25899-31-05-001-2021-00187-01 · Tribunal de Cundinamarca

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA CONTRA BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021- 00187-01. Bogotá D. C. treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1.

El demandante instauró demanda ordinaria laboral contra Bavaria & CIA S.C.A., para que se declare que entre las partes existe un contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 16 de octubre de 2001, y que es beneficiario de las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la convención colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales y la demandada.

Como consecuencia, solicita se condene al pago de: recargos por trabajo nocturno y suplementario, domingos y feriados, prima de diciembre, prima de pascua, prima de junio y prima de descanso; así como también la reliquidación de todos los emolumentos devengados desde el 16 de octubre de 2001 con base en los beneficios constitutivos de salario consagrados para los trabajadores del régimen anterior, según artículos 24, 25 y 48 de la convención colectiva, como lo son: diferencias salariales, reajustes de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, vacaciones y aportes realizados al sistema de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 2 seguridad social; y, además, el pago de la indemnización por no consignación de las cesantías y de la sanción por no consignación de los intereses a las cesantías sobre el salario real, lo que resulte extra y ultra petita, las costas del proceso y la indexación (pág. 1-25 PDF 01). 2.

Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que ingresó a laborar en BAVARIA & CIA S.C.A. el 16 de octubre de 2001, como auxiliar de envasado, por intermedio de las siguientes empresas: a) Del 16 de octubre de 2001 al 31 de agosto de 2002 con la empresa Coltempora S.A.; b) Del 1º de septiembre de 2002 al 31 de mayo de 2006 con la Precooperativa de Trabajo Asociado; c) Del 1º de junio de 2006 al 30 de junio de 2007 con Cervecería Leona S.A.; y, d) Desde el 1º de julio de 2007 hasta la fecha de la presentación de la demanda, a través de BAVARIA & CIA S.C.A.; aduce que ha prestado sus servicios laborales de manera continua e ininterrumpida, en actividades propias del objeto social de la entidad demandada, en sus instalaciones y bajo su subordinación; que su cargo actual es el de envasador de cerveza y sifón, y devenga un salario de $4.514.918; de otro lado, señala que se afilió a la organización sindical Sinaltrainbec el 28 de febrero de 2012; que entre dicho sindicato y Bavaria se suscribió una convención colectiva de trabajo el 25 de octubre de 2019, vigente a la fecha, y en la misma, en su artículo 4º, establece “el alcance y el campo de aplicación de los beneficios establecidos convencionalmente, aplicables a los trabajadores del régimen anterior, quienes se han vinculado con contrato a término indefinido, antes del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) a Bavaria S.A. y Cervecería de Barranquilla, siempre y cuando se hayan afiliado a LOS SINDICATOS”; y explica que tales beneficios son los consagrados en las cláusulas 24, 25, 48, 49 y 50 de dicho instrumento; además, indica que Coltempora reconoce que él laboró desde el 16 de octubre de 2001 como empleado en la empresa Cervecería Leona S.A. hoy Bavaria & CIA S.C.A., y por ende, es beneficiario de las citadas clausulas convencionales; finalmente, refiere que la demandada, el 8 de agosto de 2019, reconoció el tiempo laborado en Cervecería Leona y su antigüedad; no obstante, vulnera su derecho a la igualdad, pues no le reconoce los mencionados beneficios. 3.

La demanda se presentó el 5 de abril de 2021 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca (PDF 02), siendo admitida mediante auto del 29 del mismo mes y año (PDF 04). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 3 4.

La diligencia de notificación personal se cumplió a la demandada, mediante correo electrónico, el 14 de mayo de 2021 (PDF 05). 5. La demandada Bavaria S.A., el 31 de mayo de 2021, dio contestación con oposición a todas y cada una de las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con las funciones del cargo de envasador cerveza y sifón, la afiliación al sindicato, la suscripción de la convención colectiva entre Bavaria y el sindicato Sinaltrainbec, y el contenido de la convención; respecto a los demás hechos, manifestó que el actor suscribió un contrato de trabajo con Cervecería Leona el 1º de junio de 2006, y en el mismo, “las partes ratificaron que existió una clara y evidente solución de continuidad”; además, señala que no le consta que el actor hubiese prestado servicios para las empresas que menciona en la demanda; que “El Demandante solo fue parte de la nómina de trabajadores de Bavaria en virtud de la absorción mediante fusión de mi representa a la Cervecería Leona, lo cual consta en la Escritura Pública No. 2754 de 30 de agosto de 2007, de la Notaría 11 de Bogotá D.C., inscrita el 31 de agosto de 2007 bajo el No. 1154749 del libro IX tal como lo indica el Certificado de Existencia y Representación Legal de Bavaria”, y por ende existe interrupción en la prestación de servicios, máxime cuando no obra prueba alguna de las labores que ejecutó el demandante para la Cervecería Leona y para las sociedades que asegura en la demanda, aunado a que tampoco se demostró la subordinación respecto a Bavaria, como tampoco que esta demandada hubiese pagado salarios, y que “no es cierto que el Demandante hubiere prestado algún servicio a la Compañía con anterioridad a la absorción mediante fusión de mi representada a la Cervecería Leona (…).

En ese sentido, el Demandante no aportó ningún llamado de atención, ni documento donde conste la imposición de una sanción disciplinaria, ni evidencia de las instrucciones dadas por mi representada para la ejecución de la supuesta actividad laboral”; señala que el salario del actor es la suma mensual de $3.077.208; que “el Demandante solo tuvo un contrato a término indefinido a partir del 1 de junio de 2006 cuando firmó con Cervecería Leona el contrato de trabajo en el que declaró que la vigencia de la relación laboral con la Cervecería comenzó con la suscripción de dicho contrato”, y por ende no le aplica el régimen anterior consagrado en la cláusula 4ª de la convención colectiva, pues solo lo es para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, antes del 22 de octubre de 2004; reitera que “Solo hasta el 1 de junio de 2006, el Demandante tuvo un contrato de trabajo con Bavaria y lo fue a término indefinido”; además, indica que “el contenido del documento denominado “ADICION AL CONTRATO DE TRABAJO (…) firmado el 8 de agosto de 2019 por el Demandante y mi representada, es diáfano en su contenido y basta con realizar una interpretación gramatical y literal del mismo para evidenciar que la Compañía en ningún momento está reconociendo que el Demandante sea beneficiario del “régimen anterior” establecido en la cláusula 4 de la Convención Colectiva suscrita entre Bavaria Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 4 y las organizaciones sindicales SINALTRAINBEC y UTIBAC vigente desde el 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2021”, y en ese escrito “establece que Bavaria reconocerá al Demandante el tiempo que hay (sic) laborado para Cervecería Leona “exclusivamente para efectos de liquidar, si llegare a ocurrir, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo suscrito con Bavaria”, estando condicionado a que la prestación de servicios se haya dado de manera continua, sin solución de continuidad y tal vinculación haya ocurrido a partir del 15 de mayo de 2000.

El acuerdo fue ratificado y su alcance fue aclarado, en los siguientes términos: “La EMPRESA reconoce a EL TRABAJADOR el tiempo laborado, únicamente para efectos indemnizatorios, desde el 18 de agosto de 2002”. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la causa y de la obligación, pago de las obligaciones, cobro de lo no debido, indebida interpretación y aplicación de las normas convencionales, ausencia de mala fe, prescripción, compensación, buena fe y la innominada. 6.

Con auto del 15 de julio de 2021 se tuvo por contestada y se fijó como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 2 de noviembre de 2021 (PDF 08), oportunidad en la que se realizó, y se citó para el 18 de abril de 2022 para llevar a cabo audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 13), y, en la misma, la juez recibió los interrogatorios de parte y los testimonios de Juan Carlos Sánchez García y Lucio Fermín Díaz Arévalo (PDF 16). 7.

La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia proferida el 6 de julio de 2022, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes intervinientes desde el 18 de agosto de 2002 y en ese sentido, condenó a la demandada a pagar los beneficios consagrados en las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la convención colectiva de trabajo, así: “remuneración especial y recargo por trabajo nocturno y suplementario en dominical por un valor de $8.916.297”, “Prima de diciembre por valor de (50) días de salario básico de los años 2019, 2020 y 2021 por un valor de $14.993.300”, “Prima de pascua, equivalente a (15) días de salario básico de los años 2019, 2020 y 2021 por un valor de $4.497.990”, “Prima de junio equivalente a (10) días de salario básico de los años 2019, 2020 y 2021 por un valor de $2.998.660”, “Prima de descanso, equivalente a (15) días de salario básico de los años 2019, 2020 y 2021 por un valor de $4.497.990”, el pago de “aportes al sistema general de seguridad social, teniendo en cuenta el salario devengado por el aquí demandante teniendo en cuenta el trabajo suplementario de horas extras que se hubiesen causado a partir del 06 de Enero de 2019” y las costas del proceso, tasando las agencias en derecho, en la suma equivalente a 2 SMLMV (aunque en el acta equívocamente se indica 3 SMLMV); y absolvió de las demás pretensiones (PDF 24).

Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 5 8. Frente a la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que manifestó: “Me permito interponer recurso de apelación contra la sentencia proferida por este honorable despacho en todo lo desfavorable para mi representada, como quiera que contrario a lo aducido por el a quo, el demandante no es beneficiario del régimen anterior previsto por la convención colectiva de trabajo suscrito entre Bavaria y las organizaciones sindicales Sinaltrainbec y Utibac, porque en el presente proceso se acreditó que la fecha en la cual inició el vínculo laboral que ató a las partes corresponde al 1º de junio de 2006, tal y como consta en el contrato de trabajo que fue aportado junto con la contestación de la demanda, siendo claro que el demandante sólo estuvo vinculado a través del contrato a término indefinido con Leona a partir de esa misma fecha, hecho éste que también fue confesado por el demandante; la a quo en desconocimiento de la legislación laboral declaró sin fundamento alguno y haciendo una interpretación inexacta del otrosí suscrito entre Bavaria y el demandante el 4 de enero de 2019, que el extremo inicial de la relación laboral entre las partes fue el 18 de agosto 2002, sin tener en cuenta que el demandante solo fue parte de la nómina de trabajadores de Bavaria en virtud de la absorción mediante fusión de Bavaria representa a la Cervecería Leona, que se dio el 31 de agosto de 2007, según consta en el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente; este despacho pasó totalmente por alto la legislación laboral colombiana que regula los efectos de una fusión por absorción, la fusión por absorción consiste en que el proceso mediante el cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o crear una nueva, tal como lo prevé el artículo 172 del Código de Comercio, este proceso se hace mediante una reforma estatutaria prevista en los artículos 158 y 162, y representa una compleja operación que trae como consecuencia la extinción de una o varias sociedades, sin liquidarse, e implica la consolidación patrimonial en una sociedad nueva o en otra ya existente, así pues, en este tipo de procesos no se realiza la liquidación de la sociedad fusionada, ya que la liquidación es un proceso especial que por sus implicaciones sólo puede ser implementada en las causales expresamente previstas en la ley, como efectos sobre los derechos y obligaciones a cargo de la sociedad absorbente, tenemos que el artículo 178 del Código de Comercio exige a ella la adquisición de los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y encargarse de pagar el pasivo interno y externo de las mismas, así las cosas la fusión implica la transmisión del patrimonio de la sociedad adquirida en favor del absorbente que conlleva su extinción y con ello la absorción universal en favor del absorbente, en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica, no es la continuación de Cervecería Leona SA en cuerpo ajeno y menos que Cervecería Leona SA y Bavaria se tomaran como una sola persona jurídica con anterioridad al 31 de agosto de 2007, como erróneamente se quiere hacer ver en el presente caso por la juez, la juez desconoció los artículos 67 a 70 del CST, donde se regula lo referente a las implicaciones en derecho que se dan en virtud de la sustitución patronal, así pues, en virtud de la sustitución patronal que operó entre Cervecería Leona y Bavaria, no es que sea posible afirmar que los trabajadores que venían desde de Cervecería Leona deban entenderse como trabajadores de Bavaria desde antes de que se diera la fusión, o que éstos hayan tenido un único Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 6 empleador, al contrario, la sustitución patronal tiene como objeto que el nuevo empleador respete los derechos y garantías de los que eran acreedores los trabajadores del antiguo empleador, Cervecería Leona SA era una persona jurídica totalmente diferente e independiente a Bavaria, con su propio régimen prestacional para sus empleados, el cual era ajeno al de Bavaria, y que con ocasión a la sustitución patronal del 31 de agosto de 2007 fue respetado por mi representada, ello implica que el actor siempre fue beneficiario del régimen de prestaciones previsto por Cervecería Leona, quien era su empleadora a partir del 1º de junio de 2006, de esta forma, el alcance de la sustitución patronal implica que tal y como lo establece el artículo 69 del CST, numeral segundo, el nuevo empleador responde únicamente de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución, y en efecto, desde que Bavaria asumió al demandante como su trabajador, le ha garantizado todos sus derechos y reconoció todas las acreencias que legalmente le corresponden, de lo anterior se colige que, si solo en gracia de la discusión y sin que ello constituya la aceptación de algún derecho por parte de mi representada, como lo quiere hacer ver este despacho, si se entendiera que el demandante estuvo vinculado con Cervecería Leona antes del 1º de junio de 2006, no es que pueda entenderse que el demandante debe beneficiarse de unas prerrogativas que están establecidas únicamente para los trabajadores que eran de Bavaria, y se encontraban vinculados directamente con la compañía a través de un contrato a término indefinido antes del 22 de octubre de 2004, la juez desconoció que como quedó plenamente acreditado, el régimen anterior sólo existió en Bavaria y nunca en Cervecería Leona, pues así mismo lo dijo el demandante, ese régimen anterior precisamente surgió para cobijar únicamente a los trabajadores que hubieran estado vinculados con Bavaria mediante contrato a término indefinido antes del 22 de octubre de 2004, así las cosas se aclara que en Bavaria existía el sindicato Sinaltrabavaria que se disolvió en el 2004, se repite, que fue Sinaltrabavaria quien logró obtener unos beneficios a favor de sus miembros, y Bavaria únicamente con el ánimo de no desmejorar las condiciones de los trabajadores que se beneficiaban de las convenciones colectivas que existían con Sinaltrabavaria, incluyó en el pacto colectivo para el período comprendido entre 2005 y 2007, la distinción entre los trabajadores del régimen anterior y el régimen nuevo, y se distinguió a los trabajadores de Bavaria que hubieran estado vinculados mediante contrato termino indefinido con anterioridad al 22 de octubre de 2004, a quienes se les reconocerían unas prestaciones adicionales a los trabajadores que hubieran ingresado con posterioridad a esa fecha, o que estuvieran vinculados mediante contrato a término fijo, en otras palabras, los beneficiarios del régimen anterior, son el grupo de trabajadores que se venían beneficiando de las convenciones colectivas suscritas con Sinaltrabavaria y que gracias a la actividad sindical de dicho sindicato tenían esas prerrogativas, que precisamente eran aquellos que con anterioridad al 22 de octubre de 2004 habían sido vinculados con Bavaria o Cervecería de Barranquilla, a través de un contrato a término indefinido, cuando después de varios años volvió a ser presencia en la compañía organizaciones sindicales como lo son Sinaltrainbec y Utibac, se adoptó la misma distinción en las convenciones colectivas, como es la del presente caso, pero se itera, para seguir garantizando los derechos de los trabajadores que estuvieron vinculados con Bavaria antes del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 7 22 de octubre de 2004 mediante contrato termino indefinido, como consecuencia de lo anterior, es claro que el demandante no es beneficiario al régimen anterior previsto por la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo que Bavaria suscribió con las organizaciones sindicales Sinaltrainbec y Utibac y que en todo caso, ya no se encuentra vigente, lo anterior porque la parte actora no logra acreditar que concurriera alguno de los supuestos de hecho y de derecho previstos por dicha cláusula para poder afirmar que el demandante le era aplicable el régimen anterior, siendo claro que el demandante no estuvo vinculado con Bavaria mediante contrato a término indefinido con anterioridad al 22 de octubre de 2004, además el reconocer que el demandante como lo hace la a quo, es beneficiario de unas prerrogativas que estableció Bavaria, incluso con anterioridad a la fusión que se dio entre Cervecería Leona y esta, constituye un acto totalmente contrario a derecho, el despacho interpreta erróneamente la cláusula mención, toda vez que dicha cláusula establece dos requisitos claros, la vinculación directa con Bavaria con anterioridad al 22 de octubre de 2004 y que esa vinculación haya sido término indefinido, lo cual no ocurre en el presente caso, asimismo la juez interpretó erróneamente el contrato de trabajo suscrito entre Cervecería Leona del demandante el 1º de junio 2006, así como el otro sí a dicho contrato que suscribió Bavaria y el señor Buitrago Peña el 04 de enero de 2019, pues de haber interpretado a dichos documentos conforme a derecho, la juzgadora se hubiera percatado de que el demandante no acreditó que hubiera prestado sus servicios de manera interrumpida para las sociedades con las que presuntamente prestó sus servicios con anterioridad a su vinculación con Cervecería Leona, el 1º de junio 2006, la juzgadora le dio valor a la declaración de Lucio Fermín Díaz cuando él mismo señaló que las fechas de las cuales tenía conocimiento del inicio de la supuesta vinculación del demandante para prestar sus servicios en Leona, fue porque el mismo demandante se las dijo, por el contrario, al analizar la copia del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y Cervecería Leona es claro que el vínculo inicial el 1º de junio 2006 era totalmente nuevo e independiente de cualquier otro, pues en la cláusula 23ª del contrato mención se pactó que el trabajador expresamente sin presiones de ninguna clase y en consecuencia en pleno uso de su voluntad, declara que la relación laboral que comienza con este contrato es nueva independiente de cualquier otro que hubiera podido existir con anterioridad, sea cual fuera su naturaleza y denominación; razón por la cual no se pueden agregar relaciones con terceros nacidas de contratos de servicios firmados por la empresa con dicho tercero, como tampoco relaciones laborales que con anterioridad hubiera existido entre las partes; el demandante confesó que aceptó de manera libre consciente y voluntaria el contenido de dicho contrato de trabajo suscrito con Leona, donde se dijo claramente que la fecha de inicio labores con esa sociedad fue el 1º de junio 2006, dicho de otra manera, al acreditarse la licitud en el objeto y en la causa de dichos documentos, y al no acreditarse la ocurrencia de los vicios del consentimiento establecidos en el artículo 1508 del Código Civil, se ratifica la validez y legalidad de las cláusulas contenidas en el mencionado contrato de trabajo entre el demandante y Cervecería Leona; ahora bien, también se tiene que poner de presente que no es cierto como lo hace ver la a quo, que Bavaria ha reconocido que el demandante a través de otrosí suscrito el 4 de enero de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 8 2019, estuvo vinculado desde el 18 de agosto de 2002, o que éste hubiera sido beneficiado del régimen anterior, al contrario, el mismo demandante confesó que ese otrosí se suscribió únicamente en el marco de una negociación colectiva surtida con unos sindicatos Sintraltrainbec y Utibac, quienes le impusieron a la compañía reconocer ese beneficio a los trabajadores que en algún momento habían prestado algún tipo de servicio para Leona, sin que se hiciera con el fin de ocultar sino únicamente con el fin de darle un beneficio de buena fe por parte de Bavaria a sus trabajadores, de reconocerles un tiempo extra al que realmente hubieran prestado un servicio para una eventual indemnización, se repite que el demandante confesó el alcance y la fundamentación de dicho otrosí, y que conocía cuáles iban a ser los fines del otrosí, y los alcances; así las cosas, el contenido del documento denominado adición al contrato de trabajo suscrito entre Bavaria y Elkin Darío Buitrago Peña, firmado el 04 de enero de 2019 por el demandante y mi representa es diáfano en su contenido y basta con realizar una interpretación gramatical y literal del mismo, para evidenciar que la compañía en ningún momento está reconociendo que el demandante haya estado vinculado antes del 1º de junio 2006, o que el demandante sea beneficiario del régimen anterior establecido en la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Bavaria y Sinaltrainbec y Utibac, que únicamente estuvo vigente entre el desde el 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2021, por el contrario, Bavaria suscribió el otro sí con el demandante de buena fe con miras a cumplir lo acordado con los sindicatos y con ánimos de reconocer un beneficio adicional, al incrementar el valor de la eventual indemnización por despido sin justa causa que le hubiera correspondido en derecho, pero en ningún momento se reconoció que el demandante fuera trabajador de la compañía desde el 18 de agosto de 2002, y mucho menos que esa inexistente relación se hubiera dado a través de un contrato a término indefinido, al respecto vale la pena mencionar que el ordenamiento jurídico colombiano establece en el artículo 27 del Código Civil, que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, por su parte, el Código Civil establece que la ley debe interpretarse según el sentido corriente de las palabras de conformidad con el artículo 28, esto quiere decir que la primera interpretación que debe hacerse sobre los actos jurídicos es la literal, siendo claro que la voluntad de las partes era expresamente que el tiempo mencionado en el otro sí sólo iba a tenerse en cuenta para efectos de calcular una eventual indemnización por despido sin justa causa, dar otra interpretación a ese documento como lo hizo la juez, es un acto contrario a derecho, con lo cual, se advierte que Bavaria en un momento está desmejorando al demandante, si este no es beneficiar del régimen anterior sino que él desde que entró a Bavaria ha sido acreedor de unas prestaciones legales y extralegales sin que éste pueda pretender ser acreedor de unos beneficios que no le aplican, además, con el otro sí lo que intentó hacer la compañía fue un beneficio adicional al reconocerle una eventual indemnización por despido sin justa causa superior a la que en derecho le hubiera correspondido, en todo caso, se advierte que la juez no declaró como probada la excepción de compensación interpuesta en la oportunidad procesal por mi representada, y pasó por alto que la convención colectiva de trabajo estuvo vigente únicamente entre el 1 de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021, no pudiendo darle Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 9 efectos ni retroactivos ni ultraactivos; por último, se reitera que como se acreditó a lo largo del presente proceso, Bavaria no ha desconocido el derecho a la igualdad, pues todas sus actuaciones han estado guiadas por la buena fe, el apego a la legislación colombiana, a lo que se dispone la convención colectiva de trabajo, al contrato de trabajo, y que el demandante no aportó ninguna prueba que permita concluir que exista un trato diferencial injustificado entre pares; en ese orden de ideas, es claro que mi representada siempre ha obrado de buena fe y que las pretensiones incoadas por el actor son totalmente improcedentes y temerarias, debiendo Bavaria ser absuelta de todas y cada una de ellas por lo expuesto, en los anteriores términos dejo sustentado el recurso de apelación y solicitó a los honorables magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, se sirvan revocar en su totalidad o lo que le es desfavorable para los intereses de mi representada, la sentencia en cuestión y absolver a mi representada de todas las pretensiones incoadas en su contra”. 9.

Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 18 de julio de 2022, luego, con auto del 26 del mismo mes y año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, únicamente la demandada los allegó. En su escrito, la apoderada de Bavaria reitera en términos generales los argumentos expuestos en su recurso de apelación, y agrega que “Bavaria por el proceso propio de las fusiones, NO puede reconocer períodos laborales a nombre de Cervecería Leona diferentes a lo que esa compañía aceptó cuando existía”, que el demandante no acreditó “una prestación personal del servicio de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de junio de 2006”, como lo confesó el demandante, por lo que es claro que no es beneficiario del régimen anterior consagrado en la convención colectiva de trabajo, pues “no puede el demandante venir a beneficiarse por haber estado vinculado con Cervecería Leona de unas prerrogativas que están establecidas únicamente para los trabajadores de Bavaria que se encontraban vinculados directamente con la Compañía a través de un contrato a término indefinido antes del 22 de octubre de 2004”; finalmente, indica que “las prestaciones previstas por las cláusulas 48, 49, 50, y 51 únicamente se causaron dos y no tres veces durante la vigencia de la convención que reposa en el expediente y que fue de la cual el demandante solicitó la aplicación”, como quiera que la convención colectiva estuvo vigente entre el 1 de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes en el momento de interponer y sustentar el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 10 recurso antes el juez de primera instancia, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.

Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: i) Determinar si entre el actor y Bavaria & CIA S.C.A. existió un contrato de trabajo con anterioridad al 1º de junio de 2006 como lo indicó la juez de primera instancia, o si contrario a ello, el vínculo laboral se encuentra vigente únicamente a partir de dicha fecha, y con anterioridad el actor estuvo vinculado con otras entidades; de declararse el contrato con Bavaria & CIA S.C.A. durante las citas fechas, ii) Establecer si el actor es beneficiario de las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Bavaria & CIA S.C.A. y las organizaciones sindicales SINALTRAINBEC y UTIBAC; y de así considerarse iii) Verificar si dicha convención estuvo vigente únicamente entre el 1 de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021; y, iv) Estudiar la excepción de compensación que propuso la demandada.

No obstante, previo al estudio de los problemas jurídicos, conviene precisar que aunque la apoderada de la entidad demandada no es clara frente a la fecha del inicio de la relación laboral con Bavaria, pues de un lado, indica que en el “presente proceso se acreditó que la fecha en la cual inició el vínculo laboral que ató a las partes corresponde al 1º de junio de 2006”, más adelante señala que “no es que sea posible afirmar que los trabajadores que venían desde de Cervecería Leona deban entenderse como trabajadores de Bavaria desde antes de que se diera la fusión”, fusión que se dio el 31 de agosto de 2007; sin embargo, en el mismo recurso admite que en virtud de esa fusión se configuró una “sustitución patronal”, hecho que es ratificado en el escrito de contestación de demanda, en el que acepta la entidad que “Solo hasta el 1 de junio de 2006, el Demandante tuvo un contrato de trabajo con Bavaria y lo fue a término indefinido”, situación que es acorde con lo establecido en los artículos 67 y ss del CST, pues la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes; por lo que no hay duda que Bavaria no discute la relación laboral existente desde el 1º de junio de 2006, sino la acaecida con anterioridad, y que la juez declaró en su sentencia. Aclarado lo anterior, se tiene que lo primero que debe elucidarse es si el contrato de trabajo entre el actor y Bavaria & CIA S.C.A. se encontraba vigente con anterioridad al 1º de junio de 2006.

Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 11 Al respecto, la juez de primera instancia en su decisión, consideró que: “Nótese cómo el demandante ingresó a prestar servicios a la sociedad acá demandada y aunque en la demanda indica que inició en el año 2001, lo cierto es que no se puede tener como fecha inicial del extremo laboral el extremo indicado en el momento en que el demandante inicia con Coltemporal, la razón básicamente es que fue enviado como trabajador de misión, porque en ese momento no puede predicarse que Bavaria fuera la empleadora del aquí demandante para esa época, esto en los términos de la Ley 50 del año 1990, artículos 71 y siguientes, que prevén la posibilidad de contratar con empresas de servicios temporales; nótese cómo acá el mismo Elkin Darío Buitrago indica que inició con temporales lo que lleva necesariamente a concluir que en los términos de la norma de la Ley 50 del año 1990, esa vinculación se da con una empresa de servicios temporales que es un verdadero empleador, distinto a lo que ocurre ya para el año 2002, y es para esa fecha donde se tendrá el inicio de una verdadera vinculación laboral, el 18 de agosto del año 2002 por lo siguiente: (…) de acuerdo con la prueba testimonial, el despacho puede evidenciar que estas cooperativas se dieron como para desdibujar verdaderos contratos de trabajo, en el caso del aquí demandante para desdibujar un verdadero contrato de trabajo, nótese cómo no tenían estas cooperativas herramientas propias y como los testigos narran que las cooperativas y precooperativas eran debidamente organizadas por personal directivo de la compañía y cómo estaba el aquí demandante bajo la subordinación del personal directo de la compañía, esto lleva entonces necesariamente a indicar para este estrado judicial, que dicha circunstancias lo que hicieron fue pretender ocultar un verdadero contrato de trabajo, lo que a la postre implica necesariamente que deba aplicarse la primacía de la realidad sobre las formalidades y tener para todos los efectos que la vinculación del demandante se dio el 18 de agosto del año 2002; esto en relación a que la sociedad acá demandada no logra efectuar la subordinación frente al aquí demandante y sí se acredita en consecuencia, la prestación del servicio; adicionalmente a eso el despacho debe hacer mención al otrosí suscrito por Bavaria, un otrosí que obra dentro del expediente donde se le reconoce al demandante la antigüedad desde 18 de agosto del año 2002 y aunque indica que únicamente se reconoce para efectos indemnizatorios, lo cierto es que en cuanto a la realidad salta a la vista que no fue una mera dádiva por parte de la sociedad demandada de reconocer una antigüedad para efectos indemnizatorios sino que realmente, dicha circunstancia corresponde realmente a una realidad que se plasmó acá dentro del mencionado proceso y no es otra que el aquí demandante venía desarrollando labores para la demandada en el área de envasado, tal como quedó acreditado dentro del mencionado proceso, es decir, se desvirtúa que efectivamente hubiese sido para efectos indemnizatorios, consagrar una antigüedad de 18 de agosto del año 2002, para realmente concluir que aquí sí hubo una verdadera prestación personal del servicio del demandante regida por un contrato de trabajo desde esa fecha, desde el 18 de agosto del año 2002, esto de acuerdo con la prueba testimonial que fue practicada dentro de este proceso.” En contraposición, la entidad demandada insiste que el vínculo laboral con el demandante inició el 1º de junio de 2006, el cual es totalmente independiente y nuevo a cualquier otro que hubiera podido existir con anterioridad, como, según explica, lo confiesa el demandante y se plasmó en el contrato que suscribieron las partes en su momento; así mismo, indicó que dentro del expediente no quedó acreditado que el actor hubiese estado vinculado mediante contrato a término indefinido con Bavaria, con anterioridad al 22 de octubre de 2004, para que le fuera aplicable el régimen anterior conforme a la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 12 convención colectiva de trabajo suscrita entre Bavaria y las organizaciones sindicales SINALTRAINBEC y UTIBAC.

Cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra, ha dicho que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición del trabajador solamente le corresponde probar que prestó unos servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el presunto empleador, tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. Aunado a lo anterior, en el presente caso, reviste una particularidad consistente en que debe entrar a dilucidarse el alcance de esa especie de intermediación o tercerización que se desarrolló, según el demandante, entre Bavaria y las compañías que se citan en la demanda, en el sentido de establecer si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante.

Es pertinente tener presente que en el escenario jurídico colombiano existen algunos eventos en que quienes fungen formalmente como empleadores se consideran empleadores aparentes o intermediarios, como es el caso de las empresas de servicios temporales cuando sobrepasan el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una empresa usuaria, o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley; supuesto en el cual la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien le pagaba el salario y aparecía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando prestan servicios en actividades misionales a terceros, quienes han terminado siendo declarados como empleadores, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.

Para resolver el problema planteado, obra dentro del plenario la siguiente prueba documental. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 13 Contrato de trabajo por obra o labor contratada, por el término que dure la realización de la obra o labor determinada, suscrito entre el demandante y Colombiana de Temporales LTDA el 16 de octubre de 2001; por el cual se contrata al actor para ejercer el cargo de “AUXILIAR DE ENVASADO EN MISIÓN POR INCREMENTO DE TRABAJO” en las instalaciones de “CERVECERÍA LEONA S.A”.

Asimismo, obra certificación laboral expedida por Coltempora, en la que se certifica que el actor ejerció el cargo de auxiliar de envasado, entre el 16 de octubre de 2001 y el 17 de agosto de 2002, en la empresa “CERVECERÍA LEONA S.A”, labor que finalizó por “FINALIZACIÓN DE OBRA O LABOR DETERMINADA”; igualmente, reposa copia de la liquidación de dicho contrato, en la que se indican los mismos extremos y cargo referidos en la citada certificación, y se indica también, que la prestación del servicio se dio en Cervecería Leona S.A. (Pág. 65-69 PDF 01) Certificados de ingresos y retenciones emitidos por Gestión y Calidad del 18 de agosto de 2002 al 31 de diciembre de ese año; y por la Empresa de Procesos Eficaces el 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2004 (pág. 67, 70-71 PDF 01).

Certificación expedida por la Precooperativa de Trabajo Asociado Procesos Eficaces (con sello de “EMPRESAS DE PROCESOS EFICACES”), en la que deja constancia que el demandante desarrolló sus actividades “con un Convenio de Trabajo Asociado” desde el 18 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo de 2006, para lo cual, desempeñó el cargo de “AUXILIAR DE ENVASADO”, dentro del contrato que tenía dicha precooperativa con “CERVECERÍA LEONA S.A” (pág. 79 PDF 01).

De igual forma, se allegó liquidación de dicho contrato, en el que se reitera que el actor ejerció el cargo de auxiliar de envasado en las fechas antes referidas, y que el motivo del retiro es: “RENUNCIA CONTRATO ASOCIACIÓN” (pág. 80-81 PDF 01). Carné expedido por la Cervecería Leona al demandante, en el que se indica que pertenece al área “ENVASADO G Y C” “REEMPLAZO Y VARIOS”; otro carné expedido por la ARL Suratep, en la que se menciona como empleador la Empresa de Procesos eficaces E.P.E. (pág. 64 PDF 01).

Contrato de trabajo a término indefinido para personal operativo con jornal, celebrado entre el demandante y Cervecería Leona S.A. el 1º de junio de 2006, en el que se indica, en su cláusula 23ª: “VIGENCIA Y EFECTIVIDAD DE LA RELACIÓN: EL TRABAJADOR expresamente, sin presiones de ninguna clase y en consecuencia en pleno uso de su voluntad, declara que la relación laboral que comienza con este contrato es nueva e independiente de cualquier otra que hubiera podido existir con anterioridad, sea cual fuere su naturaleza y denominación, razón por la cual no se pueden agregar relaciones con terceros nacidas de contratos de servicios firmados por LA EMPRESA con dichos terceros, como tampoco relaciones laborales que con Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 14 anterioridad hubieran existido entre las partes respecto de las cuales existe una clara y evidente solución de continuidad que impide sean adicionales a la que se regula por este contrato” (pág. 72- 78 PDF 01).

Respuesta dada por la empresa demandada al actor, de fecha 27 de septiembre de 2016, en la que le informa que “una vez revisados los registros de nómina de Bavaria S.A. encontramos que Usted ingresó a la compañía desde el primero (1) de Junio del 2006 hasta la fecha, desempeñando el cargo de Envasador Cerveza y Sifón”. Igualmente, se allegan certificaciones expedidas por Bavaria S.A., una de la misma fecha, y otra del 5 de febrero de 2021, en las que se indica que el demandante tiene un contrato a término indefinido con fecha de ingreso 1º de junio de 2006, para ejercer el cargo de Envasador Cerveza y Sifón (pág. 86-87 y 94 PDF 01).

Adición al contrato de trabajo, suscrita entre el demandante y Bavaria S.A. el 8 de agosto 2019, en la que se pactó, en su cláusula primera: “LA EMPRESA BAVARIA S.A. reconocerá a El (La) Trabajador (a) el tiempo que haya laborado en “Cervecería Leona S.A.” exclusivamente para efectos de liquidar, si llegare a ocurrir, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo suscrito con Bavaria S.A., sus subordinadas y filiales, siempre y cuando la vinculación entre “Cervecería Leona S.A.” y BAVARIA S.A., sus subordinadas y filiales se haya dado se (sic) manera continua, sin solución de continuidad y tal vinculación haya ocurrido a partir del quince (15) de mayo del año dos mil (2000).

En ningún caso el reconocimiento del tiempo que haya laborado en “Leona S.A. “para efectos de la indemnización podrá exceder de ocho años. LA EMPRESA reconoce a EL TRABAJADOR el tiempo laborado, únicamente para efectos indemnizatorios, desde el día 18 de Agosto del año 2002” (Pág. 91). Reporte de semanas cotizadas a favor del demandante ante Colpensiones, en el que se observa que le fueron realizadas los siguientes aportes, y respecto al período aquí discutido (pág. 95-108 PDF 01): • Del 17 de diciembre de 2000 al 30 de abril de 2001 y del 16 de octubre de 2001 al 15 de agosto de 2002 por COLTEMPORA S.A. • Del 18 de agosto de 2002 al 30 de mayo de 2006 por la Precooperativa de Trabajo Asociado. • Del 1º de junio de 2006 al 30 de junio de 2007 por Cervecería Leona S.A. • Del 1º de julio de 2007 a la fecha de su expedición (febrero de 2021), por Bavaria S.A. Relación de los conceptos devengados por el demandante desde junio de 2006 a diciembre de 2014 (pág. 129-159 PDF 06); relación de dominicales laborados desde febrero de 2015 a mayo de 2021 (pág. 160-163 PDF 06); relación de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 15 horas extras desde febrero de 2015 a mayo de 2021 (pág. 164-174 PDF 06); y relación de festivos desde febrero de 2015 a abril de 2021 (pág. 175-177).

Finalmente, certificación emitida por la representante legal de Bavaria, expedida el 18 de mayo de 2021, mediante la cual adjunta “relación de los beneficios diferenciados por regímenes, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para el periodo 2019-2021 denominado Cláusula 4ª Alcance y Campo de Aplicación”, e indica que “El Régimen Anterior beneficia a los trabajadores que fueron vinculados mediante contrato a término indefinido antes del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) y le son aplicables los beneficios establecidos en los convenios colectivos vigentes para el periodo 2019- 2021, con excepción de lo consagrado en la cláusula 52 literales a, b, c y d, de aplicación exclusiva para trabajadores del régimen nuevo (…)” (pág. 178-184 del PDF 06).

También se recibieron las declaraciones testimoniales de los compañeros de trabajo del demandante, señores Juan Carlos Sánchez García y Lucio Fermín Díaz Arévalo, y los interrogatorios de parte del demandante y de la representante legal de la demandada Bavaria S.A. Juan Carlos Sánchez García señaló que tiene una antigüedad en la empresa demandada desde 1995, y conoce al demandante desde el año 2001 cuando ingresó a trabajar en las instalaciones de la Cervecería Leona hoy Bavaria; narra que el actor inició “como supernumerario y operador de procesos en el área del envase”, que dicho cargo lo ejerció con una temporal “porque cuando Leona inició labores, los cargos eran mediante empresas temporales, pero siempre vivíamos, él vivía subordinado a Cervecería Leona, los jefes directos eran de Cervecería Leona, las máquinas, las herramientas, los equipos, eran de Cervecería Leona, y él le respondía a Cervecería Leona, lo único era que era un contrato mediante una temporal”, explica que para esa época había varias temporales, “estaba en ese tiempo Coltempora, Sistempora, Colempleos, Opción Temporal”, que después, Cervecería Leona creó unas precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, y vinculó “a todo el personal en diferentes precooperativas, por líneas y por áreas, pero fueron creadas directamente por la empresa, y eran subordinadas a Leona, los directores ejecutivos de estas precooperativa eran directos de Cervecería Leona”, lo que le consta porque él (el testigo) “también hacía parte de una de esas precooperativas”, y además, porque “en el año 2002 la empresa nos reunió un sábado a todos los trabajadores de la empresa, y creó esas cooperativas, no me acuerdo cuántas fueron, pero sí recuerdo que eran por número de áreas y en las líneas del envase que eran 5, habían 5 precooperativas, cada uno de acuerdo a la línea donde pertenecíamos, pertenecíamos a una cooperativa, y Elkin hacía parte de una línea de envase entonces pertenecía a una cooperativa, esa cooperativa después la misma empresa decidió que como era la misma área, la iban a fusionar en una sola y se volvió mecánica eficaz y esa nueva cooperativa ya hicimos todos los de envase parte de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 16 ella, donde los jefes eran directos de Cervecería Leona”; agrega que dichas precooperativas “no tenían autonomía porque Leona era quien decidía cómo se iba a administrar esa precooperativa”, “y el director ejecutivo era en ese entonces era un ingeniero de envase”; de otro lado, explicó que en esa época ellos, los vinculados mediante precooperativas, podían “acceder al tema de rutas, restaurante y eran proporcionados directamente por Cervecería Leona”, e igualmente, “todas las actividades deportivas y los eventos de fin de año eran organizados directamente por la cervecería, las fiestas de fin de año eran un evento único dirigido por la Cervecería Leona, era para todos nosotros”, “era un comunicado para todo el personal y nosotros asistíamos a eso porque era de la Cervecería Leona a la cual éramos subordinados”; de otro lado, indicó que conoció que el actor firmó un otrosí con Bavaria, pues “la empresa dio unos documentos de un otrosí reconociendo una antigüedad desde el 2000 hacia adelante”, y a él también se lo entregaron, ya que “las organizaciones sindicales luchan por reclamar los derechos de los trabajadores, en este caso se hizo la solicitud a la empresa que reconociera ese tiempo, y ellos por su autonomía fueron los que sacaron este documento del otrosí, reconociendo ese tiempo, pero pues no lo reconocen como debe ser, sino lo reconocen únicamente para liquidación”.

Por su parte, Lucio Fermín Díaz Arévalo indicó que trabaja en la empresa igualmente desde 1995, y por eso le consta que el demandante ingresó en el 2001 a la compañía, y explicó que, “él ingreso a trabajar con una empresa temporal, como ingresamos la mayoría”, y después, en septiembre de 2002 hasta el 2006 estuvo con precooperativas, y de “2006 para acá pues con contrato indefinido con Bavaria”; que “era como el tipo de contratación que iniciaba la empresa para ingresar allá en el área de nosotros, se iniciaba con temporales y luego de un tiempo en el 2002 fue cuando ellos hicieron el cambio a precooperativas, pero eso fue la misma compañía que hizo esos cambios, y ellos eran los que contrataban o que tenían esas temporales para contratar a las personas que ingresaban a trabajar”; lo que le consta porque “siempre trabajaba era bajo subordinación de ingenieros y personal de la compañía”, y el demandante estaba subordinado por esos mismos ingenieros, “porque pertenecía a la misma área de envasado, los ingenieros y supervisores eran directos de la compañía”, y tales ingenieros daban órdenes al actor, relacionadas con la manipulación del envase, la operación de las máquinas, oficios varios, “dependiendo de la máquina que él estuviera, tenía que hacer unas funciones, pero todo eso era comprometido en el mismo sistema de lavado, la inspección y llenado de botellas, etiquetado, empaque, todo lo que es el tema del área donde estamos, dónde está el compañero”, actividades de envasado que también realizó el actor entre 2001 a 2006; de otro lado, indicó que “las herramientas que utilizaron las cooperativas eran de la compañía, de la cervecería, digamos ahí no hubo ningún cambio de maquinaria ni nada, únicamente fue como de documento”, que tales precooperativas eran delegadas “por personal directamente de la compañía, o sea, el cambio realmente nosotros seguimos bajo subordinación del personal Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 17 directo de la compañía”, y las labores las prestaban en “la Cervecería de Tocancipá, en el área de envasado en la línea de producción”; además, agregó que esas labores eran prestadas tanto por el personal contratado mediante precooperativas como por los trabajadores directos de Cervecería Leona; de otro lado, indicó que el servicio de restaurante era suministrado por la Cervecería Leona, y que todos los trabajadores tercerizados y directos de la empresa, participaban en las actividades de fin de año; además, señaló que el demandante también firmó un otrosí con Bavaria en el año 2019, pues “ese otrosí fue un acuerdo que se llegó en una negociación pasada con la compañía, y nos llamaron a la mayoría de personas a firmar ese otrosí, la mayoría de compañeros que estábamos desde la misma fecha, cada quien venía, los que oscilaron entre el año 2000 y 2002”, y aunque no conocía los términos de la negociación entre Bavaria y los sindicatos, de todas formas, “la mayoría de nosotros los compañeros tenemos, incluso yo tengo mi acuerdo también, la mayoría de trabajadores suscribimos ese acuerdo”.

El demandante reiteró lo dicho en la demanda, frente a los extremos temporales y los vínculos existentes con Coltempora del 16 de octubre de 2001 al 31 de agosto de 2002, y después con precooperativas hasta el 31 de mayo de 2006, sin embargo, aclara que siempre trabajó en el mismo lugar y con las mismas labores, ya que “fue un cambio digamos de las directivas de cambiarnos el modo de contratación, pero seguir desarrollando las mismas funciones” y “manejaba toda la infraestructura de Cervecería Leona en ese momento”, y las máquinas eran de Cervecería Leona, e incluso “los jefes eran personal profesional de Leona” y las “órdenes directas las recibimos de los profesionales de Leona”, y era la Cervecería Leona la que programaba “los turnos, los horarios, los descansos, todo”; de otro lado, aceptó que hizo parte de la nómina de Bavaria “inicialmente con Cervecería Leona y luego con Bavaria”, que con Cervecería Leona suscribió un contrato a término indefinido “desde el 1º de junio de 2006 al 30 de junio de 2007”, el cual “firmó libremente pero se siguió realizando la misma labor”; además, acepta que el 4 de enero de 2019 suscribió en otrosí con Bavaria, en virtud de una negociación colectiva entre los sindicatos y Bavaria, y contestó acertadamente que cuando lo suscribió, la compañía le indicó que “el reconocimiento de una fecha anterior a cuando suscribió el contrato con Cervecería Leona en el 2006 era únicamente para efectos de una eventual liquidación de una indemnización por despido sin justa causa”.

Finalmente, la representante legal de la demandada señaló que Bavaria suscribió un otrosí al contrato de trabajo del demandante, pero “únicamente se iba a reconocer un período anterior ante una eventual reconocimiento de una indemnización por Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 18 despido sin justa causa sin que ello implique que Bavaria esté reconociendo que desde esa fecha el señor prestó los servicios para Leona”, y aclara que “en el marco de una negociación colectiva surtida con las organizaciones sindicales Sinaltrainbec y Utibac, estos le impusieron a la compañía reconocer ese beneficio a los trabajadores que en algún momento habían prestado algún servicio en Leona”, y Bavaria lo suscribió para “reconocer un beneficio extra convencional y reconocer un tiempo extra para una eventual indemnización y sin que ello implicara que se iba a reconocer que ellos eran beneficiarios del régimen anterior”, y reiteró que “la fecha que se indicó en el otrosí fue la que se acordó con el sindicato, pues que las organizaciones sindicales Sinaltrainbec y Utibac le pasaron a la compañía”; de otro lado, indica que no consta la contratación realizada por Cervecería Leona mediante empresas temporales y cooperativas, y que en gestión documental no se encontró nada al respecto.

Analizadas las anteriores pruebas en su conjunto, de manera integral como lo establece el artículo 61 del CPTSS, es dable concluir que el demandante de octubre de 2001 a agosto de 2002 estuvo vinculado con la empresa de servicios temporales Coltempora; luego, desde el 18 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo de 2006, con la Precooperativa de Trabajo Asociado Procesos Eficaces, y a partir del 1º de junio de 2006 se vinculó directamente con Cervecería Leona S.A. hoy Bavaria S.A. Ahora, teniendo en cuenta que lo que aquí se discute es determinar si Bavaria S.A. ejerció como empleador del demandante antes del 1º de junio de 2006, (aunque bueno es precisar que al actor no le corresponde demostrar la subordinación en la medida que según la presunción legal del artículo 24 del CST solo debe acreditar ante el juez laboral la prestación de sus servicios personales y las condiciones en que se dio), debe aclarar el Tribunal que la a quo declaró la existencia del contrato de trabajo con Bavaria desde el 18 de agosto de 2002, sin que la parte actora hubiese presentado inconformidad en este punto; por tanto, esta Sala no entrará a establecer si el vínculo laboral con Bavaria existió o no con anterioridad a dicha fecha, ya que, de encontrarse una anterior, no podría entrar a modificar lo decidido en primera instancia, pues como ya se indicó, no fue objeto de discusión por la parte demandante.

Despejado lo anterior, advierte la Sala que, efectivamente, el demandante desde el 18 de agosto de 2002 y hasta el 31 de mayo de 2006, estuvo vinculado con una precooperativa, circunstancia que, según lo relataron los testigos Juan Carlos Sánchez García y Lucio Fermín Díaz Arévalo, era lo que acostumbraba hacer la empresa Cervecería Leona, vale decir, contratar con terceros la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 19 realización de actividades (inicialmente con temporales y después con precooperativas y cooperativas de trabajo asociado), en el caso concreto, en el área de líneas de envasado del área de producción, lugar donde trabajaban el demandante y los testigos; y aunque, como lo ha indicado esta Sala, la doctrina y la jurisprudencia han dicho que es perfectamente viable que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades, sin que sea un poder absoluto, omnímodo ni ilimitado que quede al arbitrio incontrolado del empleador, sin embargo, en el caso bajo estudio, encuentra esta Corporación que lo acordado por las partes en el otrosí suscrito en el año 2019, es un elemento probatorio sólido para concluir que el contrato de trabajo que une a las partes es el mismo desde el 18 de agosto de 2002, tal como lo aceptó la demandada en ese documento, de manera que resulta inexplicable su insistencia ahora en cuanto a que el contrato lo fue solo desde el 1º de junio de 2006, pues basta con hacer una lectura del mismo para llegar a aquella conclusión, ya que allí se señala de manera clara que, “LA EMPRESA BAVARIA S.A. reconocerá a El (La) Trabajador (a) el tiempo que haya laborado en “Cervecería Leona S.A.” exclusivamente para efectos de liquidar, si llegare a ocurrir, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo suscrito con Bavaria S.A., sus subordinadas y filiales, siempre y cuando la vinculación entre “Cervecería Leona S.A.” y BAVARIA S.A., sus subordinadas y filiales se haya dado se (sic) manera continua, sin solución de continuidad y tal vinculación haya ocurrido a partir del quince (15) de mayo del año dos mil (2000).

En ese enunciado es indiscutible que Bavaria aceptó que el demandante es su trabajador desde la fecha allí indicada, o sea que con ello admitió que la labor que ejecutó a través de terceros lo hizo efectivamente para Cervecería Leona, que era la que fungía como empleadora para esos momentos. De otro lado, no se encuentra razón para que la aceptación del tiempo laborado tenga efectos únicamente para liquidar la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, pues de ser así, se estaría reconociendo tiempo que presuntamente laboró para un tercero, con todo y se diga que fue por un acuerdo con los Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 20 sindicatos, pues si se quería incrementar el valor de la indemnización se pudo haber hecho de alguna otra forma, por ejemplo, aumentando el número de días a tener en cuenta para liquidarla, sin tener que hacer mención a un tiempo laborado.

Dicha cláusula cuando acepta un tiempo de servicios continuo del trabajador desde 2002, no puede circunscribirse a los efectos que pueda tener en caso de que haya que liquidar una indemnización, sino que tiene consecuencias más allá, como se está haciendo ahora frente al tema de establecer el extremo inicial de la relación, máxime si se tiene en cuenta que el actor venía laborando en las instalaciones de Leona en esas fechas y una de las pretensiones de esta demanda es justamente que se tenga ese tiempo aparentemente laborado con terceros como laborado con Leona y atribuible a Bavaria por la absorción que se produjo, sin que pueda el Tribunal hacer caso omiso del reconocimiento que esta empresa hizo en el referido documento.

Ahora, si bien el demandante aceptó que firmó la cláusula del otrosí de manera libre y voluntaria, tal situación no cambia la conclusión a la que llegó este Tribunal basándose en el otrosí, porque precisamente la demandada reconoció en dicho documento que el demandante laboró desde el 18 de agosto de 2002, bajo la modalidad de un contrato a término indefinido, y si bien en el contrato suscrito entre Cervecería Leona S.A. y el demandante el 1º de junio de 2006 se pactó que esa vinculación era una nueva e independiente de cualquier otra que hubiera podido existir con anterioridad, dicha manifestación pierde razón de ser precisamente, al acordarse en el otrosí que para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, se haría desde el 18 de agosto de 2002, lo que corrobora que se trata del mismo contrato.

De otro lado, la representante legal en su interrogatorio de parte indicó que Bavaria en el otrosí colocó la fecha que le indicaron los sindicatos, de conformidad con la negociación que hubo en su momento, de lo que se colige que en cierta forma, acepta que Bavaria, desde agosto de 2002, es la verdadera empleadora del actor, en ese entonces Cervecería Leona, sin perder de vista que conforme el certificado de existencia y representación legal de la empresa demandada, mediante escritura pública 2754 del 30 de agosto de 2017, de la Notaría 11 de Bogotá D.C., aquella sociedad absorbió mediante fusión a Cervecería Leona S.A. situación que además no fue objeto de controversia entre las partes; por tanto, en los términos del artículo 172 del Código de Comercio, Bavaria en este caso al ser la absorbente, adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al formalizarse el acuerdo de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 21 fusión, por tanto, Bavaria adquirió las obligaciones asumidas por la Cervecería Leona en virtud de la fusión por absorción. Conforme lo anterior, no se encuentran argumentos válidos para tener como extremo inicial del vínculo laboral el 1º de junio de 2006, como lo pretende la demandada, máxime cuando los testigos que declararon en juicio señalaron de manera clara que, la labor que realizó el demandante como operador de envasado, en la línea de envasado del área de producción, fue la misma que realizó desde que ingresó a trabajar en esa empresa en el año 2001, por intermedio de una temporal y después con una precooperativa, y la que continuó ejecutando cuando firmó contrato con Cervecería Leona, el citado 1º de junio de 2006, e incluso, que durante esas contrataciones, la labor se prestó en el mismo lugar, con la misma maquinaria de Cervecería Leona, y eran los mismos jefes, directos de Leona, los que daban las órdenes laborales; por lo que es dable concluir que dichas vinculaciones a través de terceros, tenían como finalidad ocultar un verdadero vínculo laboral; y si bien no se allegó el contrato que suscribió el actor con la precooperativa desde agosto de 2002 hasta mayo de 2006, para esta Sala el reconocimiento que hizo la demandada en el otrosí, es suficiente para concluir que el extremo inicial del contrato de trabajo es sin lugar a dudas, el 18 de agosto del año 2002, advirtiéndose que la condición frente al reconocimiento del tiempo laboral que se hace en el otrosí, excluye los demás derechos que se pudieran derivar del vínculo laboral, por lo que en este caso, se debe acudir a lo señalado en el artículo 43 del CST frente a las cláusulas ineficaces, que preceptúa: “En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente”, por tanto, al ser claro que la demandada reconoció que existió un vínculo laboral con el actor desde el 18 de agosto de 2002, no se podrían excluir los demás derechos que nacen a favor del actor, por tanto, al señalar que únicamente tendrá efectos para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, se torna ineficaz en ese aspecto, y no puede este Tribunal darle esos efectos a dicha cláusula.

Aclarado lo anterior, pasa la Sala a estudiar si el actor es beneficiario de las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 22 cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Bavaria y los sindicatos SINALTRAINBEC y UTIBAC, para lo cual, se trae a colación lo acordado en la cláusula 4ª del acuerdo convencional, que señala, “Alcance y Campo de Aplicación: Régimen Anterior: El Régimen Anterior de la presente convención Colectiva, en la extensión y términos estipulados, será aplicable a los trabajadores con contrato a término indefinido de BAVARIA y Cervecería de Barranquilla, afiliados o que se afilien a LOS SINDICATOS posteriormente, siempre y cuando la vinculación a término indefinido se haya producido antes del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Se exceptúan las cláusulas de aplicación exclusiva a los trabajadores del Régimen Nuevo, esto es la Clausula 52ª literales a, b, c, y d. Régimen Nuevo: Los trabajadores cuya vinculación a término indefinido que se efectúe después del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004), en cualquier actividad y se afilien posteriormente a LOS SINDICATOS, serán amparados por todas sus cláusulas a partir del primero (1) de septiembre del 2019, con excepción de las siguientes: 24ª, 25ª, 41ª, 42ª, 48ª, 49ª, 50ª, 51ª, 56ª, y 57ª.” Entonces, es claro que conforme lo señalado en la cláusula 4ª del acuerdo convencional, con vigencia 2019-2021, para pertenecer al régimen anterior, al que indica el demandante pertenecer, se deben cumplir dos requisitos, el primero, estar afiliado a los sindicatos, y el segundo, haberse vinculado con Bavaria & CIA S.C.A. con anterioridad al 22 de octubre de 2004, mediante un contrato a término indefinido, cumpliendo el demandante ambos, pues no es objeto de discusión que el demandante se encuentra afiliado al sindicato Sinaltrainbec desde el 28 de febrero de 2012, conforme se constata con la certificación expedida por el presidente de dicha organización sindical (pág. 109 PDF 01), y lo acepta la demandada al contestar la demanda; y frente al otro requisito, como ya se indicó, el demandante se encuentra vinculado con la empresa demandada desde el 18 de agosto de 2002 mediante un contrato de trabajo a término indefinido; por tanto no hay duda que el actor es beneficiario del régimen anterior y con ello, de lo indicado en las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51, pues su aplicación se exceptúa solo para el régimen nuevo, por tanto, no queda más camino que confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

Ahora bien, respecto a la vigencia de la referida convención colectiva de trabajo, la demandada indica que la misma únicamente estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021, y que la juez condenó por beneficios extralegales por fuera de esas calendas, pues, según lo explica en sus alegatos de conclusión, la juez condenó al pago de prima de diciembre por el año 2021 cuando solo debió conceder las de los años 2019 y 2020; prima de pascua y prima de junio por el año 2019, cuando solo pudo ordenar Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 23 el pago de 2020 y 2021; y prima de descanso por tres períodos, cuando solo pudo reconocerse dos.

Al respecto, la cláusula 64ª de la convención colectiva de trabajo, señala que la misma “rige a partir del 1º de septiembre de 2019 y tendrá vigencia hasta el 31 de agosto de 2021”, por su parte, la cláusula 67ª indica que, “Si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de la vigencia de la presente convención, las partes o una de ellas no hubieran hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.

Quiere decir lo anterior que, una vez finalizada la vigencia de la convención colectiva, dicho instrumento ha de entenderse prorrogado de 6 en 6 meses, salvo que se demuestre que una de las partes hubiese hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darlo por terminado, sin embargo, en el presente caso, si bien tal acuerdo convencional estaba vigente hasta el 31 de agosto de 2021, lo cierto es que no se demostró la expresa manifestación de alguna de las partes de finalizarlo, y por ende, es dable concluir que el mismo se encuentra vigente; por tanto, resulta procedente la condena por concepto de prima de diciembre por los años 2019, 2020 y 2021.

Sin embargo, advierte que la Sala que la juez de primera instancia ordenó el pago de beneficios extralegales cuando dicha convención no era aplicable, pues como bien lo explicó la apoderada de Bavaria en los alegatos de conclusión, la juez condenó al pago de la prima de pascua y prima de junio correspondiente al año 2019, sin tener en cuenta que la convención colectiva tuvo vigencia solo a partir del 1º de septiembre de ese año, esto es, cuando la fecha de la causación de esas primas ya había transcurrido, por tanto, hay lugar a modificar dichas condenas, y en su lugar, se ordenará pagar por esos conceptos, las sumas de $2.998.660 por prima de pascua y $1.999.107 de prima de junio, por los años 2020 y 2021; para tal efecto, se tomó como base el salario que tuvo en cuenta la juez para liquidar las condenas impuestas, esto es, $2.998.660, pues en este aspecto, las partes no mostraron inconformidad alguna.

En cuanto a la prima de descanso, aunque no hay prueba alguna que permita dilucidar cuándo el demandante disfruta de sus vacaciones, de todas formas, al tenerse que el contrato de trabajo con Bavaria inició el 18 de agosto de 2002, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 24 se entiende que las vacaciones se causan dicho día y mes del año siguiente, en ese sentido, como las vacaciones del actor del año 2019 se causaron el 18 de agosto de ese año, es indudable que para esa fecha aún no era aplicable la convención colectiva, por ende, deberá igualmente modificarse dicha condena, y en su lugar, ordenar el pago por ese concepto de $2.998.660.

Ahora, es cierto que la apoderada de la demandada en sus alegatos indica que la juez a quo ordenó el pago de aportes a la seguridad social “teniendo en cuenta el trabajo suplementario de horas extras a partir del 06 de Enero de 2019”, cuando es claro que la Convención Colectiva de la cual el demandante solicitó la aplicación no se encontraba aún vigente para esa fecha”, sin embargo, este es un aspecto que no se incluyó en el recurso de apelación, y por ende, no puede ser objeto de pronunciamiento so pena de vulnerar el principio de consonancia, sin embargo, de todas formas, basta con decir que el pago de tales aportes no está contenido en la norma convencional, y menos en las cláusulas invocadas por el demandante, y además, tales cotizaciones son como consecuencia del trabajo suplementario de horas extras que la juez condenó en su ordinal segundo, frente al cual, la parte demandada no mostró inconformidad.

Finalmente, respecto a la excepción de compensación propuesta por la parte demandada, se observa que la misma la propone para que, en el evento de declararse alguna condena en su contra, sean tenidos en cuenta los pagos efectuados al demandante sobre el salario pactado durante la vigencia de la relación laboral Al respecto, señala el Código Civil en sus artículos 1714, 1715 y 1716, que la compensación es un modo de extinguir las obligaciones de quienes son deudores entre sí, cuyas deudas sean en dinero, o de cosas fungibles, o indeterminadas, de igual género y calidad, liquidas y actualmente exigibles, en donde se releva a los deudores del cumplimiento efectivo de las misma, hasta la concurrencia de la menor de ellas, de modo que sólo deba cumplirse con el excedente de la deuda: sin embargo, en el presente caso, las sumas reconocidas a favor del actor corresponden a la reliquidación de prestaciones extralegales conforme el régimen anterior, que la empresa no ha reconocido, e incluso, dicha entidad insiste que el demandante no es beneficiario del mismo, por tanto, no hay lugar a declarar probada la excepción de compensación. Sin costas en esta instancia por cuanto el recurso salió parcialmente avante.

Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 25 Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales 4º, 5º y 6º de la sentencia proferida el 6 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA contra BAVARIA y CIA S.C.A., y en su lugar, se ordena pagar por concepto de prima de pascua, prima de junio y prima de descanso, las siguientes sumas: • $2.998.660 por concepto de prima de pascua. • $1.999.107 por concepto de prima de junio. • $2.998.660 por concepto de prima de descanso.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ELKIN DARÍO BUITRAGO PEÑA Contra BAVARIA y CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00187-01 26 MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria