República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Neiva, veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 41001-31-05-001-2019-00034-01 Demandante: HUGO JIMÉMEZ GIL Demandados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.: COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Procedencia: Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva (H.) Asunto: Recursos de apelación y consulta en favor de COLPENSIONES 1.- ASUNTO Resolver los recursos de apelación formulados por PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta última, frente a la sentencia del 19 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en el asunto de la referencia. 2.- ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1.- DEMANDA1: 1 Archivo 04 del Expediente digital SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 2 El demandante pretende que se declare la nulidad o ineficacia del traslado o afiliación a la administradora del fondo de pensiones (en adelante AFP), PORVENIR, efectuada inicialmente, luego a COLFONDOS, por la falta de información adecuada, cierta, real, suficiente y comprensible, en consecuencia, ordenar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), administrado por este último, con destino al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) dirigido por COLPENSIONES, entidad a la que se encontraba afiliado, junto con los ahorros, bonos pensionales, rendimientos financieros que reposen en la cuenta individual y todos los frutos e intereses, ante la falta de una correcta asesoría. Anteriores pedimentos sustentados en el hecho de haber sido afiliado al Sistema General en Pensiones al extinto ISS y estarlo para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizando traslado en el mes de junio de 1998 a PORVENIR, ante la visita a su sitio de trabajo de un asesor comercial de dicho fondo, quien le refirió las ventajas y beneficios pensionales que obtendría de trasladarse, como la estabilidad, rentabilidad en sus aportes, asegurándole que se avecinaba una crisis financiera en el régimen de prima media, lo que afectaría sus aportes pensionales, conllevando a su cambio, no siendo consciente de las implicaciones de la decisión que tomaba y luego, con información de mayor rentabilidad a aquél fondo en el que se encontraba, se trasladó a COLFONDOS en el mes de octubre de 2012; que obtuvo respuesta negativa a su petición de nulidad y/o ineficacia del traslado ante dicha AFP, en razón a que el cálculo de su mesada pensional le arrojó una diferencia económica frente a lo que recibiría en el RPM, estimando con ello vulnerado su derecho a la libre escogencia de afiliación. 2.2.- CONTESTACIONES A LA DEMANDA 2.2.1.- COLPENSIONES2, contesta con oposición a todas las pretensiones, argumentando que el traslado del régimen pensional realizado por el demandante lo fue de forma libre, voluntaria y aceptando las condiciones 2 Archivo 08, del Expediente digital.
SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 3 jurídicas del cambio, quien se encuentra incurso en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 para retornar, encontrándose prescrita la acción; formulando las excepciones “inexistencia del derecho reclamado; prescripción y/o caducidad de la acción; no hay lugar al cobro de intereses moratorios; no hay lugar a indexación y declaratoria de otras excepciones”. 2.2.2.- Al descorrer la demanda COLFONDOS3, se opone a la totalidad de las pretensiones, arguyendo que la afiliación de traslado del demandante fue de manera libre, espontánea y sin presión, acogiendo los beneficios del R.A.I.S, al manifestar su voluntad reflejada con la firma, no efectuando ninguna reclamación durante su permanencia en el mismo, dejando fenecer los términos con los que contaba para retractarse del cambio, o retornar antes de faltarle los 10 años de edad pensional y no verse afectado su consentimiento por error, fuerza o dolo, e incluso encontrarse la acción prescrita; formula las excepciones denominadas “inexistencia de vicio del consentimiento que pudiera nulitar el traslado del demandante a Colfondos S.A.; no nos encontramos frente a una ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual; prescripción tanto de la acción para solicitar la nulidad del traslado de régimen pensional, como de la acción para declarar la ineficacia; prohibición del traslado al RPM, al faltarle menos de 10 años para pensionarse y no contar con 750 semanas al 01 de abril de 1994; imposibilidad de Colfondos de realizar el traslado al RPM administrado por Colpensiones ante la negativa de la entidad; buena fe; la ignorancia de la ley no es excusa y la genérica”.
En la audiencia del artículo 77 del C.P.T. y de la S.S., etapa de la fijación del litigio, manifestó allanarse a las pretensiones de la demanda, el que fue aceptado por el juez de primer grado. 2.2.3.- PORVENIR S.A. por conducto de curador ad litem, descorre la demanda4, manifestando atenerse a lo que resulte probado en el proceso, dada su 3 Archivo 15, del expediente digital. 4 Archivo 28, del expediente digital.
SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 4 calidad, aceptando los hechos relativos de la afiliación del demandante, las cotizaciones, reclamaciones ante los fondos de pensiones; formulando la excepción “innominada o genérica”. 2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 DECLARÓ ineficaz el traslado de régimen pensional del demandante, desde el RPM administrado por COLPENSIONES a la Administradora PORVENIR, debiendo aquella recibir los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, sumas adicionales con sus frutos e intereses que COLFONDOS le traslade, en consecuencia, que COLPENSIONES acepte el traslado;
DECLARÓ no probadas las excepciones formuladas, y CONDENÓ en costas a la parte demandada. Consideró el juzgador a quo que las administradoras de pensiones tienen el deber de información para la eficacia del cambio de régimen pensional, no siendo suficiente la suscripción del formulario de afiliación, como único medio probatorio recaudado, sino demostrar que brindó información clara, suficiente y precisa de las consecuencias jurídicas del cambio de régimen, que de no aparecer demostrado, conduce a la ineficacia, por lo que, la carga de la prueba en estos asuntos ha definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se invierte, correspondiéndole a los fondos de pensiones del RAIS probar que brindaron tal información, ello es, las consecuencias jurídicas e incluso económicas.
Que al encontrarse acreditado por el demandante el perjuicio que sufriría en caso de mantenerse en el régimen pensional, por la diferencia en el monto de la mesada a recibir entre uno y otro, vulnera la libertad de escogencia al afiliado, pues el deber de información se exige desde el momento de la fundación de las administradoras de fondos de pensiones, sin que lograra demostrar la información proporcionada y, en ese sentido declara no probadas las excepciones 5 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 2h:48’:42: Sentencia primera instancia SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 5 formuladas, precisando que el fenómeno de la prescripción no operaba, por tratarse de un acto ineficaz, del cual no puede contabilizarse término alguno. 3.- RECURSOS DE APELACIÓN 3.1.- La entidad COLPENSIONES formula recurso de apelación para que sea revocada la sentencia de primera instancia,6 ante la errónea aplicación jurisprudencial y valoración probatoria de la inversión de la carga probatoria a los fondos pensionales, por no ser el accionante beneficiario del régimen de transición, ni acreditar el engaño o la falta de información endilgada, teniéndose por el contrario, demostrado un actuar negligente, sin buscar la asesoría debida o emplear los canales de información dispuestos por la AFP para averiguar frente al cambio que efectuaba, coligiendo que su conducta de permanencia en el tiempo reflejaba la intención de querer pertenecer a dicho régimen pensional, ratificando su afiliación al RAIS con las dos afiliaciones que efectuó dentro del mismo, dejando fenecer las oportunidades con la que contaba para retornar, e incursa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, sin exigencia adicional a la suscripción del formulario para el momento que se trasladó, al no encontrarse vigente la Ley 1748 de 2014, que exigen el doble asesoramiento.
Finalmente, refiere su actuar de buena fe, como entidad ajena a la vinculación del demandante con el fondo privado, que conduce a la no condena en costas procesales, y solicita que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, se ordene la devolución de gastos de administración, como consecuencia de la ineficacia del traslado declarada. 3.2.- La administradora PORVENIR7 igualmente recurre en apelación la sentencia de primer grado, argumentando que el alegado engaño no se probó y, sí por el contrario, demostrado que el accionante suscribió el formulario de afiliación libre de vicio del consentimiento, sin manifestación de inconformidad, 6 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 24’:28 Recurso de apelación Colpensiones. 7 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 38’:39 Recurso de apelación Porvenir.
SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 6 aplicando erróneamente la jurisprudencia, por tratarse de afiliados beneficiarios del régimen de transición, sin que el actor tuviera derecho consolidado o una expectativa pensional para la fecha de la afiliación, solicitando la revocatoria de la sentencia. 3.3.- En el término de traslado concedido en esta instancia, acorde a los mandatos de la Ley 2213 de 2022, la parte demandada apelante COLPENSIONES y PORVENIR allegaron escritos de alegaciones, insistiendo en la improcedencia de la declaratoria de ineficacia del régimen pensional, bajo los planteamientos y excepciones expuestas al descorrer la demanda, solicitando la revocatoria de la sentencia de instancia y de forma subsidiaria, de confirmar la decisión de primer grado, se ordene la devolución de los gastos de administración, y no se condene en costas.
Por su parte, el demandante no apelante, en oportunidad presenta alegaciones, en procura de obtener confirmación la sentencia de instancia. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA A tono con los mandatos del artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., conforme a los planteamientos de inconformidad de COLPENSIONES y PORVENIR, frente a la decisión de instancia, compete a la Sala en primer término, referente a la pretendida declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, determinar: (i) si las administradoras de fondo de pensiones cumplieron cabalmente el deber de información para el momento en el que el mismo se efectuó, estableciendo la carga probatoria que a estas incumbe, para el cambio de régimen pensional;
(ii) la inoperancia de la ineficacia por no ser el afiliado beneficiario del régimen de transición; (ii) la permanencia en el RAIS es un acto de ratificación de voluntad; (iv) si el hecho de que el afiliado no retornara en los términos legales impide su declaración de ineficacia; (v) procedencia de la condena en costas a cargo de COLPENSIONES y de la devolución de los gastos de administración. SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 7 4.1.- No ofrece discusión alguna, la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por PORVENIR, y de éste a COLFONDOS, en el que se encuentra actualmente, demarcándose la casilla del traslado de régimen el inicial cambio, de las solicitudes de ineficacia del traslado elevadas a las entidades demandadas y las respuestas negativas. 4.2.- En primera medida, abordará la Sala el estudio de la institución procesal del allanamiento a las pretensiones como quiera, que se conoce el presente asunto igualmente en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, y para ello se acude al artículo 98 del Código General del Proceso, aplicable por integración analógica de que trata el artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., a cuyo tenor literal establece: “En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido.
Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar” y en el inciso final dispuso que “Cuando el allanamiento no se refiera a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados que no se allanaron”.
Ahora, el artículo 99 de la norma procesal general, enlista los casos en los cuales el allanamiento será ineficaz, cuyo numeral sexto, así: “El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos: 6. Cuando habiendo litisconsorcio necesario no provenga de todos los demandados”. (Negrillas por la Sala). SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 8 El allanamiento aceptado por el juez de primer grado, no atendió que ello comportaba consecuencias para COLPENSIONES, en los términos del inciso 4° del artículo 61 del C.G.P., por tratarse de un litisconsorcio necesario la integración de la parte pasiva en asuntos en los que se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional, como acontece en el asunto, conforme lo enseñado la Sala de Casación Laboral de la CSJ, en Sentencia SL 2556 del 19 de julio de 2022, al memorar la SL 3202 de 2021, cuyo tenor literal dice: “(…) ya se advirtió que por pasiva había un número plural de demandados, esto es Colfondos SA y Colpensiones, por lo que resta determinar la naturaleza de su concurrencia al proceso al cual fueron convocados, esto es, si así se hizo por simple economía procesal o porque la decisión judicial que se ha de tomar recae materialmente sobre un mismo acto o relación jurídica y sus efectos se extienden a todos los que en ella intervinieron.
Como el objeto de la Litis es la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el consecuente retorno de la afiliada al primero de los mencionados, no cabe ninguna duda de que se trata de una relación jurídica compleja que implicaría el movimiento financiero de una serie de recursos y, eventualmente, consecuencias tales como la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación pensional derivada del cubrimiento de los riesgos de IVM y el haz normativo que le sería aplicable.
En ese horizonte, cualquier decisión que se llegare a tomar, afecta al conjunto de los demandados, de tal suerte que no es posible escindir ese vínculo dada la naturaleza de las relaciones que lo componen. Así, se trata entonces de uno de aquellos litisconsorcios conocidos como necesarios y, por ende, la propuesta de allanamiento en el proceso sólo era viable si los dos demandados hacían causa común en ella, lo cual en el presente caso no ocurrió. SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 9 En ese orden, la aceptación del allanamiento a las pretensiones y los hechos de la demanda por parte de Colfondos, acarreaba consecuencias para Colpensiones que no era posible soslayar, por lo que erró el juzgador de primer grado al adoptar una determinación positiva en ese sentido y, consecuencialmente, proferir la sentencia parcial que ahora es objeto de revocatoria” (Resaltado por la Sala).
En ese sentido, y siguiendo el precedente jurisprudencial transcrito, no resultaba procedente acceder al allanamiento manifestado por la demandada COLFONDOS S.A., en razón de que, al confluir un litisconsorcio necesario por pasiva con COLPENSIONES, debía emanar de todos los sujetos procesales que integran la parte demandada y, por ello resulta ineficaz el allanamiento, al configurarse la causal 6a del artículo 99 del C.G.P., conllevando a REVOCAR la decisión de primera instancia, para en su lugar DECLARAR ineficaz el allanamiento propuesto por la demandada COLFONDOS S.A, procediéndose al estudio del escrito de contestación presentado por aquella. 4.3.- Siguiendo con los problemas jurídicos planteados, es necesario recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente ha explicado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es necesario que previamente al afiliado se le hubiere suministrado información de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de cada uno, para que a partir de allí seleccione el que considere más conveniente, resultado de una decisión informada entorno a los riesgos y beneficios correlativos, en los términos del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Precisó la Alta Corporación en la sentencia SL 1055 del 2 de marzo de 2022, “… se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas”. SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 10 En esa medida, respecto de la afiliación al sistema pensional, lo primero que debe decirse es que los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente a cuál régimen se afilian, tal como lo indica el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permitiendo la coexistencia de dos regímenes solidarios excluyentes y, para ello es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario de la seguridad social, de modo que, la selección que se haga de cualquiera de ellos debe estar precedida por el respeto a la libre escogencia del afiliado, cuyo acto jurídico de la afiliación al RPM o al RAIS no produce efectos cuando no se cumpla tales condiciones, es decir que se demuestre que la correspondiente entidad garantizó una decisión informada que permitiría una manifestación de voluntad autónoma y consciente, consistente en el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada, que “lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales” (SL 1009 del 28 de marzo de 2022).
Asimismo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, lo que significa que le es exigible a las AFP desde su creación y, no tratarse de un deber u obligación reciente a los fondos, como lo argumentan las recurrentes al reparar la decisión de instancia, por cuanto desde el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debían entregar información suficiente y transparente que ilustrara las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
(CSJ: SL 1452-2019, SL 1688-2019; SL4360-2019; SL1197-2021 y SL1055-2022). Es por lo anterior, que el reparo en tal sentido expuesto por las recurrentes no tiene vocación de prosperidad, siendo que cuando ocurrió el traslado (junio de 1998) el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, sin que se trate de diligenciar un formato, SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 11 “ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado…” (SL5413-2021).
Por consiguiente, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, en virtud de que el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, por lo que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar que brindó a sus afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL 581 de 2021, en la que reiteró que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó al fondo pensional, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, y así puntualizó: “[…] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.” SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 12 Visto lo anterior, arguye COLPENSIONES que el demandante conocía las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, por la suscripción del formulación de afiliación, aceptando al absolver interrogatorio de parte8 su cambio dentro del mismo RAIS de PORVENIR a COLFONDOS en el año 2012 y permanecer en aquél, resultando impróspero su reparo, como quiera que de sus dichos fue claro y espontáneo al relatar que desconocía las diferencias entre uno y otro régimen pensional, que si bien le hablaron de utilidades, no las observó al momento de peticionar el cálculo o proyección de su pensión, afirmación acreditada con las restantes pruebas recaudadas en el proceso, de no se encontrarse cumplido el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado que realizaba inicialmente el demandante en el mes de junio de 1998 al RAIS, y posteriormente, en octubre de 2012, pues las documentales aportadas no permiten acreditar que le hubiera suministrado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo, lo que significa que solo se dio cuenta de las consecuencias cuando se aproximó a la edad para pensionarse, cuyo capital le alcanzaba para adquirir una mesada mínima, de ahí la inversión de la carga de la prueba, no cumplida la obligación de proporcionar la información, al explicar las condiciones del traslado, como lo sostuvo al descorrer la demanda, motivo por el cual, las exceptivas planteadas por las demandadas no están llamadas a prosperar, tal como lo resolvió el fallador a quo.
En efecto, en el presente evento, obra el formulario de afiliación de fecha 30 de junio de 19989, correspondiente al traslado de régimen, en el que se observa la firma por parte del demandante, y la casilla denominada “VOLUNTAD DE AFILIACIÓN”, rubricada por aquel, en la que hace constar que la selección del RAIS ha sido efectuada en forma libre, espontánea y sin presiones, simple consentimiento que es insuficiente, correspondiéndole demostrar a PORVENIR el debido asesoramiento, e información de las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen, conforme lo ha enseñado la Sala Laboral en las citadas 8 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:24’:15’ 9 Página 2 del archivo 03Anexos del expediente digital.
SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 13 sentencias SL5413 de 2021 y SL2556 de 2022, por lo que dicha firma del formulario de afiliación, no es prueba del requerido deber de información, no trayendo los fondos pensionales elementos de convicción que persuadan del cumplimiento de la carga que le incumbía, sin resultar atendible aludir que la permanencia en dicho régimen por espacio de más de 20 años, denote la información debida y suficiente del afiliado, o sugerir ratificación de la voluntad, ni la legislación ni la jurisprudencia10, tengan establecido que para verificarse el deber de información el afiliado tenga que ser beneficiario del régimen de transición, o estar próximo a consolidar el derecho pensional, dado que la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado, tornándose imprósperos los reparos en tal sentido. 4.4.- La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que no se hace necesario un engaño o vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) para configurar la ineficacia, como lo repara el fondo PORVENIR, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación, lo que se traduce en una rigurosa obligación que tienen las administradoras de pensiones de brindar información a los afiliados y, estos a su vez, del derecho a recibirla, por lo que al considerarse, acorde con lo discurrido, que no se probó la decisión del demandante autónoma y consciente, es acertada la decisión declarativa de ineficacia del fallo de primer grado, de la afiliación del 30 de junio de 1998, sancionando el citado artículo 271, la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador, con la ineficacia del acto, por lo que, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no se soporta en verificar los vicios relativos a la validez del acto, sino en constatar el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en la SL 2556 de 2022 y SL 2208 de 2021, conllevando a la improsperidad de la inconformidad de las demandadas. 10 SL 5413 de 2021 SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 14 4.5.- La inconformidad de la recurrente COLPENSIONES, dirigida a la imposibilidad jurídica de ordenar el traslado de régimen, bajo el sustento de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que al resultar ineficaz el contrato de afiliación suscrito entre el demandante con el fondo de traslado PORVENIR, la consecuencia es la de retrotraer las cosas al momento anterior a la celebración del contrato, como si este nunca hubiere existido, por lo que en momento alguno el juez de primera instancia contrarió el precepto legal anotado.
De modo que el reparo dirigido a la inobservancia de los términos legales (opción de retracto) con los que contaba el afiliado de retornar a COLPENSIONES, y no lo hizo, son inadmisibles, pues tal omisión así vista por las demandadas, no puede validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, al verificarse que el afiliado no accedió a una información clara y precisa de cada uno de los regímenes, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retornar. 4.6.- La Administradora COLPENSIONES solicita la devolución de los gastos de administración, concepto omitido por el fallador de instancia, por lo cual debe ser incluido en la parte resolutiva del numeral QUINTO de la sentencia apelada y consultada, en razón de que surge como consecuencia lógica de la declaratoria de ineficacia del negocio jurídico pactado, surgiendo el deber para las AFP de reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones causadas, como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL 2877 de 2020, reiterada en la SL 1055 de 2022.
Frente a la solicitud de COLPENSIONES, de la no condena en costas en primera instancia, se tiene que la fijación de costas está sujeta a las reglas contenidas en el artículo 365 del C.G.P. que dispone: “en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a unas reglas”, cuyo numeral 1° contempla, “Se condenará en costas a SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 15 la parte vencida en el proceso…”, sin que comporte aspectos relacionados con las conductas procesales de las partes como temerarias o de mala fe, sino la oposición a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones (controversia), como aconteció con la recurrente, formulando excepciones, en esa medida no hay lugar a modificar el numeral TRECE de la sentencia apelada y consultada, en lo que respecta al demandante HUGO JIMÉNEZ GIL. 4.7.- En virtud del grado jurisdiccional de consulta que igualmente conoce la Sala en favor de COLPENSIONES, se procede al estudio del fenómeno de la prescripción propuesto como argumento exceptivo por aquella, al haber transcurrido el término trienal contabilizados desde la afiliación del demandante al fondo pensional, sin haber elevado reclamación alguna al respecto, el que se despachará desfavorablemente, puntualizando al respecto de manera reiterada y pacífica la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que “las acciones encaminadas a que se comprueba la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico son imprescriptibles”.
(SL 1688 y SL 1689 de 2019). En consecuencia, el transcurso del tiempo, no puede ser un obstáculo en la aspiración de solicitar el traslado de régimen pensional, con menoscabo de la pérdida de un derecho irrenunciable, como lo es, a la pensión y el derecho fundamental a la seguridad social, a tono con el artículo 53 Constitucional. Por otro lado, tampoco opera la prescripción de la acción de nulidad relativa o rescisión consagrada en el artículo 1750 del Código Civil, en razón de que, dada que la pretensión de ineficacia está relacionada con la seguridad social, por tanto, no regida por la normativa implorada por la demandada, así lo enseñó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 587 de 2021. 4.8.- Fluye de lo expuesto, que se MODIFICARÁ el numeral QUINTO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de ordenar a COLFONDOS la devolución de los gastos de administración y porcentaje cobrado por comisiones al demandante HUGO JIMÉNEZ GIL y CONFIRMARAN los restantes numerales de la misma sentencia;
CONDENANDO en costas de la presente instancia a SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 16 PORVENIR, dada la improsperidad del recurso de alzada, sin lugar a condena en costas para la demandada apelante COLPENSIONES, porque igualmente se está surtiendo en su favor el grado jurisdiccional de consulta.
En armonía con lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- DECLARAR ineficaz el allanamiento propuesto por la demandada COLFONDOS S.A, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la decisión. 2.- MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia objeto de apelación y de consulta de fecha 19 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva (H.), en el sentido de ORDENAR a la entidad demandada COLFONDOS trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de ahorros del demandante HUGO JIMÉNEZ GIL, de su cuenta individual pensional, incluyendo sus rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales, junto con sus frutos e intereses, y porcentaje cobrado por comisiones. 3.- CONFIRMAR los restantes numerales de la sentencia anotada. 4.- CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandada PORVENIR S.A., y SIN COSTAS en esta instancia a COLPENSIONES. 5.- DEVOLVER el proceso al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE. SL CL (41001-31-05-001-2019-00034-01) HUGO JIMÉNEZ GIL Contra COLPENSIONES, COLFONDOS, PORVENIR 17 Los Magistrados, ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Firmado Por: Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 525934c4506c93331b48be393c9bd66d809cfc8b91ceb47ab1a6bb97738a9bfb Documento generado en 21/04/2023 11:18:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica