República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN - CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. ÉDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LUIS FERNANDO ESPAÑA ANGARITA Demandado: COLPENSIONES Y OTRO.
Radicación: 41001310500320190062701 Asunto:
RESUELVE
APELACIÓN Y CONSULTA DE SENTENCIA Neiva, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Discutido y aprobado mediante Acta No. 048 del 16 de mayo de 2023 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por COLFONDOS S.A., y COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta en favor de este último, respecto la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Neiva. 2.
ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA Pretensiones: El actor solicitó que se declare la nulidad y subsidiariamente la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de PROTECCIÓN S.A. Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., donde se encuentra afiliado actualmente, retornar a COLPENSIONES la totalidad de los recursos que reposan en su cuenta individual, y sus respectivos rendimientos financieros.
Hechos: Como fundamento de esos pedimentos, expuso que inició su vida laboral en el sector público desde el año 1980, realizando cotizaciones al Sistema General de Pensiones ante la Caja Departamental de Previsión del Huila. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, efectuando aportes al ISS.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 2 Indicó que se trasladó el 03-nov-1994 del Régimen de Prima Media (RPMPD) al RAIS mediante la afiliación realizada por Protección S.A., con fecha de efectividad febrero de 1995. Sin embargo, sostuvo que el asesor de la AFP, no le dio ningún tipo de información en el trámite previo a su traslado, y se limitó a indicar que el ISS desaparecería y que era posible que las semanas cotizadas y los aportes se vieran afectados.
Señaló que ante la información exigua brindada por los asesores de Protección S.A., decidió trasladarse a Colfondos S.A., en el año 2005. Relató que ha peticionado su retorno al RPMPD, mediante solicitudes del 03 y 09 de octubre de 2019, dirigidas a PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A., y COLPENSIONES, respectivamente, pero éstas fueron denegadas por las mencionadas entidades de seguridad social. 2.2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 2.2.1. PROTECCIÓN S.A.: Manifestó que el traslado de régimen realizado por el señor LUIS FERNANDO ESPAÑA ANGARITA, al RAIS, mediante COLMENA hoy PROTECCION S.A., se hizo por voluntad propia, escogencia libre y espontánea del afiliado. Indicó que PROTECCIÓN S.A, ha actuado de buena fe en todas las gestiones adelantadas; que los asesores de la AFP están debidamente calificados e instruidos para brindar una información completa y detallada a sus usuarios con relación a las ventajas y desventajas de hacer parte del RAIS; que siempre ha brindado la información requerida por los afiliados en el momento que lo solicita de forma completa y oportuna, sin ningún tipo de vicio en el consentimiento; y que la noticia de que el I.S.S iba a desaparecer no era ficción, ya que el mismo finalmente desapareció. Sostuvo que no es procedente por parte del asesor comercial de PROTECCIÓN S.A. informar al usuario un valor o proyección del valor de mesada pensional, ya que dicho monto, se determina por el total del capital existente en su cuenta de ahorro individual, el cual día a día varia, conforme a los rendimientos y el IBL sobre el cual efectúa sus cotizaciones, entre otras condiciones particulares.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 3 Finalmente, dijo que, en el hipotético evento de declararse la nulidad del traslado de régimen, no se ordene la devolución de las cuotas de administración pagadas a PROTECCIÓN S.A., toda vez que esta AFP administró los dineros que el afiliado depositó en su cuenta de ahorro individual, con diligencia y cuidado.
Propuso como excepciones “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa”, “imposibilidad de la devolución de rendimientos y cuotas de administración”, “improcedencia de condena a Protección en favor de las pretensiones de la demanda”, “buena fe e improcedencia de condena en costas por parte de Protección”, “ausencia de pruebas que demuestren la ineficiencia o nulidad del formulario de afiliación de la demandante a Protección S.A.”, “improcedencia de nulidad y/o ineficacia por vicios en el consentimiento”, “prohibición de traslado de régimen del demandante”, y “debida asesoría de la AFP Protección”.
Como excepciones subsidiarias planteó “improcedencia de condena en costas”, “prescripción de la acción”, “compensación”, y “genérica o ecuménica” 2.2.2. COLFONDOS S.A.: Refirió que el demandante al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificó su traslado de régimen; además, no presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo tercero del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Igualmente, sostuvo que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con la edad de 68 años.
Por otra parte, arguyó que la asesoría brindada por los asesores de COLFONDOS S.A., al demandante estuvo precedida de profesionalismo e idoneidad toda vez que se le explicaron las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes y con base República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 4 en la misma de manera voluntaria, sin que existiera presión alguna, el actor optó por vincularse al RAIS.
Propuso como excepciones “prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad”, “buena fe”, “existencia del trámite previsto por la ley y la jurisprudencia para que se conceda el cambio de régimen pensional”, “no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013”, “encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a) artículo 2 Ley 797 de 2003”, “inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones Colfondos S.A.” y “genérica” 2.2.3.
COLPENSIONES: Contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal. Explicó que la afiliación del promotor al RAIS fue libre y voluntaria; y que la información que se le brindó al demandante al momento de solicitar el traslado de régimen, se llevó a cabo de conformidad con la normatividad vigente para dicha época.
Indicó, que el actor no solo se encuentra inmerso en la temporalidad y prohibición del artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que estableció que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino que además consolido el status de pensionado en el RAIS.
Como excepciones de fondo formuló las que nominó: “estatus de pensionado en el RAIS”, “inoponibilidad por ser tercero de buena fe”, “inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Protección ante Colpensiones”, “juicio de proporcionalidad y ponderación”, “precedente constitucional”, “cosa juzgada constitucional”, “vigencia y aplicación de normas legales”, “deber de información a cargo del fondo privado”, “omisión en el deber de informarse a cargo del usuario”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, y “buena fe de la demandada” (sic)
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en audiencia del 28 de septiembre de 2021, declaró que el traslado de régimen pensional que realizó LUIS FERNANDO República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 5 ESPAÑA ANGARITA a PROTECCIÓN S.A., así como el que realizó posteriormente a COLFONDOS S.A.-, es ineficaz.
Como consecuencia, ordenó a la AFP donde se encuentra vinculado actualmente el actor, trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses que tenga en la cuenta el demandante, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-; y a esta última, aceptar el traslado. Para arribar a dicha conclusión, reseñó las diferencias de los regímenes pensionales, citando los literales b. y c. del art. 13 ejusdem, arts. 1502, 1508, 1740 de la Codificación Civil, y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; y después de realizar una sinopsis de la demanda, y las excepciones esgrimidas, en criterio de la jueza de conocimiento, a pesar de la suscripción del formulario de afiliación, éste resulta insuficiente para demostrar que el actor contaba con elementos de juicio suficientes para permitirle tomar una decisión consiente, acerca de las diferencias de los regímenes y sus eventuales ventajas, y desventajas.
Precisó que el deber de información se exige desde la expedición de la Ley 100 de 1993, y que las demandadas no cumplieron con la exigente carga probatoria de acreditar que la información sobre el cambio del régimen, fue clara y precisa.
4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 COLPENSIONES Colpensiones, impugnó la decisión de instancia, argumentando que la decisión de traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones. Además, que el a quo ignoró el art. 13 de la L. 100 de 1993, declarado exequible mediante sentencia C- 1024-2004, ya que el demandante no cumplió con el término legal para solicitar su traslado pensional, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a pensión; pues ya cumplió la edad para pensionarse. 4.2 COLFONDOS S.A. Solicitó se revoque la sentencia de primer grado, argumentando que el actor se encuentra inmerso en la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por haber superado la edad para acceder a pensión; que contó con 5 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 6 días para retractarse y no lo hizo; y que operó el fenómeno de prescripción por haber transcurrido más de 4 años, conforme el art. 1750 del C.C.
5. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA PRESENTAR ALEGACIONES CONFORME A DECRETO 806 DE 2020. En auto del 31-may-22 se dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones en segunda instancia conforme al art. 15 del D.L. 806-2020; se rindieron conclusiones finales por los litigantes, así: 5.1 PROTECCIÓN S.A. Solicitó se revoque la decisión de instancia, señalando que no es procedente declarar la ineficacia del traslado, toda vez que la AFP cumplió con su obligación de prestar una información necesaria, cierta y veraz con relación a las características del Régimen de Ahorro Individual a la afiliada, conforme la normativa que regía para la época, por lo que dicha afiliación no se vio afectada por ningún vicio del consentimiento.
Indicó que PROTECCIÓN S.A, no puede ser llamada a retribuir lo concerniente a las cuotas de administración, pues este valor no está destinado a los fondos privados de pensiones, sino a terceros que en este sistema de ahorro individual con solidaridad reaseguran los beneficios de pensión de invalidez y de sobrevivientes, y además entran a atender el valor de la pensión cuando el dinero acumulado no cubre el total de la contingencia. Además, que los gastos de administración corresponden a lo que invierte la entidad al tener esos dineros a su cuenta, y generar los rendimientos financieros. 5.2 COLFONDOS S.A. Reiteró que la suscripción del formulario de afiliación se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones; que el actor nunca presentó reclamación; y que está sujeto a la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así mimos, señaló que el consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo; que dentro de las actuaciones desplegadas por la AFP se cumplió a cabalidad con el deber de información; y que se encuentra prescrita la acción para reclamar la nulidad de la afiliación. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 7 5.3 DEMANDANTE. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, argumentando que durante el desarrollo de la litis, se acreditó la omisión de la AFP de brindar información completa, sobre las ventajas y desventajas de los regímenes, dejando de un lado el buen obrar exigido a las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con el principio de eficiencia y escogencia libre y voluntaria del régimen pensional. 6.
CONSIDERACIONES
6.1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los recursos de apelación y la consulta en favor de Colpensiones, corresponde a la Sala determinar si se ajusta a derecho la decisión de la juez de primer grado al concluir que el traslado de régimen pensional que realizó el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.
6.2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO Del traslado de régimen pensional Las reglas desarrolladas en la L. 100 de 1993, enseñan que el Sistema General de Pensiones tiene como firme teleología el amparo de los ciudadanos de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte. Lo anterior, mediante el reconocimiento de las pensiones, y la progresividad de cobertura a los segmentos menos favorecidos.
Las características, finalidades y objetivos de la Seguridad Social, tienen amplia incidencia en la garantía fundamental de todos los ciudadanos a una vida digna. Una de tales peculiaridades es la elección libre y voluntaria por parte de los afiliados tanto del régimen pensional, como de la entidad que administraría los respectivos fondos.
El marco tuitivo de esa garantía se desprende del art. 13 de la L. 100 de 1993, en su literal b) al indicar “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 8 En concordancia con lo anterior, el texto original del numeral 1º del artículo 97 del Estatuto del Sistema Financiero aplicable a las Administradoras de Fondos de Pensiones, vigente para la fecha de los hechos objeto del presente asunto, establece que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado”.
Efectuado el estudio del marco jurídico aplicable al sub examine, procede esta Sala a verificar si se encuentra afectado y por ende viciado el acto de afiliación, por haber faltado las entidades a los deberes de información cierta, suficiente, clara y oportuna, así como los deberes de asesoría y buen consejo. Sobre la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del art. 13 de la L. 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL2209-20211, precisó que “necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión (…) no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
En el caso concreto, la parte demandante, alega que PROTECCIÓN S.A., omitió el deber profesional y legal que le asistía de brindar información clara, completa, suficiente y detallada sobre las consecuencias de traslado de régimen. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, de manera reiterada ha establecido el deber de las AFPs, de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos pudieran tomar decisiones informadas. 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL2209-2021.
M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 9 Este deber de información, ha cobrado mayor exigencia y para ello, se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; los cuales, fueron consolidados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL 3247 de 2022, en el siguiente cuadro: En el caso bajo examen, se advierte que el demandante suscribió formato de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” el día 03-nov-1994 con Colmena Cesantías y Pensiones –hoy Protección S.A..–según documento incorporado en folio 68 del anexo 1 del expediente digital.
Para dicha fecha, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y por tanto, el contenido mínimo que debía tener de la información suministrada a los usuarios del sistema, era la “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”.
No obstante, ninguna prueba aportó PROTECCIÓN S.A., tendiente a acreditar el cumplimiento de dicho deber. No resulta admisible para la Sala, sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada y se ratifica con la suscripción del formulario Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 10 de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, últimamente en la sentencia SL2329-2021, quien al respecto ha sostenido que: “Por lo demás, afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» o «de manera libre, espontánea y sin presiones», como ciertamente se señala en el formulario de folio 27, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
Tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.” Del elenco probatorio no se avizora que la AFP cuestionada, haya cumplido con la obligación de suministrarle al actor la información que le permitiera comprender las secuelas de dicho traslado, lo que de entrada lleva a inferir el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 del D. 656 de 1994 y al deber de información al que hizo referencia la Corte Suprema de Justicia, tanto en la sentencia citada en precedencia, como en la sentencia SL2207-20212, cuando precisó: “(…) basta con reiterar lo expuesto en sede casaciones en cuanto a que (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, (ii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información, y (iii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera..” Entonces, no se probó que la información dada por la AFP censurada, al demandante, estuvo orientada por un consentimiento informado.
Sin especulación no es posible inferir la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, que se hubiese manifestado en la directiva del actor de trasladarse al RAIS, ya que éste desconocía las modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL2207-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 11 riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro. Debe precisar la Sala que la eventual preparación académica o su condición de profesional no inciden en la calidad de la información que, como administradora de pensiones, las entidades estaban en la obligación de suministrarle a quien se iba a trasladar, en virtud del mandato legal; de modo que no es posible excusar su omisión en una calidad específica de la contraparte o en su eventual conocimiento de la ley vigente, pues ese deber de asesoría debida que estaba a su cargo es ineludible y no se encuentra condicionado.
De otro lado, este Colegiado debe iterar que las AFP tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre su situación pensional. La carga en mención se le impone en forma legítima, en virtud de que resulta a todas luces lógico, que la entidad posee un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional frente al afiliado.
Por lo que a éste no le corresponde probar la omisión de la información en que incurrió el profesional para convencerlo de su traslado. Al respecto, en sentencia SL2208-2021, el máximo juez de trabajo recordó: “En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 12 mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).”3 Aunado a lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, precisó que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, como el que aquí acaeció, no se convalida por el paso del tiempo o los traslados de administradoras dentro de este último régimen, porque la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales, motivo por el cual, las defensas planteadas por las demandadas no están llamadas a prosperar.
En cuanto al fenómeno prescriptivo, la justicia laboral ha adoptado un criterio de equidad al interpretar derechos de la seguridad social, en especial las pensiones en su generalidad, contrario a lo sostenido por una de las entidades apelantes. El contenido fundamental de los preceptos en comentario ha impuesto que la justicia los catalogue como garantías imprescriptibles.
Además, dicha interpretación consulta el contenido del art. 48 de la Constitución Política, que le otorga el carácter de derechos irrenunciables, por lo que el simple paso del tiempo no opacará su abierta discusión ante la jurisdicción. De esta manera, la jurisprudencia ha desarrollado que aspectos como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, siempre podrán ser discutidos ante el Juez de trabajo4.
Entonces, la razón no acompaña a las censuras de las entidades de seguridad social. Al resultar ineficaz el contrato de afiliación, la consecuencia de la pérdida de eficacia del negocio jurídico es la de retrotraer las cosas al momento anterior de la 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2208-2021. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencias SL6154-2015, SL8544-2016, SL1421-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 13 celebración del contrato como si este nunca hubiere existido. De la misma manera, es irrelevante la no participación de COLPENSIONES en el negocio atacado, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos del afiliado han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado esta AFP.
No obstante, advierte esta Corporación que el señor juez, omitió pronunciarse sobre la obligación de las AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los porcentajes destinados a financiar los gastos de administración. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 4062 de 2021, indicó “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).” De ese modo, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha prohijado acudir a la aplicación del precepto que gobierna las restituciones mutuas disciplinado en el art. 1746 del Código Civil, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Ante la aludida ficción iuris, ha de entenderse que el promotor nunca se cambió al sistema privado de pensiones, lo que obliga “a las entidades del régimen de ahorro República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 14 individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
Criterio que igualmente es aplicable en tratándose del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.”5. Atendiendo a las anteriores consideraciones, se adicionará la decisión del a quo en cuanto a que COLFONDOS S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. En lo demás se confirmará la sentencia objeto de apelación y consulta. 7.
COSTAS Vistas las resultas del proceso y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., aplicable a asuntos laborales en virtud de la remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S., se impondrá condena en costas a COLFONDOS S.A. Sin costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, dado el grado jurisdiccional de consulta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8.
RESUELVE
PRIMERO. – ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Neiva, así: “TERCERO: ORDENASE a COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, que remita en el término máximo de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el saldo total que tiene el señor LUIS FERNANDO ESPAÑA ANGARITA, 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencias SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2019-627 15 en su cuenta de ahorro individual junto con los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, así como el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y los gastos recibidos por concepto de administración, a la Administradora del Régimen de Prima Media, COLPENSIONES, quien deberá aceptar dicho traslado sin dilación alguna.
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de apelación y consulta, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. – CONDENAR en costas en segunda instancia a COLFONDOS S.A.
CUARTO. – NO condenar en costas de la segunda instancia a COLPENSIONES, conforme a lo motivado QUINTO. - Vuelvan las diligencias al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Firmado Por: Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e56de6262a63fd9155f85fd54a63c08eac0b317db0a810b0b912723d1faddf26 Documento generado en 16/05/2023 04:00:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica