REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000050201938175 01 Procesado: Víctor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada Procedencia: Juzgado 8 Penal Municipal con Función de conocimiento Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y confirma Aprobado mediante acta Nº 079 de 2023 Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil veintitrés (2023)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento declaró penalmente responsable a Víctor Julio Mora Ramírez, a título de autor, por la comisión del ilícito de violencia intrafamiliar agravada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Víctor Julio Mora Ramírez y Claudia Zambrano Timaná sostuvieron una relación de pareja a partir de 1998, dentro de la que convivieron y procrearon dos hijas (Wendy Lorraine y Laura Valentina Mora Zambrano). En 2004, Zambrano Timaná fue diagnosticada de un tumor maligno en el endocervix, presuntamente derivado de haber contraído el virus del papiloma humano, de manera que tuvieron que extraerle su aparato reproductor mediante histerectomía radical.
Desde entonces, Mora Ramírez y Zambrano Timaná no pudieron a volver sostener relaciones sexuales con Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 2 regularidad como quiera que ésta última presentó molestias físicas al contacto íntimo, circunstancia que provocó que el primero la tratara con expresiones soeces, la descalificará ante terceros recriminándole infidelidades no demostradas y cuestionándole la crianza de sus hijas.
Además, paralelamente, Mora Ramírez entabló otras relaciones sentimentales. El maltrato psicológico se intensificó en 2019, por lo que la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristóbal II expidió medida de protección consistente en desalojo del agresor del domicilio, empero, aquel no la obedeció y divulgó las condiciones clínicas y de salud de Zambrano Timaná sin su consentimiento, circunstancia que le generó afectación psicológica, conforme lo concluyó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 24 de noviembre de 2020 con base en el art. 537 del C.P.P., procedimiento abreviado, el delegado fiscal trasladó el escrito de acusación a Víctor Julio Mora Ramírez a quien le atribuyó, a título de autor, el delito de violencia intrafamiliar agravada (art. 229 inc. 2 del C.P.), cargo que no aceptó1. El delegado fiscal no solicitó medida de aseguramiento alguna respecto del procesado en desarrollo de esta actuación. 3.2.
La fiscalía radicó el escrito de acusación el 25 de noviembre de 2020, que le correspondió por reparto al Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento2. Despacho que celebró la audiencia concentrada el 8 de abril de 20213, oportunidad en la que el ente instructor mantuvo incólume la calificación jurídica y, además, el a quo se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes. 3.3.
El juicio oral fue adelantado en tres sesiones: el 28 de septiembre de 1 Folio 1 del archivo 031CarpetaDigitalCompleta.pdf ubicado en 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. 2 Folio 4, idem. 3 Folios 7 y 8 por ambas cara, idem. Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 3 20214; 24 de marzo5 y 24 de mayo de 20226.
En la primera se practicaron las pruebas de cargo y la defensa renunció a las decretadas en su favor salvo el testimonio del acusado, quien declaró como testigo en su propia causa. Agotado esto, el juzgado de primer nivel clausuró el ciclo probatorio; en la segunda sesión partes e intervinientes pronunciaron sus alegatos de conclusión y, finalmente, en la última el juez de conocimiento emitió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto. 3.5.
El 18 de agosto de 2022 el juzgado de primera instancia emitió la sentencia7 conforme lo anunciado, decisión de la que enteró a las partes, conforme al canon 545 ib.8, respecto de la que la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley9.
4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la calenda en cita, el juez de primer grado condenó a Víctor Julio Mora Ramírez en calidad de autor, por la comisión del ilícito de violencia intrafamiliar agravada. Como fundamento de la sentencia ofreció los siguientes argumentos: 4.2. Para el a quo resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral son hechos, que objetivamente se hallan demostrados: (i) Mora Ramírez sostuvo una relación amorosa por más de veinte años con Claudia Zambrano Timaná, fruto de la cual procrearon dos hijas - Wendy Lorraine y Laura Valentina Mora Zambrano- y dentro del núcleo familiar, aquella se desempeñó como ama de casa. 4 Folios 26 y 27, ídem. 5 Folio 36, ídem. 6 Folio 90, ídem. 7 Folios 92 a 105 por ambas caras, ídem. 8 Folio 106, idem. 9 Folios 110 a 119, ídem.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 4 (ii) En 2004, Zambrano Timaná fue diagnosticada de padecer virus papiloma humana (en adelante VPH), patología de la que derivó tumor maligno del endocervix por lo que fue sometida a histerectomía radical, que implicó extraerle su aparato reproductor en aras de contener la metástasis de las células cancerígenas.
(iii) Desde entonces, la víctima no pudo volver a sostener relaciones sexuales con el acusado de forma regular, habida cuenta que el contacto íntimo le producía incomodidad, circunstancia que generó que éste último, a través de groserías, la descalificara y la acusara de serle infiel, pues, según su entender, solamente así pudo haber contraído el VPH.
(iv) En lo sucesivo, paulatinamente el acusado sometió a su expareja a tratos humillantes, despreció su labor como madre en la crianza de las hijas en común y cuestionó con severidad el poco apoyo económico que ofreció a lo largo de la relación. Incluso, destacó que de forma paralela Mora Ramírez inició otra relación amorosa que fue descubierta por la agraviada mucho tiempo después. Lo anterior, por cuanto, los testimonios de Claudia Zambrano Timaná, Wendy Lorraine y Laura Valentina Mora Zambrano precisaron desde la óptica particular de cada una, la forma en la que el acusado, con el paso del tiempo, escaló las agresiones en contra de la víctima que le provocaron cuadros depresivos, pérdida del apetito, actitud ensimismada y la idea de que no era merecedora del respeto de ninguna persona. 4.3.
Además, el dicho de Rocío Esmeralda Pérez Celis, psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses respaldó las conclusiones reseñadas toda vez que, ésta profesional conceptuó que la ofendida presentaba menoscabo de su salud mental, asociada a sintomatología depresiva por baja autoestima al sentirse devaluada en el ámbito sexual, con expresiones constantes de tristeza, angustia y tendencia al aislamiento.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 5 4.4. Bajo este contexto, el a quo hizo hincapié que la afectada el 17 de octubre de 2019 fue cobijada con medida de protección, por parte de la Comisaría de Familia Cuarta de San Cristóbal II a razón de que ordenó al enjuiciado: (a) cesar todo acto de agresión y maltrato y (b) abandonar del domicilio común ubicado en la Calle 41 B No 2 -04 Este de esta ciudad, mandatos que Mora Ramírez no acató; por el contrario, acentuó sus ataques psicológicos en contra de Zambrano Timaná en el sentido que ventiló ante la comunidad, vecinos y amigos en común sus problemas de salud corporal, circunstancia que agudizó su diagnóstico requiriendo tratamiento psiquiátrico para conjurar las crisis que presentó la paciente. 4.5.
Luego, para el juez de primer grado, la práctica probatoria demostró más allá de duda razonable que el acusado, en varias oportunidades, maltrató psicológicamente a su expareja Claudia Zambrano Timaná debido a que fue intimidada, degradada, controlada y amenazada. A su vez, estuvo sometida a dependencia económica aunado a que el trato del que fue objeto por parte de su expareja tenía el único propósito de alejarla de la comunidad, reducir su autonomía, disminuir su desenvolvimiento social y quebrantar su voluntad por el hecho de ser mujer. 4.6.
En consecuencia, el juzgado de primera instancia aseveró que la acción desplegada por el enjuiciado fue típica, antijurídica por vulnerar el bien tutelado de la armonía familiar y culpable, en tanto le era exigible otro comportamiento, de suerte que lo declaró penalmente responsable de la comisión, a título de autor, del ilícito de violencia intrafamiliar agravada. 4.7.
Para dosificar la pena, en primer lugar, calculó los límites legales de la sanción prevista para el delito de violencia intrafamiliar agravada -art. 229 inc. 2 del C.P.- en 72 y 168 meses de prisión, de lo cual derivó un ámbito de movilidad de 96 meses y uno concreto de punibilidad de 24. Por ende, determinó que el primer cuarto se extiende desde 72 a 96 meses; los cuartos medios van desde este último valor hasta los 144 meses; y el cuarto máximo entre 144 y 168 meses.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 6 En segundo lugar, en la individualización, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, pero sí una de menor consistente en la ausencia de antecedentes penales, eligió el primer cuarto. Allí, estimó innecesario alejarse del mínimo porque no encontró acreditados ninguno de los factores previstos en el inciso 3º del canon 61 del CP para incrementarla, por ende, condenó a Víctor Julio Mora Ramírez a 72 meses de prisión. Término por el que impuso las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de acercarse a la víctima y/o integrantes del grupo familiar. 4.9.
Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, como quiera que el delito de violencia intrafamiliar hace parte del listado de conductas del art. 68 A del C.P., excluidas de dichos beneficios, lo que significa que hay expresa prohibición legal son improcedentes.
Por demás, descartó la inaplicación por inconstitucional de esta prohibición, debido a que los argumentos esgrimidos por el defensor técnico en ese sentido no son de recibo en la medida que su imperatividad atiende a criterios de política criminal encauzados a reducir los casos de violencia intrafamiliar que, según las estadísticas, son asiduos mientras el agresor resida con la víctima en el mismo domicilio.
Del mismo modo, se abstuvo a conceder la prisión domiciliaria por grave enfermedad habida consideración que, acorde con la Ley 65 de 1993, el Estado está obligado a proveer en términos de calidad, acceso y óptima atención los tratamientos que demanden la población carcelaria. Para cerrar, a través del Centro de Servicios Judiciales, dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado a efectos de cumplir la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. El defensor del procesado solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia concentrada por falta de defensa técnica y, subsidiariamente, en caso de no prosperar la petición principal, solicitó la Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 7 concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria ora la prisión domiciliaria por grave enfermedad. 5.2.
Frente al primer cargo, cuestionó la escasa experiencia y preparación del estudiante de consultorio jurídico que representó los intereses de Mora Ramírez a lo largo del juzgamiento. Al respecto, destacó los siguientes yerros de su antecesor: (a) Incorrecta asesoría sobre la existencia de salidas alternativas para la culminación del proceso penal: el recurrente llamó la atención en que su antecesor no hizo acercamientos al delegado fiscal con el objetivo de lograr un principio de oportunidad como quiera que, en su criterio, concurrían los requisitos para su reconocimiento amén que bastaba la suscripción de varios compromisos dentro del marco de justicia restaurativa (v.gr. terapias con especialistas, trabajo social, entre otros).
Así mismo, censuró que no ilustró al encartado de la posibilidad de un preacuerdo o el allanamiento a cargos, opciones más beneficiosas en el sentido de no recibir una sanción tan gravosa como la que le impusieron. (b) No presentó objeciones frente a los hechos jurídicamente relevantes contenidos en el escrito de acusación y verbalizada en la audiencia concentrada, aun cuando estos eran confusos porque no eran precisos en la época en la que fue agredida la víctima.
(c) Utilización de lenguaje técnico inapropiado toda vez que en la sustentación de las solicitudes probatorias demandó la practica del interrogatorio del investigado, es decir, un acto investigativo de la fiscalía (art. 282 C.P.P.) cuando lo procedente era explicar la pertinencia, conducencia y utilidad del testimonio del encartado. Incluso, resaltó que no hubo una adecuada preparación de la audiencia concentrada porque se presentaron inconvenientes en el descubrimiento probatorio que el juez remedió y las pruebas de descargo requeridas no tienen relación con la tesis alternativa defensiva, según la cual, las diferencias del acusado y su expareja estriban en un crédito de quince millones ($15.000.000) que esta última no le habría cancelado a aquel.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 8 (d) Incorrecta exposición de la pertinencia de los testimonios que se pretendían practicar en el juicio oral, de suerte que, por la similitud en la argumentación ofrecida, le impuso al juez a quo decretarlos de forma alternativa y, en todo caso, esta determinación debió recurrirla lo que no hizo.
(e) Equivocó la presentación de la teoría del caso en el sentido que sostuvo que demostraría la atipicidad y no antijuridicidad de la conducta punible, empero, en los diferentes interrogatorios cruzados no realizó pregunta en esa dirección y en perjuicio de los intereses de su defendido estipuló la existencia de núcleo familiar entre el acusado, la víctima.
Es decir, sustrajo del debate persuasorio aquello que dijo que iba a acreditar. (f) Para concluir, renunció a los testimonios decretados como quiera que no comparecieron sus declarantes, sin solicitar una fecha adicional o en su defecto, demandar al juez de conocimiento la expedición de una orden de conducción, imposibilitando a la defensa la contradicción de las pruebas del ente instructor.
En esas condiciones, el apelante advirtió que el juez a quo obró pasivamente en detrimento de los intereses del procesado debido a que, ante la evidente falta de pericia del estudiante de consultorio jurídico, quien no contó con la asesoría adecuada de un tutor, debió removerlo de su cargo. 5.3. De otra parte, en caso de no prosperar la solicitud de nulidad reseñada, deprecó el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria o esta en su modalidad de grave enfermedad incompatible con la reclusión carcelaria, por cuanto, planteó que demostró la patología que padece Mora Ramírez lo que impide su confinamiento en establecimiento penitenciario, circunstancia que no valoró el juez de primer nivel, en tanto privilegió la prohibición del art. 68 A del CP y estadísticas de repetición de episodios de agresiones domesticas, para no conceder el subrogado en cuestión. En consecuencia, insta a la inaplicación, por excepción de Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 9 inconstitucionalidad, de tal disposición para otorgar el beneficio que persigue.
6. DEL NO RECURRENTE 6.1. El apoderado de la víctima10, en un sucinto escrito, se apartó de las consideraciones del apelante y solicitó mantener en firme la decisión recurrida porque, expresó, el procesado sí tuvo una asistencia técnica idónea, no hubo ninguna irregularidad que obligara la intervención del juez de primera instancia y, además, la hipótesis alternativa y extemporánea que trae a colación carece de respaldo probatorio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, en virtud de lo dispuesto por numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, procederá a analizar el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco funcional delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2.
Fundamentos para decidir 7.2.1. De la nulidad por falta de defensa técnica De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con «observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otras. 10 Folios 123 a 125,ib.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 10 Ahora, en torno a las irregularidades que se presenten en el transcurso de un proceso penal, incluida la etapa de la ejecución de la pena y que hayan incidido de manera significativa en su desarrollo, la nulidad constituye un mecanismo extremo por medio del cual se busca subsanarlas, como último remedio posible, cuando no haya un mecanismo menos drástico para convalidar el proceso.
El artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, establece que no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en la misma norma, dentro de las cuales se estatuye, la existencia de irregularidades sustanciales que afecten garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho a la defensa en desmedro de las garantías propias del investigado.
En ese orden, debe recordarse que no basta con invocar una causal de nulidad, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: «Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad) ».
(CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). En ese mismo sentido, la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, sostuvo: « En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando» (CSJ.
AEP 00035 de 2019). Del mismo modo, la jurisprudencia ha señalado que se viola esta Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 11 prerrogativa del debido proceso y el derecho de defensa cuando el profesional de derecho que asiste al procesado "no asume una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc."11 7.2.2.
Caso concreto En el escrito de apelación el defensor recurrente enlistó seis reproches a la labor de su antecesor, los cuales para la Sala no están llamados a prosperar como pasa a verse. 7.2.2.1. En primer orden, no es cierto que el estudiante de consultorio jurídico haya realizado una asesoría deficiente respecto del acusado por no intentar acercamientos para la suscripción de un principio de oportunidad ora lograr un preacuerdo o allanamiento a cargos, dado que estas dos últimas figuras, propias de la justicia premial, son más beneficiosas en términos punitivas para los intereses de Mora Ramírez.
Al efecto, frente a la aparente falta de acuciosidad para lograr un principio de oportunidad impone destacar que, conforme a la normatividad vigente de la materia (arts. 323 a 327 del C.P.P.) se trata de la facultad constitucional que le asiste a la Fiscalía General de la Nación para "suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal" bajo las causales taxativamente descritas, que deben configurarse y someterse a control posterior "obligatorio y automático" en cabeza del juez de garantías, mediante audiencia especial "en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión".
Por tanto, la aplicación del principio de oportunidad en cualquiera de sus modalidades, sin excepción, es una decisión discrecional del ente instructor sometida a control judicial, por lo que además de la normatividad constitucional y adjetiva que gobierna la institución, debe atender la 11 CSJ SP 9 de noviembre de 2009, rad: 32451.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 12 reglamentación propia que se ha expedido al respecto y especialmente, aquella referente a justicia restaurativa. Así, a pesar de la vehemencia del recurrente, ciertamente los hechos del presente caso no se pueden adecuar a ninguno de los eventos enlistados en las causales taxativas de procedencia del principio de oportunidad (art. 324 ib), como quiera que los únicos tres mecanismos de justicia restaurativa que existen en nuestra legislación penal son: (i) conciliación pre procesal, (ii). conciliación en el incidente de reparación integral y (iii). mediación y el punible de violencia intrafamiliar no es conciliable atendida la gravedad y modalidad de la conducta, descarta la aplicación de la primera forma por ser la única viable en el estado de cosas en el que está el diligenciamiento.
Ahora, de cara a la mediación, el cual se encuentra reglamentado en los artículos 523 y ss. del CPP, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que cuando se busca la extinción de la acción penal, dicha figura solo resulta aplicable -incluyendo actuaciones tramitadas en el marco del proceso penal especial abreviado- para delitos cuya pena mínima no exceda de los 5 años de prisión; límite objetivo consagrado en el canon 524 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP STP13087 de 15 de septiembre de 2022).
Entonces, en atención a que el delito de violencia intrafamiliar tiene prevista una pena privativa de la libertad mínima igual a 6 años, es evidente que se supera el límite atrás previsto, por contera, en oposición a lo esgrimido por el quejoso, en este caso el principio de oportunidad resultaba claramente improcedente, tanto más si se tiene en cuenta que, dadas las circunstancias del particular asunto redundarían en la desprotección de las víctimas, mujeres desvalidas, que dada la situación de violencia intrafamiliar a que han sido sometidas históricamente, últimamente se han venido protegiendo por el legislador, a través de un incremento punitivo de ciertas conductas y la negación de mecanismos sustitutivos, con un enfoque de género que lleva acciones de esa naturaleza, que hace que ni sean conciliables ni sometibles al principio de oportunidad.
Del mismo modo, no es de recibo que se alegue inepta asesoría profesional, Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 13 por falta de información, en punto a no procurar una salida anticipada porque el acusado desde el traslado de acusación conoció que podía allanarse a cargos o preacordar su responsabilidad y se haría acreedor una rebaja considerable de la pena, hasta del 50%, aunado a las ventajas punitivas de esta justicia premial, por cuanto fue ilustrado en esa oportunidad y firmó en el espacio indicado de la respectiva diligencia que no deseaba negociar los términos de su aceptación de culpabilidad; es más, en cada salida procesal fue ratificada esa posibilidad12, empero, el acusado descartó acogerse a alguna de ellas de lo que deviene que Mora Ramírez sabía de estas opciones y decidió ir a juicio.
El apelante no puede pretender que el defensor que lo antecedió, contrarió el mandato, porque su cliente, fue claro en rehusar una aceptación negociada o unilateral de responsabilidad a pesar de ser conocedor de los beneficios y bondades de cada una. 7.2.2.2. El Tribunal no comparte la censura fincada en que el otrora representante judicial debió requerir precisión en los hechos jurídicamente relevantes en punto a la época de ocurrencia del maltrato que padeció Claudia Zambrano Timaná, porque, esta apreciación no es más que una posición subjetiva que desconoce la claridad de la exposición de los hechos tema de prueba realizada por el delegado del ente instructor en la medida que no hay espacio a dudas que las agresiones psicológicas se prolongaron en el tiempo, acentuándose su intensidad luego de que la víctima no pudiera sostener trato sexual con normalidad, lo que provocó que el encartado divulgará su situación clínica con terceros de forma inconsulta, acusándola de serle infiel, aun cuando esto no era cierto, difamaciones por las que en 2019 la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristóbal II había expidió medida de protección consistente en desalojo del agresor del domicilio.
De ese modo, el agente fiscal indicó el margen temporal de ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes, además, detalló en orden cronológico la cadena de sucesos constitutivos de agresiones psicológicas que recayeron en la agraviada con lo que ilustró minuciosamente la época en la que el 12 Por ejemplo, remitirse a audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2021 a récord 9:40" y ss, oportunidad en la que el juez a quo ilustró al acusado del allanamiento a cargos y sus consecuencias, entre ellas, la rebaja a la que hay lugar.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 14 acusado maltrató a su expareja y con ello la censura del recurrente carece de fundamento. 7.2.2.3. Las críticas enfiladas a poner en evidencia la supuesta contradicción entre la teoría alterna del caso expuesta por la defensa en la apertura del juicio oral y las estipulaciones probatorias efectuadas, es un planteamiento equivocado que desconoce la dinámica del diligenciamiento del que no participó y los verdaderos hechos sustraídos de prueba acordados por las partes en ese momento, fueron los que consideró adecuados al anterior profesional, actuaciones que por ser de la misma parte, le obligan a quien lo sustituye en el ejercicio de ese rol.
De lo contrario sería elemental una actuación en cadena, de varios defensores, para que los últimos descalificaran la de los anteriores y con ello invalidarían toda actuación. Esto, por cuanto, al revisar los registros audiovisuales que reposan en el expediente se establece que en la sesión de 21 de septiembre de 2021, de un lado, el defensor técnico dijo que probaría la atipicidad de la conducta punible por la que se acusó, ora su ausencia lesividad, en tanto, el bien jurídicamente tutelado de la unidad familiar no podía lesionarse, dado que Mora Ramírez y la víctima no tenían un plan común de vida; y, por otro, concluida su intervención, fueron introducidas como las estipulaciones probatorias: (a) plena identidad del acusado y (b) la existencia de una relación sentimental entre aquel y la ofendida durante veintiocho años, fruto de la que habían procreado dos hijas: Wendy Lorraine y Laura Valentina Mora Zambrano. Aclarado lo anterior, encuentra la Corporación que el recurrente yerra en su cuestionamiento dado que los hechos que se tienen como probados no refutan la teoría alterna del caso referida, en la medida que sustraer del debate persuasorio la identidad del acusado y que este sostuvo una relación con la víctima, no compromete la responsabilidad del encartado en forma alguna (CSJ SP9621-2017, rad: 44932).
Véase, conforme dijo el defensor de Mora Ramírez en el inicio del juicio, sus esfuerzos estarían encauzados a desvirtuar la tipicidad y/o lesividad de Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 15 la conducta punible de violencia intrafamiliar, por lo que, en su orden, anticipó que probaría que su poderdante no cometió ninguna forma de maltrato psicológico y que entre aquel y la Zambrano Timaná no había proyección conjunta de vida para cuando ocurrieron los hechos imputados, no obstante que habían sido pareja, aun cuando convivían en el mismo domicilio.
De este modo, téngase en cuenta que al acusado le endilgan eventos que sucedieron con anterioridad a la entrada en vigente la Ley 1959 de 2019, mediante la cual se castiga como violencia intrafamiliar todas las agresiones cometidas por personas que mantuvieron una relación sentimental, independientemente de si viven bajo el mismo techo, incluyendo, además, las personas que tengan hijos en común. En consecuencia, para los fines del caso concreto, la antijuridicidad del delito no se predica únicamente del vínculo filial con los descendientes comunes, como parece concebirlo el recurrente, porque, la afectación del bien jurídicamente protegido depende de la acreditación de la efectiva lesión del núcleo familiar, esto es, la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes (CSJ SP8064-2017 de 7 de junio de 2017, rad: 48047), aspecto que pasó inadvertido el impugnante.
Por consiguiente, se rechazará este punto de disenso. 7.2.2.4. En cuarto orden, la desaprobación que hace el recurrente respecto al descubrimiento y presentación de las solicitudes probatorias por uso de lenguaje técnico inapropiado, escasa preparación, falta de rigor y abstenerse de recurrir el auto mediante el cual se decretaron las pruebas de descargo, en concepto de la Sala, son equivocados por estribar en asuntos inanes y poner en entredicho la actividad de asesoría judicial que no merece tacha.
Al efecto, no es cierto que el defensor que intervino en la audiencia concentrada no conocía la dinámica del proceso penal gobernado por las leyes del procedimiento abreviado, por cuanto, una vez revisada la grabación de la diligencia se observa y verifica sin dificultades que efectuó Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 16 el descubrimiento, enunciación y solicitudes probatorias en los términos descritos por la Ley 906 de 2004, por ende, no es de recibo la aseveración del recurrente según la cual, su antecesor tuvo que ser orientado por parte del juez de conocimiento habida cuenta que no lo reconvino y apenas fungió como director del diligenciamiento, en otras palabras, condujo la audiencia de principio a fin con celeridad y respetando las garantías de los sujetos procesales, sin que hubiese razón para llamar la atención a la gestión del representante judicial de Mora Ramírez.
En línea con lo anterior. el reparo atinente a que la solicitud probatoria del testimonio del acusado implementó lenguaje impropio por solicitarla a título de interrogatorio del indiciado, o sea, un acto investigativo de la fiscalía, es una observación superficial que no se aviene a la realidad procesal porque consultados registros audiovisuales pertinentes13, el defensor demandó el testimonio del acusado, siempre y cuando renuncie a su derecho a no autoincriminarse.
De hecho, en gracia de discusión, frente a este reproche concreto, con base en los principios que gobiernan las nulidades, ciertamente no es una objeción trascendente debido a que no mina la estructura misma del enjuiciamiento y, en todo caso, la presunta confusión torna trivial ese cargo, pues se entiende que Víctor Julio Mora Ramírez declararía como testigo en su propia causa durante el juicio oral, permitiendo la contradicción de la prueba, descartando la utilización de su versión anterior a la vista pública y como ejercicio propio de su derecho de defensa y contradicción de la prueba de cargo.
Pero, además, ninguna censura le cabe a las solicitudes probatorias restantes porque si bien la sustentación de los testimonios de José Armando Peña, Rodrigo Acosta Díaz y Óscar Lasprilla fue similar, en tanto el otrora defensor señaló que todos ellos iban a narrar, según la percepción de cada uno, el tipo de relación entre el acusado y la víctima, cierto es que no hay motivo para pensar que esa exposición haya sido deficiente o en detrimento de los intereses del procesado; por el contrario, fue producto del diálogo previo que tuvieron defensor y encartado porque no de otra forma el mandatario pudo perfilar las pruebas que pretendía hacer valer en juicio. 13 Grabación audiencia concentrada a récord 37:09".
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 17 Ahora, que el predecesor del impugnante no haya recurrido el auto mediante el cual se decretó, de forma alternativa, a elección de la defensa, el testimonio de uno de los tres declarantes referidos y que tampoco solicitara elementos de juicio tendientes a demostrar que el origen de las diferencias entre Mora Ramírez y Zambrano Timaná era una deuda pendiente de esta última en favor del primero, son móviles intrascendentes para anular la actuación porque la ley no impone a los letrados la obligación de seguir determinado programa o método en el ejercicio de su profesión o el litigio de los casos que le son encomendados (CSJ SP AP 25 mayo de 2015, rad: 45578).
Esto, en atención a que la jurisprudencia ha señalado que la defensa técnica se quebranta cuando el profesional en derecho que asiste al procesado: "manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004"14, por consiguiente, la aparente disparidad de la defensa con la que habría ofrecido el nuevo profesional, al no interponer recursos, resignar determinadas solicitudes probatorias no es equiparable al total abandono de la gestión defensiva15, pues el apelante nada dijo sobre la utilidad de practicar esas pruebas que su antecesor descartó en el sentido que no indicó que información habrían traído esas evidencias con la aptitud de variar el sentido de la sentencia rebatida.
En definitiva, se tratan de simples pareceres, sin la connotación apropiada para su prosperidad. 7.2.2.5. Finalmente, en lo concerniente a la renuncia de la práctica de las pruebas de descargo, es viable que la anterior defensa, dentro de su estrategia considerara que mediante el contrainterrogatorio de los testigos de cargo -como lo hizo- podría haber sacado avante su teoría del caso, con lo cual la simple discrepancia de criterios, la falta de obtención de determinado resultado, la disconformidad del procesado con la labor de su apoderado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quien lo antecedió, no son suficientes para considerar 14 CSP SP de 1 de agosto de 2007, rad: 27283. 15 CSJ AP de 9 de octubre de 2013, rad: 40691.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 18 demostrada la causal invalidatoria que expone, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento del profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado, que implica la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte, circunstancias respecto de las cuales el apelante no hizo una adecuada demostración, por tanto, sus criticas no son más que especulaciones sin incidencia en el sentido de la decisión proferida por el juzgado de primera instancia. 7.2.2.6.
A modo de colofón, para cerrar basta indicar que, en respeto del principio de trascendencia, en censuras como la que ahora se revisa, es ineludible que el interesado haga referencia precisa a qué hechos se hubieran podido demostrar con base en la información que no encuentra y cuál hubiera sido el efecto en la situación procesal del enjuiciado, tarea que no se cumplió con las etéreas referencias contenidas en la solicitud de nulidad puesta a consideración del Tribunal.
Así, al no encontrarse acreditada la irregularidad en la que se soporta la petición, el Tribunal negará la nulidad propuesta porque, recapitulando: no hubo lesión de los derechos de defensa y debido proceso invocados por el recurrente. 7.3. De la excepción de inconstitucionalidad del art. 68 A del C.P. 7.3.1. El artículo 38 B del C. Penal, modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria, entre otras, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, disposición que estableció que no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva; cuando la persona haya sido condenada por un listado de delitos en los se enuncia la conducta punible de violencia intrafamiliar.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 19 Ante este panorama, dado que el delito por el que fue condenado el procesado está excluido de los mecanismos sustitutivos de la pena, el apelante solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de esa norma sin exponer argumentos al respecto.
