TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR OLGA LUCIA BONILLA OROZCO CONTRA COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31- 05-001-2021-00461-01. Bogotá D. C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las apoderadas de las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1.
La demandante instauró demanda ordinaria laboral contra las entidades de la seguridad social antes mencionadas con el objeto que se declare la nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por PORVENIR S.A. el 3 de febrero de 1999, por existir engaño y asalto en su buena fe al no haberle brindado asesoría personalizada y al haber viciado su consentimiento haciéndola incurrir en error para que se trasladara de régimen pensional; como consecuencia, solicita “restituir a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES, los valores obtenidos en virtud de la vinculación de la señora OLGA LUCIA BONILLA OROZCO, como cotizaciones, bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubiesen causado y los gastos de administración”; condenar a PORVENIR a restituir a COLPENSIONES los valores obtenidos como cotizaciones, bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieren causado y los gastos de administración, y a recibirla como su afiliada junto con los valores obtenidos mientras estuvo vinculada en el régimen de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 2 ahorro individual con solidaridad.
Se condene al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, el pago de costas y agencias en derecho y “se condene extra y ultra petita”. 2. Como sustento de sus pretensiones, manifiesta la demandante que nació el 21 de abril de 1967, que ha efectuado cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida en el Seguro Social hoy Colpensiones, desde el 2 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de 1999.
Aduce que el 3 de febrero de 1999 suscribió formulario de afiliación con PORVENIR S.A., luego de que los asesores de esa entidad motivaron el traslado “bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podía obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse”. Señala que le indicaron que tendría una pensión mayor a la que le podría reconocer el SEGURO SOCIAL, el cual se iba a “quebrar”.
Aduce que no le explicaron las condiciones y requisitos exigidos en el régimen de ahorro individual, no le indicaron de forma clara y precisa que el monto de su pensión dependería del ahorro de su cuenta individual y no de la cantidad de semanas y del promedio salarial, que no se le brindó una asesoría personalizada para explicarle las ventajas y desventajas en su caso particular, la indujeron en error, viciando su consentimiento; señala que se trasladó al fondo privado el 3 de febrero de 1999 y que “actualmente cuenta con 54 años de edad y un total de 1.101 semanas, cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme a lo establecido en la Ley 797 de 2003”, que “de acuerdo con la simulación pensional expedida por PORVENIR S.A. el día 21 de julio del año 2021, calculo (si) que el monto de la mesada pensional de mi representada sería la suma de $908.526,oo y en el régimen de prima media conforme a los salarios reportados en los últimos 10 años aproximadamente el monto de la mesada pensional correspondería a la suma de $3.450.000, lo que evidencia el grado de perjuicio económico que se le ocasionaría, disminuyendo su asignación pensional alrededor de sesenta y cinco (65)%, Menos.” Y que aparte del formulario de afiliación, no existe ningún documento que prueba que PORVENIR S.A. le dio información, clara, precisa y veraz.
Señala que presentó derecho de petición ante Colpensiones el 26 de agosto de 2021 solicitando la nulidad de la afiliación a PORVENIR S.A., a lo que Colpensiones expresó “se debe diligencia formulario ante su empleador o la entidad administradora a la que desee trasladarse, de acuerdo a las disposiciones fijadas en la circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera”; presentó derecho de petición ante la AFP PORVENIR el 31 de agosto de 2021, entidad que le indicó que no resultaba jurídicamente procedente. 3.
La demanda se presentó el 12 de octubre de 2021 (PDF 000), siendo admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 3 mediante auto de fecha 28 de octubre del mismo año, y en el mismo se ordenó notificar a las demandadas y vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 05), diligencias de notificación que se cumplieron como consta en el PDF 06 del plenario. 4.
Porvenir S.A. dio contestación el 24 de enero de 2022; se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos manifestó que “es preciso indicar que mi representada informó de manera clara, veraz, objetiva y oportuna sobre las condiciones, características, requisitos y funcionalidad del RAIS y del RPM, conforme a la normatividad vigente para la fecha y las particularidades propias de la demandante para dicha anualidad, esto sin ninguna clase de acoso o información errada o engañosa; así mismo, debe decirse que la señora BONILLA OROZCO suscribió el formulario de vinculación con la AFP PORVENIR S.A. de manera libre, espontanea y sin presiones.
En igual sentido, debe decirse que mi mandante informa de manera clara, oportuna, suficiente y cierta, las condiciones de las operaciones, de los servicios ofrecidos por la entidad y de cada una de las prestaciones económicas que regula la ley (pensión de vejez, sobrevivencia, invalidez, etc.), de tal forma que sea posible que nuestros afiliados conozcan en su integridad los productos y servicios, así como las obligaciones recíprocas que se generan”.
Adujo que es innegable que el ISS se liquidó, pero que los asesores de PORVENIR no se valían de esa información para captar o atraer afiliaciones, asimismo que la firma del formulario de afiliación no puede ser considerada como un mero requisito formal o una manifestación vacía sin ninguna consecuencia, en cuanto corresponde a una exigencia normativa y no pueden ser desconocidos los efectos que produce.
Propuso en su defensa las excepciones de fondo de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (PDF 07). 5. Colpensiones remitió escrito de contestación el 25 de enero de 2022; aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; que esta efectuó cotizaciones al régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 2 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de 1999, y que el 3 de febrero ese mismo año suscribió formulario de afiliación con PORVENIR, solicitud, que radicó el 26 de agosto de 2021, y la contestación a la misma; frente a los demás hechos señaló no constarle ninguno de ellos, como quiera que Colpensiones no estuvo presente en la vinculación que hizo la actora al RAIS.
Propuso en su defensa las excepciones de descapitalización del sistema pensional, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica. (PDF 08). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 4 6.
Mediante auto del 24 de febrero de 2022 se tuvo por contestada la demanda por parte de COLPENSIONES y se citó a las partes para el 15 de junio del mismo año para llevar a cabo la audiencia pública consagrada en el art. 77 y (PDF 10), oportunidad en la cual se constituyó en la audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 16). 7. La Juez Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 15 de junio de 2022, declaró “la ineficacia del traslado efectuado por parte de la aquí demandante OLGA LUCIA BONILLA OROZCO el cual se produjo con el diligenciamiento de fecha 3 de febrero del año 1999”, y ordenó a Colpensiones “a mantener a la aquí demandante como afiliada al Régimen de Prima Media”, y a la AFP Porvenir, “a restituir los aportes y rendimientos financieros y los gastos de administración a Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones de manera indexada”. 8.
Frente a la anterior decisión, las apoderadas de las demandadas interpusieron recurso de apelación, así: Colpensiones, manifestó: “No es ajeno a esta apoderada judicial la actual postura de la Corte Suprema de Justicia frente a las nulidades e ineficacia del traslado que incluso se viene aplicando por esa alta corporación vía tutela, sin embargo, respetuosamente nos alejamos de dicho análisis, toda vez que la Corte Suprema de Justicia hasta hace muy poco estuvo conformada por 5 magistrados, que actualmente volvieron a hacer 7 y de estos 5 las reglas creadas para ineficacia fueron dadas por tan solo dos magistrados que nunca se han pronunciado sobre los fuertes argumentos que esgrimen los fondos de pensiones y que si bien los fallos actuales de la Corte fundaron las bases de ese nuevo precedente de las sentencias de 2008 de la doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, los supuestos fácticos de aquellas a las de ahora distan bastante, por lo cual se ruega a los señores magistrados se tengan en cuenta las siguientes consideraciones: primero, sobre la prohibición legal en el presente caso, se debe tener muy en cuenta que la demandante al momento de la solicitud de su retorno al régimen de prima media contaba con 54 años de edad, esto es que se encontraba entre una prohibición legal descrita en el artículo segundo de la ley 797 2003, la cual modificó el artículo 13 de la ley 100 del 93, el cual manifiesta que después de un año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltará en 10 años o menos para cumplir la edad para el reconocimiento de dicho derecho.
Segundo, el no acreditar vicios del consentimiento: Dentro del presente proceso, no obra prueba alguna que demuestre que se está en presencia de un vicio del consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil. Ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre la demandante y Porvenir, por no tratarse de un error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta la validez del acto y lo condenan a su anulación restricción judicial.
Debe igualmente tenerse en cuenta que existió Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 5 ratificación expresa o tácita que sanea el presunto vicio del contrato, en el presente asunto la demandante saneo la nulidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 ibidem, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado de régimen en su momento, ello, si se tiene en cuenta que la demandante durante todo este tiempo ha consentido en que se le hagan los descuentos respectivos con destino a su ahorro individual.
Tercero, respecto a la carga de la prueba en el presente caso, no existe prueba que permita acreditar si existió o no algún vicio del consentimiento entendido como el deber de información, también es importante resaltar que se torna imposible probar hechos ocurridos desde el año 1999, por lo que es posible aplicar el precepto de que nadie está obligado a probar lo imposible.
Cuarto, respecto al deber de información, se tiene que si bien el fondo privado debió informar de manera suficiente a la actora, esto no la exonera de su deber de escoger suficientemente ilustrada su régimen pensional, del cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación de su pensión, como tampoco la sustraía de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que su elección dependería de las condiciones de cubrimiento de las contingencias amparadas por el sistema de Seguridad Social, en particular la de vejez, lo que convierte a los afiliados y convertiría en dado caso a los afiliados en incapaces para suscribir contratos.
Finalmente, como punto número 5 sobre la descapitalización del sistema pensional, tenemos que en Sentencia C 1024 de 2004, SU 062 de 2010, 130 de 2013 de la Corte Constitucional, en materia de traslados se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría, la declaración injustificada de ineficaces de traslado de afiliados del régimen de prima media al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Por todas las razones expuestas en precedencia se solicita a los señores magistrados que sirvan revocar la presente providencia, en consecuencia, se absuelva a Colpensiones.” Por su parte, Porvenir S.A. adujo: “en primer lugar, pues honorables magistrados, vale la pena precisar que si bien ya existe un precedente jurisprudencial planteado por parte de la honorable Corte Suprema de Justicia, también esta corporación ha sido enfática en señalar que el mismo no se puede aplicar de manera homogénea en todos aquellos procesos en donde se solicite la nulidad o la eficacia de la afiliación, pues claramente debe haber una similitud en las condiciones fácticas de cada caso, situación que pues para mí representa no se dan en el presente asunto, toda vez que la demandante realizó válidamente su traslado de régimen pensional, pues bien, lo hizo de manera informada, tal y como quedó consignado en interrogatorio de parte, además que lo hizo de manera voluntaria y consciente, sin que hubiese mediado presión o apremio de ninguna naturaleza por parte de este fondo privado, hecho que también quedó consignado en interrogatorio de parte, dando así cumplimiento a lo señalado por el artículo 13 de la ley 100 de 1993 y a las demás normas que se encontraban vigentes para la fecha en que se llevó a cabo el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 6 respectivo acto jurídico en comento.
Por otro lado, pues debe advertirse que se dio, no se desconoce que este deber de información ha existido desde la misma creación de los fondos privados con la misma ley 100 del 93, sí debe aclararse que es un desarrollo tanto legal como jurisprudencial progresivo que gradualmente ha venido siendo más exigente, este deber de información con el pasar de los años, por lo que no se exige una información en los términos que fueron reclamados en la demanda y además argumentados en el fallo de primera instancia, puesto que esta información tan rigurosa únicamente vino a ser determinada con mucha posterioridad al año de 1999, en ese sentido, pues no puede serle exigido a mi representada, el cumplimiento de obligaciones que no se encontraban vigentes para dicha fecha, como por ejemplo el deber de cumplir un buen consejo que le permitiera incluso llegar a desincentivar la afiliación de la actora, puesto que este deber fue impuesto en este segundo momento histórico planteado por parte de la honorable Corte Suprema de Justicia con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 del 2010, en donde me permito citar los siguiente: “este deber implica el análisis previo calificado de global de los antecedentes del afiliado de los pormenores de los pensionales, a fin de que el asesor o promotor puede emitir un consejo o sugerencia o recomendación al afiliado” en ese sentido, pues honorables magistrados a mi representado no podría venírsele a exigir un cumplimiento de deberes que no estaban en su cabeza, toda vez que eso iría en contra del principio de retroactividad de la ley.
Por otro lado, pues tampoco puede entenderse que la firma del respectivo formulario de solicitud de vinculación y suscrito por la accionante con Porvenir en el año 99 solamente implica la aceptación de las condiciones del régimen y que el mismo no denote de manera irrefutable el conocimiento que la misma tenía sobre los beneficios, características, condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, o que además este documento no sea considerado como un medio probatorio suficiente para acreditar la existencia de la voluntad libre y consciente de la persona de afiliarse al fondo privado, pues, de conformidad con los temas legales vigentes para el momento en que se llevó a cabo el respectivo acto jurídico, se tiene que pues, por expresa disposición legal, era a través de dichos formularios y además las leyendas que se encuentran allí señaladas, que los fondos privados cumplían con ese deber de información expuesto por parte del mismo legislador.
Ahora bien, honorables magistrados en lo que respecta a la condena de devolver conjuntamente los rendimientos financieros y además los gastos de administración del régimen de prima media administrado por Colpensiones, mi representada se deberá apartar respetuosamente de la misma, pues bien, no resulta coherente que se declare la ineficacia en unos sentidos y en otros no, como quiera que se recuerda que la consecuencia de la aplicación de esta figura jurídica, tal y como incluso lo ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia, es declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás. Entonces bajo ese entendido se tendría que los frutos que fueron dados por la correcta administración de los recursos de la aquí demandante por parte de mi representada, es decir, los respectivos rendimientos financieros, tampoco se han generado, asimismo, pues cabe advertir que estos rendimientos financieros, al ser privativos del régimen de ahorro individual con solidaridad, pondrían a la demandante en una condición distinta a la que estás encontraría en caso de que hubiese permaneció vinculada al régimen de prima media, toda vez que recibirá dineros que no se generan Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 7 en este régimen pensional, entonces, yendo a entrar a contravención a lo establecido por el artículo 897 del código de Comercio, aunado pues a lo señalado anteriormente, no tiene ningún sentido y además es que no corresponde con las normas legales que gobiernan las restituciones mutuas que la persona a la cual se le ordena restituir o devolver un bien que en este caso, pues son unas sumas que se encuentran depositadas en una cuenta de ahorro individual igualmente, deba devolver las sumas que está invirtió para poder mantener ese bien e incluso para poder incrementarlo en cumplimiento de mandatos legales, que además ésta se encontraba obligada a acatar.
Es claro, por lo tanto, que entonces las sumas que fueron destinadas a cubrir los gastos de administración ya se agotaron, o se extinguieron por haber sido destinadas al cumplimiento de su objetivo, que no es nada más que manejar los fondos y además las cuentas individuales de todos los afiliados. Igualmente, pues debe decirse como quiera que fue la misma ley la que ha concedido a los fondos privados la posibilidad de designar del total del monto de los aportes realizados al sistema, ese 3% para cubrir los gastos de administración y por ser precisamente estos la remuneración que reciben los fondos privados, no puede ordenarse el reintegro de los mismos, pues al admitirse tal posibilidad sin que exista algún tipo de compensación al respecto para porvenir se estaría avalando además un enriquecimiento sin justa causa en favor del sistema, quien es el que se beneficiado con tal situación, ya que además de los rendimientos financieros que debe restituir la administradora, se están también reintegrando con el patrimonio de esta sociedad, los gastos de administración, dineros que se reitera fueron invertidos por mi representada para poder garantizar esa rentabilidad mínima de los aportes que realizó el afiliado durante el lapso en que estuvo vinculado a Porvenir SA.
En los anteriores términos dejo sustentado el recurso de apelación reiterando nuevamente de manera muy respetuosa a los honorarios de magistrados que se revoque en su integridad, la presente decisión y en ese sentido se absuelva a Porvenir de las condenas contra ella impuestas”. 9. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación interpuesto por las demandadas mediante auto del 27 de junio de 2022; luego, con auto del 6 de julio del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual los allegaron.
La apoderada de la demandante insistió que PORVENIR S.A. no cumplió con su obligación de brindar información clara, completa y personalizada de la señora Olga Lucia Bonilla Orozco, por lo que la demandante no contaba con los elementos de juicio necesarios y suficientes para tomar una decisión informada, y que “sumado a lo anterior para el 03 de febrero de 1999, si se encontraba vigente la normatividad que imponía a los fondos privados de pensiones dichas obligaciones, conforme lo adoctrina la sentencia SL 1688 de 2019, Magistrada Ponente Doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo (…)”.
Asimismo, indicó: “ Con fundamento en lo anterior NO le asiste razón a la censura al manifestar de manera totalmente equivocada que para la fecha del traslado de mi Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 8 prohijada NO le eran exigibles a los fondos privados las obligaciones de brindar previo al cambio de régimen una información clara, veraz, transparente, completa, objetiva y compresible, por lo cual y ante la insuficiencia probatoria que acredite que se cumplió por parte de la AFP PROVENIR (sic) con suministrar dicha información en los términos aludidos a la señora OLGA LUCIA BONILLA OROZCO, no queda otro camino que CONFIRMAR la sentencia proferida por el aquo (sic), al encontrarse totalmente ajustada al precedente marcado por la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia”.
Por tanto, solicita confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. Porvenir reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión en consideración que “el juzgador de instancia no tuvo en cuenta que el traslado de régimen pensional de la demandante reviste de completa validez en la medida que se cumplió a cabalidad con las obligaciones que le correspondían en materia de información, atendiendo los parámetros establecidos en las normas vigentes en ese momento, las cuales, debe aclararse, no exigían una información en los términos reclamados en la demanda y argumentados en el fallo de primera instancia, puesto que esa información tan rigurosa solo vino a ser determinada con mucha posterioridad”.
Aduce que la orden respecto de la devolución de los gastos de administración resulta improcedente, teniendo en cuenta que tienen una destinación especifica por mandato legal, por tanto, esas sumas ya fueron invertidas como lo exige la ley y no se encuentran en poder de Porvenir S.A. Colpensiones por su parte reiteró los argumentos señalados en la sustentación del recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia, y de forma subsidiaria, solicitó se condicione su cumplimiento previo cumplimiento de la devolución de “la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del (sic) demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos.
En igual sentido solicito a la Honorable sala NO condena (sic) en costas a mi representada toda vez que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entro (sic) dos partes ajenas a COLPENSIONES”. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 9 CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son analizar si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como con concluyó el juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y de considerarse que sí hay lugar a la ineficacia del traslado, analizar si resulta procedente o no, ordenar la devolución de los gastos de administración, primas de seguros previsionales, bonos pensionales y las sumas contenidas en el fondo de garantía mínima.
Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que la aquí demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, desde marzo de 1994 (pág. 12 PDF 01); que suscribió el formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 3 de febrero de 1999 (pág. 31 PDF 07) y la afiliación se hizo efectiva desde el 1 de abril de 1999 (pág. 32 PDF 07).
De otro lado, no se discute que la demandante nació el 21 de abril de 1967 por lo que a la fecha tiene 55 años, y que al 12 de enero de 2022 tenía 1.304 semanas cotizadas (pág. 33 PDF 07); tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes y, además, aparecen acreditadas documentalmente. La juez al proferir su decisión consideró que había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación pretendida por la demandante, básicamente porque la AFP Porvenir al momento del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, no demostró haberle suministrado la información requerida para que tomara una decisión sobre su traslado, por lo que se sustrajo de su Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 10 obligación, y por ello había lugar a declarar la ineficacia del traslado llevado a cabo en 1999; en concreto adujo: “Es claro que las entidades como los fondos de pensiones, tienen unos deberes de información que están debidamente sustentados en el estatuto orgánico del sistema financiero, en el numeral primero del artículo 97, también es claro que de conformidad con el artículo 1604, la prueba, diligencia y cuidado corresponde a quien debió emplearlo y no se satisface en consecuencia, solamente con la suscripción de documentos, sino con la evidencia en este caso de una asesoría suficiente, nótese como dentro del interrogatorio de parte, la aquí demandante indica que se trasladó porque tuvo una reunión donde fueron personas de la parte comercial de diferentes fondos, una reunión que se dio en las oficinas en grupos, nótese cómo aunque la aquí demandante indica que conoció del tema de su pensión y las consecuencias desfavorables de encontrarse en el régimen de ahorro individual, también lo es que ella lo conoce solamente hasta el año 2019 y que es lo que provoca que quiera regresar al régimen de prima media, eso se puede deducir del interrogatorio de parte de la aquí demandante, aunque ella, en su interrogatorio de parte expone que le dieron una información general en relación con su pensión, que iba a recibir una rentabilidad, también es claro que ella indicó que le había dicho que se podía pensionar básicamente con lo que ella ganara en ese momento, y también ella precisa tener conocimiento de acuerdo con lo que se le dijo en ese momento de la necesidad de reunir unas semanas, unas semanas de cotización y tener una edad, aunque ella también afirma que tiene la posibilidad de hacer aportes voluntarios y de poderse pensionar anticipadamente, nótese cómo acá, en el interrogatorio de parte, el despacho, puede evidenciar que dicha información o dichas ventajas en ese momento que se le ofrecieron, pues no fueron sustentadas en la realidad de la aquí demandante con una asesoría debida, respecto de la que demandante teniendo en consecuencia en consideración su ingreso en ese momento, si bien en el interrogatorio de parte la demandante, indica no revisar los correos de porvenir y cuando se le pregunta si había recibido un correo al cumplir sus 47 años, lo cierto es que no hay prueba de correo que hubiese sido enviado y también cuando se le pregunta si recibió o no recibió sus extractos, lo cierto es que ella, aunque dice no haberlos visto de acuerdo con el extracto que obra dentro del expediente, pues es claro que en ese extracto no existe una proyección de su pensión, aparece el capital acumulado en su cuenta, el valor de las semanas válidas para bonos o generación de certificado y un total acumulado de capital de $231.379.513, pero no reporta por sí misma ningún tipo de información. Nótese cómo acá la información que debe dar el fondo de acuerdo con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia debió ser clara, comprensible y suficiente.
Qué es lo que implica que la orientación sea suficiente de acuerdo con las reglas que da la Corte, que se oriente de acuerdo con los beneficios, que se orienta en relación con el monto de la pensión, que se oriente en las diferencias en el pago de aportes que allí se realizan y las implicaciones de conveniencia o no de su eventual decisión, en este caso hay ineficacia y así lo ha dicho la Corte, cuando hay una insuficiencia de la información, afecta a los intereses del afiliado en procura de reivindicar su acceso al derecho y al acceso al mínimo de sus derechos, también lo ha dicho la Corte que no es suficiente la suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada y lo que implica esa información es que se le den aspectos positivos y negativos de la vinculación y su incidencia en la vinculación. En Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 11 consecuencia, ordenó a la AFP Porvenir “a restituir los aportes y rendimientos financieros y los gastos de administración a Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones de manera indexada.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que en el caso son las normas vigentes para el año 1999, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 12 Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto, el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria” contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014, señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones, desde el momento de su creación, tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público, “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 13 Realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencia CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma, la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras, las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 14 consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Así las cosas, al ser evidente el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones y de la AFP Porvenir aquí apelantes, y en ese orden absolverlas de las pretensiones de la demanda, sin que tampoco pueda entenderse que la demandante al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad, convalidó la omisión de la AFP Porvenir, ni puede entenderse que de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado el régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
Por lo tanto, observa la Sala que en el caso concreto no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 3 de febrero de 1999, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO” por “TRASLADO DE RÉGIMEN” que suscribió la demandante a favor de la AFP Porvenir dicho día (pág. 31 PDF 07), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”, y adicional a ello, se lee “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES (…)”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó, y adicional a ello, tampoco se acreditó dentro de la litis qué información se le brindó, pues el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 15 formulario no viene acompañado de ninguna asesoría y de lo manifestado por la demandante en diligencia de interrogatorio no se puede deducir confesión alguna, pues si bien señaló que recibió información por parte de Porvenir S.A. fue enfática en afirmar que esa información no fue personalizada, sino que se hizo una reunión en conjunto y que les hacían mucho énfasis en que el seguro social se iba a acabar, y que los fondos privados eran los únicos que los podían ayudar porque iban a tener una rentabilidad, asimismo indicó que la información que les brindaban era de manera general y que a ella le llamó la atención porque “la información que yo recibí de los fondos privados y la información que yo tenía del fondo privado era que mi pensión, pues iba a ser, digamos, similar al salario que yo no estuviera ganando para la época en la que yo me iba a pensionar, también los fondos decían que uno se pensionaba con menos semanas, que en el seguro la rentabilidad que uno recibía sobre el dinero que uno estaba aportando para su para su pensión de vejez entonces yo creo que con estos argumentos y yo siempre bajo estos argumentos estuve realizando mis aportes normal a Porvenir S.A., en ningún momento digamos, yo me puse a mirar o a hacer un análisis, no porque yo venía con una información del fondo y yo sencillamente le di crédito a la información del fondo y seguí con mis ahorros y con mis aportes en el fondo” también señaló que le indicaron que podía hacer aportes voluntarios, sin embargo, como ya se indicó ella insistió que la información no fue la necesaria para decidir con total entendimiento cuál de los dos regímenes era el mejor para ella, por tanto, la Sala colige que la decisión de la demandante de trasladarse de régimen pensional, no estuvo precedida de conocimiento y claridad respecto de las características de cada régimen pensional, pues no se puede pasar de vista que ella misma manifestó que ahora conoce más de cada régimen pensional, porque en el año 2019 se acercó a Porvenir y solicitó información, pero que al momento del traslado no le dieron la información completa, empezando porque la misma no fue personal sino generalizada.
Ahora si bien, tampoco se acreditó que PORVENIR le haya enviado un correo electrónico a la demandante el 25 de marzo de 2014 como lo afirma, pues no allegó prueba de ellos y la demandante señaló que no se acuerda haber recibido ese correo, lo que corrobora que Porvenir incumplió con su deber como administradora de fondos de pensiones, de brindarle una información tal, que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen.
Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por el juez de primera instancia, máxime cuando no era dable que la demandante fuera quien debiera indagar sobre su futuro pensional y las consecuencias de su traslado, pues si bien indicó que para esa época laboraba en la Fiscalía General de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 16 la Nación en el cargo de Técnico Judicial 1, como aparece en el formulario de afiliación a Porvenir S.A., desconociendo las funciones que realizaba y mucho menos si ellas tenían algo que ver con el tema de la seguridad social, por tanto, no puede entenderse que la demandante de manera autónoma y con pleno conocimiento de las diferencias entre los regímenes pensionales, como lo exige la jurisprudencia laboral, optara por trasladarse de régimen.
Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, más no de la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 17 cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
Frente al otro punto objeto de apelación, hay que decir que si bien la demandante para la fecha 26 de agosto de 2021, cuando solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida ante Colpensiones, contaba con 54 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797 pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 35 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento solo tenía 26 años (toda vez que nació el 21 de abril de 1967), y solo contaba con 1,29 semanas de cotización en el ISS, de todas Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 18 formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP Porvenir, hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes, no solo la proyección de la pensión, sino de toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Aunado a lo anterior, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió con efectos a partir del 1 de abril de 1999 (pág. 32 PDF 07), cuando tan solo tenía 31 años de edad, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
De otro lado, la abogada de Colpensiones señala que la ineficacia del traslado de régimen declarada por el juez de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y aunque no explicó claramente a qué se refería, en grado jurisdiccional de consulta se estudiará el tema, para lo cual debe señalarse que el a quo en su sentencia, ordenó a la AFP Porvenir devolver las sumas de dinero consignadas en la cuenta de ahorro individual del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 19 actor, incluidos los rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima y los bonos pensionales si los hubiere.
Así las cosas, como la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Porvenir a Colpensiones debe ser plena y con efectos retroactivos, ya que los mismos serán utilizados por Colpensiones para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, e igualmente frente a los bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, por cuanto Colpensiones es la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
En este punto, y frente al recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada, debe decirse que no hay lugar a excluir de los valores que se ordena devolver a Colpensiones, el relacionado con los gastos por administración, pues la ineficacia del traslado de régimen pensional supone negarle efectos al mismo, como si dicho acto nunca hubiese ocurrido, por lo que ha de entenderse que el demandante nunca se cambió al régimen de ahorro individual, y en ese sentido, las AFP están obligadas a devolver, incluso, los gastos y comisiones de administración, con cargo a sus propias utilidades, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 20 ya que debieron ser recibidos por el ISS en su momento, hoy Colpensiones, “pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).
Finalmente, la Sala no podría entrar a estudiar la solicitud que realizó de forma subsidiaria Colpensiones, en cuanto a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, esto, en virtud del principio de consonancia, pues la misma no se hizo en la sustanciación del recurso de apelación sino en los alegatos de conclusión, sin embargo, en gracia de discusión se advierte que no hay lugar a realizar tal condicionamiento, teniendo en cuenta que en la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a “ mantener a la aquí demandante como afiliada al Régimen de Prima Media”.
Así queda resuelto tanto el recurso de apelación como el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, y el recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir. Costas en esta instancia a cargo de las entidades demandadas por perder el recurso, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a un SMLMV a cargo de cada una.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso ordinario laboral de OLGA LUCIA BONILLA OROZCO contra COLPENSIONES, Y PORVENIR S.A. de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de las demandadas, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a un SMLMV. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: OLGA LUCÍA BONILLA OROZCO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00461-01 21 TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen.
LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria