y ss. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 25 En primer lugar, aunque hubo una acreditación general del psicólogo en juicio, hay que reconocer que no hubo una concreta en capacidades, conocimientos teóricos, empíricos, investigaciones, publicaciones o experiencia previa en el manejo de las técnicas CBCA o SVA45.
El Tribunal desconoce cuál ha sido el desempeño del declarante sobre tan específica materia, más allá de su actividad docente. Es decir, dónde aprendió tales destrezas, cuántas veces las ha puesto en práctica, cómo ha sido su desempeño y asertividad, si ha tenido publicaciones evaluadas por pares o si en sus procedimientos ha utilizado algún tipo de protocolo que tenga aval por la comunidad científica.
A propósito de éste último punto, la «confiabilidad» de la prueba pericial, dice la Corte Suprema de Justicia46, cuando se trata de «teorías o técnicas consolidadas», no tiene mayor dificultad. Sin embargo, deben observarse las pautas establecidas en el artículo 42247 del Código de Procedimiento Penal en el caso contrario. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisiones CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637;
CSJ SP, 9 may. 2018, rad. 47423 y CSJ SP, 1º dic. 2021, rad. 55659, señaló que la intención del legislador era «evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico», razón por la cual reglamentó una serie de requisitos sobre su admisibilidad, como se extrae del artículo 422 del Código de Procedimiento Penal: «Artículo 422.
Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como 45 Sobre la importancia de este tipo de formación y destrezas, puede verse a Mazzoni Giuliana, ¿Se le puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria.
Editorial Trotta. Madrid, 2010, p. 140. Dice la profesora de psicología que “Mucho se ha escrito en Italia sobre este método, cada vez más difundido, muchas veces sin que exista una adecuada preparación por parte de los operadores”. 46 CSJ SP 11 jul. 2018, rad. 50637. 47 Artículo 422. Código de Procedimiento Penal. «Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios: 1.
Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada; 2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica; 3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial; 4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.» 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 26 requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios: 1.
Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada; 2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica; 3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial; 4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.» En efecto, cuando la opinión es soportada en áreas del conocimiento poco difundidas, no existen consensos consolidados, o los procedimientos que sirven de fundamento a la opinión pericial no están lo suficientemente estandarizados48, lo propio es explicar, por lo menos, alguno de los requisitos dispuestos en el artículo citado49.
La idea es que no ingresen al proceso penal ciertos “conocimientos” que tengan baja o ninguna fiabilidad50. Las pruebas periciales sobre la credibilidad de un testigo, especialmente aquellas dirigidas a establecer si el dicho de una víctima de abuso sexual, en sentido amplio, es o no creíble o válido, se han hecho cada vez más frecuentes en nuestro medio51.
Entre las técnicas más utilizadas52 se encuentra el CBCA (Criterial-Based Content Analysis o Análisis de Contenido Basado en Criterios) y SVA (Statement Validity Assestment o Evaluación de la Validez de la Declaración). Justo las que, según dijo el declarante, utilizó en este caso. Tema en particular que fue tratado por la Corte Suprema de Justicia en distintas decisiones53.
Para lo que interesa al asunto, en la providencia 48 Cfr. CSJ SP 1º dic. 2021, rad. 55659. 49 Se suele afirmar que estos criterios fueron tomados del fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos, del caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993); sin embargo, se notan ciertas diferencias, por ejemplo, en cuál aceptable resulta la técnica por la comunidad científica.
Así, nuestro código solo habla de aceptabilidad, en general, mientras que en el referente norteamericano se habla de una “amplia” aceptabilidad. En todo caso, en el caso Daubert se precisó que aquellos casos en que la técnica tuviesen aceptación mínima en la comunidad científica tendrían que tratarse con sumo escepticismo. 50 La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos indicó, como ejemplos de baja o ninguna fiabilidad, a la “astrología o la nigromancia”.
Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 US 137 (1999) 51 CSJ SP1557, 9 may. 2018, rad. 47423. 52 Roma, P; San Martini, P; Sabatello, U; Tatrelli, R & Ferracuti, S. Validity of Criteria-Based Content Analysis (CBCA) at trial in free-narratives interviews. 2011. Roma: Child Abuse & Neglect. No. 35. Pp. 614. 53 CSJ SP 11 jul. 2018, rad. 50637;
CSJ SP 9 may. 2018, rad. 47423; CSJ AP 24 feb. 2021, rad. 52286; CSJ AP 30 ago. 2017, rad. 49900; CSJ SP 2 nov. 2016, rad. 46868; CSJ AP 2 oct. 2019, rad. 55464; CSJ 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 27 CSJ SP 9 may. 2018, rad. 2018, reiterada en CSJ 11 jul. 2018, rad. 50637, se dijo, acertadamente, que la Evaluación de la Validez de la Declaración (SVA) es «un sistema de generación y falsación de hipótesis sobre el origen de una declaración», y el Contenido Basado en Criterios (CBCA) una técnica basada en diecinueve criterios (por ej. la estructura lógica del relato, la cantidad de detalles y el «engranaje contextual», en la que, «dependiendo de si cada uno de estos aspectos está o no presente en la declaración objeto de análisis, se asigna una puntuación»54.
Pues bien, según algún sector de la doctrina especializada, si bien el CBCA puede ser una técnica que permite entrever si la declaración de un menor de edad sobre si fue abusado, eventualmente tendría alguna utilidad, lo cierto es que los estudios tienen varias limitaciones, como «un posible sesgo por el hecho de que los expertos forenses no son independientes de los investigadores»55, los resultados de los estudios realizados no puedan ser generalizados56, se evidencian diferencias entre varios estudios sobre la exactitud en los resultados del CBCA57, o la existencia de factores que influyen en los evaluadores del CBCA y, en consecuencia, en sus resultados58.
En síntesis, aún hay profundas discusiones entre la comunidad científica sobre la fiabilidad de este tipo de pruebas59. En consecuencia, era necesaria una explicación por parte del perito sobre la «confiablidad» que podrían tener estas técnicas y su aceptación por la comunidad científica60. Tal aspecto no ocurrió. AP 30 may. 2018, rad. 45691;
CSJ SP 2 sep. 2020, rad. 51323; CSJ AP 18 oct. 2016, rad. 47052; CSJ AP 16 dic. 2015, rad. 47067; CSJ AP 29 nov. 2017, rad. 46710; entre otras. 54 CSJ SP 9 may. 2018, rad. 2018, reiterada en CSJ 11 jul. 2018, rad. 50637. 55 Roma, P; San Martini, P; Sabatello, U; Tatrelli, R & Ferracuti, S. Validity of Criteria-Based Content Analysis (CBCA) at trial in free-narratives interviews. 2011.
Op. Cit. 619. Traducción propia. 56 Amado, B; Arce, R; Fariña, F & Vilariño, M. Criteria-Based Content Analysis (CBCA) reality criterio in adults: A meta-analityc review. International Journal of Clinical and Health Psychology 2016. No. 16. Pp. 201 – 210. 57 Bogaard, G; Nußbaum, M; Schlaudt, L; Meijer, E; Nahari, G & Vrij, A. A comparable truth baseline improves truth/lie discrimination. 2022.
Applied Cognitive Psychology. No. 36. Pp. 1060 – 1071. 58 Akehurst, L; Manton, S & Quandte, S. Careful calculation or a leap of faith? A field study of the translation of CBCA ratings to final credibility judgements. 2011. Applied Cognitive Psychology. No. 25. Pp. 236 – 243. 59 “Ni esta ni ninguna técnica de estimación de credibilidad podrá considerarse – ni aspirar a ser – el método infalible de control de la mentira, pues por el momento dicha conquista escapa a las capacidades humanas”.
Contreras Rojas Cristian. La valoración de la prueba de interrogatorio. Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 262. 60 Dice De Paula Ramos que “no hay evidencias de que expertos que trabajan en la detección de mentiras (policías, detectives, interrogadores, profesionales de la salud mental, etc.) sean mejores que quienes no son expertos a la hora de distinguir una verdad de una mentira”.
De Paula Ramos Vitor. La prueba testifical. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 28 En todo caso, las conclusiones a las que pueda arribar un experto en estas disciplinas, en modo alguno puede sustituir la función del juez en cuanto a la valoración del testimonio61, tal como con claridad lo dicen los artículos 380 y 404, así como, especialmente, el artículo 162, numeral 4 del Código de Procedimiento Penal.
Un perito no puede usurpar la labor del juez62. De esta forma, el tribunal no puede desconocer la realidad procesal: de un lado, N.A.V.L. rindió testimonio en el juicio oral y fue sometida a un interrogatorio cruzado, como garantía del derecho de confrontación. Del otro, ni la fiscalía, ni la defensa se valieron de la entrevista forense para incorporarla como prueba.
La primera, porque renunció a la testigo a través de la cual pretendía incorporarla, y la segunda, porque ni siquiera la solicitó en la audiencia preparatoria para ser utilizada en juicio oral; además que tampoco la utilizó durante el contrainterrogatorio para los fines pertinentes. Lo anterior quiere decir que el concepto emitido por el perito del recurrente tuvo como objeto de análisis una entrevista del todo desconocida para el juez y para el tribunal, hasta este momento, pues no se incorporó. A pesar de que criticó la forma en que la entrevistadora del CTI desarrolló las etapas del protocolo utilizado, el tribunal no halla forma de confrontar sus apuntes y comentarios con el objeto de la pericia. No habría cómo comprobar la base fáctica del análisis y tampoco las reglas técnicas aplicadas en la pericia, en virtud de la ausencia de la entrevista forense, de donde podrían verificarse, justamente, las Del objetivismo, del aislamiento científico al diálogo con la psicología y la epistemología. Marcial Pons, Madrid, p. 113. 61 CSJ SP1557, 9 may. 2018, rad. 47423.
También: Tribunal Supremo de España, STS 891/2017. 62 Duce, Mauricio. 2013. La prueba pericial. México: Editorial Ubijus. El autor chileno sostiene que se debe “impedir que el trabajo de los peritos sustituya la función propia del juzgador al pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia de quien decida el caso y sin que sea necesario para tal función la ayuda de expertos” 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 29 «admisiones»63 primigenias de N.A.V.L. en las instancias tempranas de la investigación judicial para, así, tener en cuenta las conclusiones del psicólogo Manuel Javier Tamara.
Como si ello fuera poco, no puede pasarse por alto que el perito no entrevistó, dialogó o conoció a la víctima, sino que tuvo en cuenta lo que ella dijo a una investigadora. En materia de prueba, corresponde a la parte interesada aportar los suficientes insumos y elementos de juicio para toma la mejor decisión, y en todo caso, debe tener en cuenta que su valoración, corresponde, restrictivamente, a la judicatura.
Por eso, en esta oportunidad, sólo podría apreciarse la versión de N.A.V. escuchada en juicio oral. Si la parte pretendía la valoración de la declaración anterior, no sólo debió aportar al debate la prueba pericial, sino también pretender, precisamente, la incorporación de la entrevista forense, según las reglas del debido proceso64.
Ejercer una valoración en otras condiciones no sería útil y haría más confuso el problema, al haber una versión rendida en audiencia (como mejor evidencia), y otra, de la cual se tiene solo alguna mención en virtud de la prueba pericial. Con fundamento en lo anterior, no podría otorgársele razón a la defensa respecto a la censura sobre la apreciación y «desvaloración» probatoria realizada en la sentencia de primer grado.
Tal y como allí se consignó, testigos como Ana Oliva y Javier Castro «no aportaron nada respecto de la forma en que sucedieron los hechos»65, otros, como Angie Milena Nova o MARIO NOVA «no se encontraba en el lugar»66 o tienen «interés intrínseco en el resultado del proceso»67. Finalmente, la opinión del psicólogo Manuel Tamara no estuvo respaldada de fundamentos que 63 Termino desarrollado en: CHIESA APONTE, Ernesto L. Compendio de evidencia (En el sistema adversarial).
Editorial tirant lo blanch. México, 21. Págs. 352 – 356. 64 CSJ SP2709, 11 jul 2018, rad. 50637 65 Sentencia de primera instancia. 66 Ibid. 67 Ibid. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 30 justificasen su valor epistémico y, en todo caso, que es el juez quien, con un análisis de pruebas, ha de analizar la responsabilidad del acusado. 6.3.5.
Valoración de los restantes argumentos defensivos Para continuar, la defensa consideró que, al inicio de la actuación, los hechos no fueron considerados de gravedad, al punto que la conducta llegó a tipificarse provisionalmente como una injuria por vías de hecho, donde sólo se llegó a afectar la moral de N.A.V.L. En criterio del tribunal, la conducta juzgada sí tuvo la capacidad de afectar el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, porque el hecho de que un hombre de 57 años, previos comentarios sobre el físico de una niña (en especial, sobre sus piernas y, justamente, su boca), no solamente bese a una menor de 15 años, sino que, además, realice tocamientos en sus senos68.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando un menor de edad (en general) es víctima de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca69 o actos similares, ese comportamiento no configura el injusto de injuria por vía de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual70.
Aún si no se tuviera en cuenta lo dicho por la Corte71, el contexto acreditado en el proceso permite determinar que MARIO NOVA exteriorizó los actos con el propósito de deleitar sus propios deseos sexuales. No de otra forma hubiera realizado comentarios sobre el cuerpo y, especialmente, la boca de la niña, o insistido en ese beso, a los que sumó los tocamientos en los senos de N.A.V.L., zona erógena que, por su naturaleza, genera deseo impúdico. 68 CSJ SP068, 1 mar. 2023, rad. 61313. 69 No hay distinción si debe ser con o sin lengua. 70 CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661;
CSJ SP15269, rad. 47640. 71 Bajo la hipótesis de que la menor afectada ya era mayor de 14 años. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 31 Por otro lado, el apelante criticó la forma en que la sentencia justificó la violencia para configurar el tipo penal acusado, pues el análisis realizado agravó la conducta de su defendido con base en la versión de la víctima y la denunciante.
Como se observa en el acápite anterior, el tribunal consideró que la versión rendida por la víctima es creíble, al punto que los otros medios de conocimiento y las pruebas de corroboración la refuerzan. Del testimonio de N.A.V.L. se evidenció que el acusado la agarró por la fuerza, acción sin la cual él no hubiera podido proceder con la ejecución del beso y los tocamientos corporales posteriores.
Pero, con independencia de las acciones materiales exteriorizadas para lograr el propósito sexual, no puede pasarse por alto que la víctima en su relato enfatizó que estas fueron «en contra de su voluntad», afirmación que traduce una ausencia de consentimiento, situación desconocida, irrelevante y carente de significado para el sujeto agente, quien actuó y desconoció la libertad y dignidad humana de la afectada.
Con base en lo expuesto, no podría prosperar la crítica formulada por la defensa en torno a la violencia y su existencia en el caso concreto. Más adelante, cuestionó que no se probó el dolo, toda vez que NOVA GONZÁLEZ carece del conocimiento de un «jurista» para saber y comprender qué es un acto sexual violento y sus ingredientes. Sobre el argumento, no encuentra el tribunal razón para pensar que el procesado realizó el comportamiento típico sin saber lo que hacía, o sin voluntad para llevarlo a cabo.
Aquí es necesaria una pequeña distinción entre el dolo, contemplado en el artículo 22 del C.P., y el conocimiento sobre la ilicitud de la conducta —también denominado, conciencia de la antijuridicidad—. El primero, hace parte de la tipicidad, precisamente, de sus elementos subjetivos, en donde basta el conocimiento y voluntad del 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 32 agente en la realización del comportamiento objetivo típico para entenderlo colmado.
El segundo, guarda relación con la categoría dogmática de la culpabilidad. Uno de sus elementos es, en efecto, el denominado «conocimiento de la ilicitud de la conducta», estrechamente relacionado con la elección autónoma, consciente y voluntaria de realizar el ilícito, desestimando obrar conforme a lo ajustado en derecho. La afirmación de la defensa, relativa a que su defendido no tiene conocimientos especializados («de un jurista») para comprender qué se entiende por el delito de acto sexual violento, parece guardar relación, más bien, con la culpabilidad —y un posible error de prohibición—.
No obstante, en virtud de la carencia de argumentos para abordar tal planteamiento o, al menos, soportar su existencia (incluso, tampoco fue objeto de solicitud en la apelación), el tribunal no podría entrar a subsanar tales omisiones para estudiar el asunto. A pesar de lo expuesto, no sobra recordar que algunos enunciados indicadores, como que el acusado aprovechó la soledad con la menor, intentara darle un beso y, luego de los actos, dijera que «no había pasado nada» y le lanzara $5.000, permiten entrever el conocimiento que MARIO NOVA tenía sobre la ilicitud de su comportamiento y la posibilidad que tuvo de actualizarlo conforme a derecho En todo caso, recordemos que la defensa tuvo la oportunidad de preguntar a su defendido sobre las imprecisiones de comprensión o conocimiento de la norma, pero su estrategia tomó otro rumbo: atenuar la forma en que se materializó el comportamiento injusto.
Previo a concluir, obran otra serie de críticas en torno (i) a las amenazas u ofrecimientos por cuenta del procesado y su expareja (junto a su familia) para que la niña y su mamá desistieran del proceso, y (ii) el estado y avance de la obra para tratar la humedad del inmueble. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 33 Al respecto, esta sede considera que esas situaciones no hacen parte de los hechos jurídicamente relevantes, son posteriores al escenario sexual y, de todos modos, resultan ser intrascendentes frente al análisis de los presupuestos del art. 381 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, pareciera que la defensa cuestionara la intervención del Ministerio Público, pues, a su juicio, no cumplió su función constitucional de salvaguardar los derechos de todas las partes, ya que se constituyó como una «segunda fiscalía», sólo porque pidió la condena del procesado. Para responder el punto, la Sala debe aclarar que ese interviniente especial, durante la etapa del juicio oral, está habilitado para obrar como garante de las prerrogativas procesales y los derechos de las partes y los otros intervinientes, entre ellos, la víctima72.
En esas condiciones, una solicitud de condena que tuvo como fundamento la prueba conocida en juicio oral, no podría tenerse como contraria a la norma. La simple inconformidad con ese tema es insuficiente para cuestionar al Ministerio Público, quien, para el caso, y con justa razón, veló por la vigencia del ordenamiento jurídico, en cumplimiento del mandato constitucional a él encomendado, en los términos del artículo 277 de la norma superior. 6.4.
Conclusión Pues bien, analizados los cuestionamientos propuestos por la defensa en su escrito de impugnación, y realizado el ejercicio de valoración probatoria, el tribunal puede concluir, respecto del acto sexual violento que la prueba es suficiente para predicar la existencia de la conducta y la responsabilidad penal de EDER LUIS HERNÁNDEZ MEZA.
Por ese motivo, toda vez que no prosperó ningún cuestionamiento, por considerarse jurídicamente acertada, se confirmará la sentencia de primera instancia. 72 Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 2016. 110016000023-2018-02920-01 (5981) Mario Nova González 34 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia emitida el veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual declaró penalmente responsable a MARIO NOVA GONZÁLEZ por el delito de acto sexual violento.
Segundo: Indicar que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Rad_2018_02920 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Magistrado