Al respecto, el sistema de control constitucional nacional es difuso, en tanto, con base en el art. 4 superior, cualquier autoridad judicial, precisamente, puede efectuar un control concreto de constitucionalidad por la incompatibilidad de una disposición con las normas constitucionales dentro de un caso particular, siempre que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos superiores y que no exista un pronunciamiento judicial de exequibilidad de la norma (C.C. T-103 de 2010) Descendiendo a lo que compete resolver, el Tribunal encuentra que el apelante no expuso ningún argumento contundente para prohijar su solicitud, pues, la mera discrepancia con el sentido de la decisión adoptada no significa que la norma aplicada sea palmariamente incompatible con la Constitución; es más, con el propósito de esclarecer los planteamiento de alzada del impugnante, la Sala precisa que el juez a quo no se valió de estadísticas para concluir, a modo de prejuzgamiento, la probable reincidencia de Mora Ramírez sino que, explicó, el listado de delitos incluidos en el art. 68 A del C.P. es el resultado de la política criminal colombiana que para su construcción acude al análisis de variables estadísticas para determinar la asiduidad de un delito en el territorio nacional.
Por demás, cabe recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-122 de 2011 señaló: «2.6 La Corte encuentra que teniendo en cuenta el artículo 241 de la C.P., la instancia última de control de constitucionalidad de las leyes en Colombia es la Corte Constitucional, de tal manera que las excepciones de constitucionalidad pueden ser acogidas o no por ésta Corporación, no configura un precedente vinculante y tiene preeminencia sobre los fallos particulares que se hayan dado por vía de excepción. Esta preeminencia de la jurisdicción constitucional sobre las decisiones particulares y concretas que se establecen a través de la excepción de constitucionalidad se justifica teniendo en cuenta que el control de Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 20 constitucionalidad tiene efectos erga omnes y se realiza de forma general y abstracta.
De igual forma se subraya que los efectos del fallo de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y determinan en forma definitiva la continuidad o no de la norma dentro del sistema jurídico, efecto que da coherencia y seguridad jurídica al sistema jurídico colombiano». Por tanto, si las decisiones C-405 de 2008 y C-805 de 2008 concluyeron que la disposición rebatida (art. 68 A del C.P.) es ajustada a las normas superiores16, no es posible que un juez inaplíque una norma por inconstitucional, cuando ya la máxima autoridad de lo Constitucional determinó que la misma es ajustada a la Constitución Nacional.
Por estas razones no se accederá a la petición del apelante. 7.3.2. De otra parte, conforme a las solicitudes del defensor, seguramente, solicitó el reconocimiento en favor de su patrocinado de la reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad grave habida cuenta que mencionó que las condiciones personales de su prohijado no eran compatibles con la vida en prisión. A pesar de lo confuso de la argumentación, se dará curso al estudio del beneficio aludido.
Al respecto, el art. 68 del C.P. en concordancia con el numeral 4 del art. 314 del C.P.P., disposición concebida para la detención preventiva con plena aplicación para el asunto, de conformidad en lo previsto en el canon 461 de la ley adjetiva penal, exigen que estado grave por enfermedad debe ser determinado por un concepto técnico científico que, de acuerdo a lo considerado en la sentencia C-163 de 2019 de la Corte Constitucional, puede acreditarse por experticia de médico oficial o periros particulares, a elección del interesado.
En ese contexto, el recurrente prescindió de allegar el dictamen experto requerido, tampoco hizo alusión que Mora Ramírez haya sido valorado o siquiera referencia tangencial de las condiciones físicas y de salud por las que es incompatible su internación en establecimiento carcelario porque solo aportó múltiples folios alusivas a recomendaciones laborales dirigidas al 16 Constitución y tratados que integran el bloque de constitucionalidad.
Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 21 empleador del acusado para permitirle desempeñarse de forma óptima en la prestación personal del servicio para el que fue contratado. Lo anterior para significar que no es procedente acceder a la petición en cuestión. Sin embargo, válido es acotar que, eventualmente, la misma pueda ser planteada ante el juzgado vígia del cumplimiento de la sanción penal impuesta, si acredita los presupuestos exigidos por la ley para su procedencia. 7.4.
Por las razones expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia en lo que fue materaia de pelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - NEGAR la nulidad invocada por el apelante de conformidad con lo expuesto en l aparte motiva. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo que fue materia de apelación la decisión recurrida. ADVERTIR que frente a esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. Radicado: 110016000050201938175 01 Procesado: Victor Julio Mora Ramírez Delito: Violencia intrafamiliar agravada 22 RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado