REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 11001-60-00-000-2020-01099-02 (8146) Procesados: JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR, NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, y ALBERTO CARVAJAL Delitos: Cohecho por dar u ofrecer y otros.
Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá Motivo: Apelación de auto de decisión probatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 026 Bogotá D. C., dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los defensores de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y de NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, contra el auto proferido el 19 de septiembre de 2022 en audiencia preparatoria, mediante el cual decretó unos medios de conocimiento para la fiscalía y cada uno de los apelantes.
Sin embargo, inadmitió una serie de testimonios para la bancada de la defensa y resolvió negativamente una solicitud de exclusión propuesta por uno de los defensores. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados en el escrito de acusación y, a grandes rasgos, podrían ser enunciados de la siguiente forma: En general, según la Fiscalía, entre la carrera 97 y la carrera 100 No. 19, localidad de Fontibón, Bogotá, los propietarios y administradores de establecimientos de comercio -incluyendo los aquí acusados- “quienes se hacen llamar los calvos” recaudaban sumas pecuniarias con el objetivo de entregarlas a miembros de la policía nacional de la estación de Fontibón -que se encuentran procesados en otra jurisdicción- con el objetivo de omitir y retardar las funciones de vigilancia y control.
Sobre el particular, el órgano de persecución penal estableció que la contraprestación por la tradición de las sumas de dinero era: “Permit(ir) que en los establecimientos se siga ejerciendo la actividad comercial a puerta cerrada en los horarios no permitidos, es decir, después de las 03:00 am. Las sumas de dinero que les son entregadas a estos uniformados, oscilan entre los QUINCE MIL PESOS M/CTE ($15.000) y los CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($50.000), sumas que se entregan dependiendo del grado del uniformado y las cuales son recibidas cada vez que la patrulla hace presencia en los establecimientos de comercio.” De igual forma, según el titular de la acción penal, JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR, NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, y Alberto Carvajal -no recurrente en el presente caso-, y 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. otras personas, participaron “activamente, permanentemente, de manera organizada y constante en una línea de tiempo”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencias concentradas llevadas a cabo los días 19, 23, 24, 25 y 26 de junio de 20201, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se declaró la legalidad del procedimiento y de los resultados de registro y allanamiento, incautación de elementos, así como de las capturas de Alberto Carvajal, JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA.
La imputación fue formulada como autores de los delitos de cohecho por dar u ofrecer (artículo 407, Código Penal) continuado, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para delinquir agravado -por ser contra la administración pública-. (inciso 2º, artículo 340, Código Penal). 2. Adelantada la investigación, el representante del órgano de persecución penal presentó, ante el juez penal del circuito especializado de Bogotá (reparto), escrito de acusación contra Alberto Carvajal, JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, correspondiendo la actuación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad2. 1 Carpeta “Audiencias Preliminares”.
Expediente digital. 2 Acta individual de reparto de 8 de septiembre de 2020. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. En dicho documento se describieron los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se ratificó la acusación por los delitos de cohecho por dar u ofrecer continuado, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para delinquir agravado.
La Fiscalía, naturalmente, anunció varios medios de conocimiento que pretendía hacer valer en juicio como respaldo de su teoría del caso. 3. El 29 de octubre 20203 el juzgado de conocimiento dio inicio a la audiencia de acusación. Sin embargo, en dicha actuación la bancada defensiva de algunos de los procesados, miembros de la policía nacional, formularon un conflicto de jurisdicciones habida cuenta de la naturaleza de sus funciones.
Por esta razón, las diligencias se remitieron a la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de dirimir el conflicto formulado y, en consecuencia, se dispuso la ruptura de la unidad procesal. Superada la diligencia mencionada, se continuó con la audiencia de formulación de acusación con los demás implicados, en la que el delegado de la fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de las conductas antes expuestas.
El órgano de persecución penal inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por las partes o intervinientes. 3 Audiencia de formulación de acusación de 29 de octubre de 2020. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Sobre el conflicto de competencia, el 8 de marzo de 20214, el Tribunal Superior de Bogotá5 se abstuvo de resolver y remitió el expediente a la jurisdicción penal militar, donde, al parecer, permaneció el proceso para algunos de los procesados. 4.
Luego de varios aplazamientos, el 30 de agosto de 2021, antes de iniciar la audiencia preparatoria y como quiera que, desde el 9 de junio, en diligencia fijada para tal fin se había enunciado la suscripción de un preacuerdo con algunos de los implicados, el fiscal verbalizó el acto negocial al que llegó con JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y otro acusado.
Sin embargo, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá reprobó el preacuerdo entre las partes en decisión proferida el 7 de septiembre de 20216, la cual fue confirmada por esta Sala7 mediante auto de 21 de enero de 20228. 5. Luego de varios aplazamientos, la audiencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones de 1º de julio9, 2 agosto10, 811 y 1912 de septiembre de 2022. 4 Tribunal Superior de Bogotá. Auto de 8 de marzo de 2021, rad. 11001-6000000-2020-01124-01 (5341). 5 Sala conformada por otro magistrado ponente. 6 Audio y acta de audiencia de verificación de preacuerdo de 7 de septiembre de 2021 / auto de 7 de septiembre de 2021.
Expediente digital 7 Sala conformada por otro magistrado ponente. 8 Tribunal Superior de Bogotá. Auto de 21 de enero de 2022, rad. 110016000000-2020-01099- 01(5656). 9 Acta y audio de audiencia preparatoria de 1º de julio de 2022. Expediente digital. 10 Acta y audio de audiencia preparatoria de 2 de agosto de 2022. Expediente digital. 11 Acta y audio de audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022.
Expediente digital. 12 Acta y audio de audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Para efectos del caso bajo examen, en audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022, luego de la decisión judicial relativa al decreto, rechazo y exclusión de los medios de conocimiento, los defensores de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y de NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, interpusieron recurso de apelación frente a la inadmisión de unas pruebas testimoniales y, así mismo, frente a una solicitud de exclusión de “todos los elementos materiales probatorios de la Fiscalía” por parte del segundo. 7.
Finalmente, el recurso de apelación fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de noviembre de 2022, y recibido de manera virtual en el despacho del magistrado ponente el mismo día a las 5:55 de la tarde. IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA13 El 19 de septiembre de 2022, el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá se pronunció acerca de la admisión de las pruebas que las partes pretenderían hacer valer en el juicio oral. 1.
El juzgado de conocimiento, en el caso del defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, entre otras determinaciones, inadmitió el testimonio de Gilberto Gutiérrez Botello -testigo común con la Fiscalía-. En consecuencia, señaló que el apelante había realizado exactamente la misma argumentación que el titular de la acción penal acerca de su pertinencia. Sin embargo, especificó que “si la fiscalía desiste del 13 Registro 4:36 – 1:03:30.
Audiencia de 17 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. testigo Gilberto Gutiérrez la defensa podrá traerlo a la audiencia de juicio oral”. 2. Por otro lado, con respecto de las solicitudes realizadas por el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR, el juzgado de primera instancia, entre otras cosas, decretó -a elección del abogado- la práctica de tres (3) de los seis (6) testimonios requeridos14.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, a juicio del funcionario judicial, el abogado realizó exactamente la misma postulación probatoria para cada uno de los elementos de conocimiento, razón por la cual se tornarían repetitivos. 3. En adición a lo anterior, acerca de las pruebas testimoniales solicitadas por la profesional del derecho que aboga por los intereses de NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, el juez de conocimiento decretó, entre otras cosas, la práctica probatoria de un solo testimonio -a elección de la recurrente- entre Alba Páez Salazar, Henry Alexander Espejo, John Harvey Galeano Pinzón, Rafael Aníbal Lizarazo y Kelly Beltrán Cifuentes para demostrar que: “La ciudadana Nidia no hacía ninguna actuación irregular, no estaba haciendo pagos dinerarios a terceros, simplemente el manejo o la manipulación y las conversaciones que hacía alusión esta ciudadana referente a dineros es por una organización que tienen colectiva de ahorros con diferentes personas comerciantes, no comerciantes, con las personas que están dentro de ese sector.” 14 Los seis testimonios solicitados son: (a) Diego Aranda Casas, (b) Carlos Alfonso Saavedra, (c) John Harvey Galeano Pinzón, (d) Wilmar Daniel Bolívar, (e) Henry Alexander Espejo, (f) Rafael Aníbal Lizarazo. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Así mismo, le solicitó a la defensora escoger un testimonio, entre Alba Páez Salazar, Henry Alexander Espejo y John Harvey Galeano, para referirse específicamente a las actuaciones del agente encubierto. 4. Finalmente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad resolvió desfavorablemente la solicitud de exclusión formulada por el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR. 4.1.
Sobre el particular, el 8 de septiembre de 2022, durante la realización de la diligencia de que trata el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal el profesional del derecho que defiende los intereses de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR solicitó la exclusión de “todos los elementos materiales probatorios y evidencia física” derivados del acto de investigación del agente encubierto, considerando que se trataba de una prueba ilícita15.
Los argumentos otorgados por el defensor serán analizados más adelante. 4.2. El juez de conocimiento señaló que el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante decisión proferida el cinco de marzo de 2020, impartió legalidad material y formal a los procedimientos llevados a cabo por el agente encubierto.
Así mismo, manifestó que el mismo juzgado otorgó autorización previa -al parecer para un registro y allanamiento- en las direcciones mencionadas por el apelante. 15 Registro 1:46:08 – 2:16:29. Audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Conforme con lo anterior, manifestó que el órgano de persecución penal, a propósito del principio de libertad probatoria, estaba habilitado para ejercer cualquier acto de investigación -con las autorizaciones y controles respectivos, obviamente-, sin que ello signifique que la prueba es ilícita. Ahora bien, sobre el derecho a la intimidad, el juez de primera instancia explicó que: “…esta técnica investigativa presupone que el agente encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización y algunos de sus miembros y sea la necesidad operativa de abrir un contexto delictivo sin descubrir su misión. La decisión de ejecutar una operación de esta naturaleza está lógicamente precedida de una evaluación coordinada entre el organismo de persecución penal, la policía judicial y el aval de un juez de control de garantías (…).
Sin que afecte la órbita de la intimidad, se acude a lugares de trabajo, se acude a conversaciones propias de las personas que se están investigando (…). podrá tomar fotografías, filmar videos, participar, acudir a lugares de residencia, de vivienda, de trabajo o lugares propios, participar en llamadas, participar en todas las actuaciones sin que de esto implique afectación a garantías supraconstitucionales.”.
De esta manera, concluyó que los medios de convicción en conexidad con el acto de investigación que hoy convoca a esta Sala no deben ser excluidos. Ello, teniendo en cuenta que la Fiscalía acudió ante el juez de control de garantías para obtener autorización previa y, así mismo, el control posterior de las actividades realizadas por el agente encubierto.
Finalmente, agregó que el abogado no planteó ningún argumento relativo a las actuaciones del agente encubierto que hubiesen desbordado los límites jurídicos de su actuación. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los diferentes defensores, y la defensora, sustentaron el recurso de apelación. Argumentos de la defensa
1. JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ16. En primer lugar, el apelante solicitó que se revoque la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, (a) se decrete como testigo de descargo a Gilberto Gutiérrez Botello, quien sería testigo común con el delegado del titular de la acción penal y; (b) se inadmitan los informes solicitados y decretados para la Fiscalía y los medios de conocimiento relativos al “licor adulterado y el tráfico de estupefacientes”.
Como fundamento del recurso de apelación, señaló que, con el testimonio de Gilberto Gutiérrez Botello buscaba “revelar contradicciones y revelar detalles que para la defensa pueden ser vitales independientemente del testimonio de la Fiscalía”. Para ser más específico, refirió que su interrogatorio se circunscribiría a las contradicciones, incongruencias y defectos de su informe, por lo que podría realizarlo “libremente” en el interrogatorio directo. 16 Registro 1:28:52 – 1:38:05.
Audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Por otro lado, señaló que el titular de la acción penal no especificó cuáles eran los informes que utilizaría en el juicio oral. En otras palabras, para el defensor, la delegada fiscal no especificó cuáles informes serían incorporados y cuáles serían utilizados para refrescar memoria e impugnar credibilidad.
En adición a lo anterior, cuestionó el decreto de unos elementos de convicción -los cuales no especificó- dirigidos a acreditar que en los establecimientos de comercio se materializaba “una posible venta de licor adulterado y de tráfico de estupefacientes, inclusive (…) se hablaba de prostitución de menores”. De tal suerte que, a propósito del principio de congruencia, explicó que esos ilícitos no fueron anunciados desde la audiencia de formulación de imputación.
2. RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR17. En primer lugar, el apelante solicitó que se revoque la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, (a) se decreten todos los testimonios solicitados y; (b) se reconsidere la solicitud de exclusión planteada -ya mencionada anteriormente- y, en consecuencia, no permitir la incorporación de los medios de conocimiento derivados de la resolución 002842 de 18 de junio de 2019 -los cuales no especificó-.
En este orden, señaló que todos los testigos solicitados son coacusados, de manera que no tenía los medios para saber quiénes 17 Registro 1:06:26 – 1:27:58. Audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. renunciarían a su derecho a guardar silencio.
Por este motivo, consideró que la decisión del juez de primera instancia, en la que le concedió la oportunidad de escoger a tres de ellos, era incorrecta. Para el defensor, la decisión del juzgado de primer grado “dejó al azar” la práctica probatoria, en la medida que, en su criterio, el juez tampoco tenía la capacidad para entrever cuáles testigos estarían habilitados para rendir su declaración en juicio.
Ahora, en relación a la solicitud de exclusión que expuso en audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022, especificó que “todo el recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física tuvieron su origen en cumplimiento de la resolución… resolución que califico de ilegal”. Sobre el particular, manifestó que el juicio de proporcionalidad instituido en la resolución que expuso los motivos fundados del acto de investigación del agente encubierto no cumplió con el principio de necesidad.
En este orden, el apelante estableció que: “…sí existían otras técnicas o métodos de investigación: lo sencillo, los normales, los menos invasivos de la intimidad y el lugar de trabajo, y las habitaciones de las personas (…), si se tiene en cuenta que se tiene que investigar unas supuestas actividades delictivas que se llevaban a cabo en unos establecimientos de comercio abiertos al público, como bares y discotecas de propiedad de mi defendido y otros particulares para determinar si allí se vendía licor adulterado, si se llevaba a cabo venta de estupefacientes para su consumo, si se permitía el horario de los establecimientos en horario extensivo fuera del permitido, todo a cambio de unas dádivas que recibían los policías adscritos a la Estación de Policía de Fontibón (…).
Resultaba fácil saber cuáles eran los policías que hacían las rondas de control en los bares y discotecas, identificación e individualización, así como la placa de automotores en las que se desplazaban. Igualmente resultaba fácil, con mediana diligencia, establecer los nombres… identificación de los establecimientos bares- 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. discotecas para lograr su identificación e individualización; asimismo, obtener el número de sus teléfonos, todo con los certificados de cámara y comercio de los establecimientos… más fácil imposible”.
Finalmente, además de cuestionar superficialmente la importancia adjudicada al sobre anónimo como motivo fundado del acto de investigación, señaló que el numeral 4 de la resolución 002842 de 18 de junio de 2019 dispuso que el fiscal del caso debía presentar a la dirección seccional del órgano de persecución penal un informe mensual, circunstancia que no sucedió. En consecuencia, para el defensor, la delegada fiscal transgredió -trascendentalmente- “lo establecido en el artículo 360, que habla de la prueba ilegal”, en la medida que no permitió que la Fiscalía suspendiera el acto de investigación. Con todo, concluyó que habían métodos menos invasivos -para la intimidad y la confianza legítima- que el agente encubierto, más allá del principio de libertad probatoria.
3. NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA18. En primer lugar, la recurrente solicitó que se revoque la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, (a) se decreten los testimonios de Kelly Tatiana Cifuentes, Henry Alexander Espejo, John Galeano y Rafael Aníbal Lizarazo. Como fundamento de su pretensión, manifestó que Kelly Tatiana Cifuentes acreditaría “el rol que la señora Nidia Algarra fungía en los establecimientos comerciales, esto es, que la Fiscalía manifiesta (…) que cumplía el papel de administradora, y ella cumplía rol de portera”, lo 18 Registro 1:38:18 – 1:42:02.
Audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. que desacreditaría el supuesto beneficio que obtendría la acusada con las presuntas dádivas. Así mismo, en relación con Henry Alexander Espejo, manifestó que demostraría que “el contacto entre la señora Nidia con ellos no se daba por cuestiones de portería, sino que tenía otro tipo de participación o contacto con estas personas”.
Por otro lado, con respecto de John Harley Galeano, consideró que no era un medio de conocimiento repetitivo, toda vez que permitiría demostrar que “la materialidad de la conducta endilgada a mi representada no existió, ya que su papel era diferente en el contexto del funcionamiento del local y que, además de esto, (…) narraría si tenía o no relaciones con los comerciantes de la zona”.
Por último, de manera particular, señaló que Rafael Aníbal Lizarazo demostraría que el agente encubierto tenía motivaciones diferentes a las que originaron la investigación. Argumentos de no recurrentes19. La Fiscalía manifestó que ninguno de los defensores sustentaron debidamente el recurso de apelación. Sin embargo, sobre el agente encubierto, señaló, únicamente, que había un agente en control.
Adicionalmente, especificó que la práctica probatoria se materializaría en los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación; por lo 19 Registro 1:42:16 – 1:44:57. Audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. tanto, los argumentos acerca de la impertinencia de las pruebas decretadas no debían ser de recibo por esta Sala.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto emitido el 19 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. 2.
La Sala asume el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por los diferentes defensores, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por los recurrentes y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos de los impugnantes, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta se anticipa que la mencionada providencia será confirmada. 3. A fin de abordar la temática propuesta, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a las cargas argumentativas inherentes al ejercicio de la postulación probatoria.
Igualmente, será objeto de análisis las fronteras legales y jurisprudenciales 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. relacionadas a los actos de investigación, específicamente la actuación de agentes encubiertos y la prueba ilícita e ilegal. Antes de proceder al estudio de cada uno de los argumentos, la Sala considera pertinente destacar ciertos aspectos.
Veamos: 1. El defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR no especificó cuáles medios de conocimiento considera ilícitos -o ilegales, pues utilizó ambos términos- y, particularmente, cuáles eran los elementos de convicción derivados del agente encubierto. En este sentido, solo en el caso de ser procedente la exclusión solicitada, la Sala analizará de fondo cada una de las pruebas decretadas para el órgano de persecución penal en la audiencia de 19 de septiembre de 2022. 2.
En los mismos términos, el defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ no discriminó los medios de conocimiento que consideró no debían ser decretados en favor del titular de la acción penal. Por lo tanto, este Tribunal solo se referirá a cada uno de ellos si se concluye que el recurso de apelación es procedente contra la decisión que admite pruebas, como se explicará en su momento. 3.
Teniendo en cuenta lo anterior, sin perder de vista el principio de doble instancia conexo al derecho al debido proceso, ampliamente desarrollado por la Corte Suprema de Justicia20 -e instituido como norma 20 Así: CSJ AP de 2022, rad. 61078. “De lo que se deduce, que una de las principales garantías del debido proceso probatorio, es el Principio de la doble instancia, derecho que encuentra desarrollo supralegal en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos20, tratados multilaterales que en la legislación interna forman parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución Política.” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. rectora del Código de Procedimiento Penal21-, también es cierto que le corresponde al recurrente una carga argumentativa consecuente con su rol procesal.
Sobre el particular, en decisión CSJ AP 2 ago. de 2017, rad. 5056022, la Corte Suprema de Justicia estableció que: “El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.” Bajo tales derroteros jurisprudenciales, si bien la Sala considera que los argumentos relacionados en el acápite respectivo no son lo suficientemente genéricos para considerar que no constituyen un verdadero ataque a la providencia objeto de censura, la judicatura observa con preocupación que la sustentación del recurso de alzada expuesto por cada uno de los recurrentes no haya especificado los medios de conocimiento, máxime si el juez de primera instancia motivó -al margen de si acertó, pues es lo que será analizado- cada una de las decisiones probatorias. 21 Artículo 20, Ley 906 de 2004.
“Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación…” 22 Véase también: CSJ AP 24 feb. de 2016, rad. 44684; CSJ AP 28 sep. de 2016, rad. 48865. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. 1.
Interés legítimo para recurrir al auto que admite pruebas. Previo al examen del caso concreto, resulta necesario revisar lo que la Corte Suprema de Justicia ha venido señalando en relación con la posibilidad de impugnar el auto que admite pruebas. En particular, los numerales 4 y 5 del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal establece que la apelación se concederá, en el efecto suspensivo, contra “4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral” y “5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. Con sujeción al citado precepto, en materia de pruebas, es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a la segunda instancia, “únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva práctica o incorporación”23.
Pues bien, aunque pareciera ser un tema pacífico en la jurisprudencia, en decisiones CSJ SP 30 nov. de 2011, rad. 37298 y CSJ SP 20 mar. de 2013, rad. 39516, el órgano de cierre de la jurisdicción penal había indicado con claridad que el auto que acepta una prueba no admitía recursos. Sin embargo, en otras decisiones, como en CSJ SP 13 jun. de 2012, rad. 36562, CSJ SP 26 sep. de 2012, rad. 39048 y CSJ SP 22 mar. de 2013, rad. 41106, otorgó otra solución. 23 CSJ SP 30 nov. de 2011, rad. 37298. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Posteriormente, en decisión CSJ AP 27 jul. de 2016, rad. 47469, el órgano de cierre en materia penal señaló que la procedencia del recurso de apelación recaía en la exclusión por prueba ilícita y exclusión por prueba ilegal, así como la negativa al decreto de una prueba. En particular, refirió que: “En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte. …de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas.” (subrayado del Tribunal).
Por el contrario, si el juez acepta la práctica de determinado medio de conocimiento, no solo se prevé su posible incorporación al juicio oral, sino que se permite, a propósito de la naturaleza del sistema penal acusatorio, controvertir la prueba, ya sea aportando 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. otros elementos de convicción que la refuten, o haciendo uso del contrainterrogatorio en los casos que proceda.
Como argumento adicional, si el legislador hubiese previsto que el recurso de apelación procedía contra los autos que admiten la práctica probatoria, ninguna distinción hubiese realizado. Por el contrario, así lo hizo cuando se refirió al auto que resuelve sobre la exclusión de una prueba o, según reciente análisis jurisprudencial, sobre aquél que se ocupa de una solicitud de rechazo.
Teniendo en cuenta este contexto legal y jurisprudencial, considera la Sala, el recurso de apelación contra autos que admiten una prueba, por regla general, no es procedente, razón por la cual, esta Corporación se abstendrá de pronunciarse acerca de la censura propuesta por el defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ. Lo anterior, por supuesto, en lo relacionado a la impertinencia de los informes solicitados y decretados para la Fiscalía y los medios de conocimiento relativos al “licor adulterado y el tráfico de estupefacientes”.
Igualmente, sin perder de vista lo expuesto anteriormente, la Sala considera pertinente delimitar los aspectos sustanciales de los informes de policía judicial. Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el empleo y función de los mencionados informes -los cuales constituyen gran parte del descubrimiento efectuado en el escrito de acusación-, que, entre otras cosas, deben ser oportunamente 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. descubiertos, tal como sucedió en el caso concreto24.
Sobre el particular, en decisión CSJ AP 7 mar. de 2018, rad. 51882, la Corte Suprema explicó que: “A la luz de este marco teórico, para la Sala es claro que los informes presentados por los policiales: (i) contienen declaraciones, en cuanto en ellos estos servidores entregan su versión sobre las circunstancias que dieron lugar a la captura o cualquier otra forma de intervención en los derechos de los ciudadanos;
(ii) pueden ser determinantes para establecer la responsabilidad penal, entre otros eventos, cuando en ellos se describe la participación del procesado en la conducta punible; (iii) su presentación como prueba en el juicio oral puede afectar el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los policiales, que bajo estas circunstancias tienen el carácter indiscutible de testigos de cargo, en los términos del artículo 8 –literal k- de la Ley 906;
(iv) además de sus propias versiones, es común que en los informes estos servidores públicos incluyan las declaraciones de terceros. En consecuencia, estas declaraciones documentadas pueden utilizarse (i) para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad; (ii) como prueba de referencia, cuando el testigo no esté disponible y se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906; y (iii) como prueba, si el testigo se retracta o cambia su versión, en los términos referidos en los precedentes atrás relacionados.” Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a las partes e intervinientes y, por supuesto, al funcionario judicial como director del proceso, observar los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos en el ordenamiento jurídico aplicables a la práctica probatoria en el caso bajo examen.
Por ejemplo, recuérdese que los anexos a los informes de policía judicial -eventualmente verdaderas pruebas documentales- son elementos de conocimiento diferentes a los 24 Lo anterior, teniendo en cuenta el desarrollo de las observaciones al descubrimiento probatorio realizadas por cada uno de los defensores en la audiencia preparatoria de 1º de julio de 2022.
Registro 16:31 – 22:01. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. informes propiamente dichos25. Así, es recomendable fijar, antes de iniciar la audiencia pública de juicio oral, cuáles fueron los medios de conocimiento con vocación de incorporación y cuáles obedecen a otras finalidades -recordando, por supuesto, la naturaleza y especificidades de la prueba de referencia, por ejemplo-. 2.
La postulación probatoria y sus cargas argumentativas Para empezar, es importante recordar que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004 para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para su presentación en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su rol procesal.
Naturalmente, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, admisibilidad y utilidad26, todo en función, principalmente, con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, hacer más o menos probable, o desvirtuar el cargo formulado en contra del acusado, por cuanto las premisas fácticas contenidas en el escrito de acusación son, principalmente, el tema de prueba del juicio oral o, dicho de otra forma, el límite de la actividad de las partes e intervinientes. 25 Crf.
CSJ SP 25 oct. de 2017, rad. 44819; CSJ SP 25 ene. de 2017, rad. 44950; CSJ SP 23 nov. de 2017, rad. 45899. 26 Aún se sigue utilizando, al menos en la práctica judicial, el concepto de conducencia, cuando este en realidad se muestra ajeno a un sistema de libre valoración de la prueba, como el acogido en la Ley 906 de 2004. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Conforme con lo anterior, las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria de manera clara y sucinta, el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba27 y el medio de prueba28 que se propone para tal fin; criterios con los que el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso.
En este orden, el artículo 375 del Código Penal establece que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.” Bajo tales supuestos de rigor procesal para la razón del debate, el juez habrá de admitir sólo aquellos medios probatorios que, además de lícitos, sean pertinentes, útiles y admisibles, porque no se trata de solicitar cualquier medio de convicción, descartando aquellos que nada tengan que ver con los aspectos relevantes del caso.
Sobre la pertinencia, la doctrina comparada29 nos brinda una explicación análoga: según la regla 401 de evidencia de Puerto Rico, “evidencia pertinente es aquella que tiende a hacer la existencia de un 27 El tema de prueba lo integra: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; y, aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa (CSJ SP, 8 mar. de 2017, rad. 44599;
CSJ AP, 8 nov. de 2017, rad. 51410). También podríamos incluir allí aquello que haga más o menos probable la teoría de algunas de las partes, o que se refiera a la credibilidad de testigos o peritos, en lo que podría denominarse “prueba sobre la prueba”. 28 CSJ AP, 30 sep. de 2015, rad. 5785; CSJ SP,8 mar. de 2017, rad. 44599; CSJ SP, 4 dic. de 2019, rad. 50696 y CSJ AP 17 jul. de 2019, rad. 55136. 29 Chiesa, Aponte.
Compendio de evidencia (en el sistema adversarial). 2021. Ciudad de México: Tirant lo Blanch. p. 30 y 31. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. hecho, que tiene consecuencias para la adjudicación de la acción, más probable o menos probable de lo que sería sin tal evidencia”. En consecuencia, la frase “más probable o menos probable” se refiere a la vocación de una evidencia en aumentar o disminuir la probabilidad en que un determinado enunciado fáctico puede ser correspondiente con lo que ontológicamente ocurrió, por ejemplo: “si el hecho en controversia es si el acusado cometió el asesinato imputado, evidencia de que el acusado es persona violenta y agresiva o, por el contrario, persona pacífica, es evidencia pertinente, pues aumenta o disminuye la probabilidad de que el acusado haya incurrido en la conducta imputada, aunque ese cambio en probabilidad sea muy pequeño”30 Por lo tanto, los elementos de convicción solicitados, ya se refieran directamente al hecho, o indirectamente e, incluso, lo hagan más o menos probable, deben tener consecuencias “en la identidad y responsabilidad penal del acusado”, pues, de lo contrario, serían inútiles y, en consecuencia, inadmisibles.
Precisamente, el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, referente a la exclusión, rechazo e inadmisión de los medios de prueba, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”. 30 Chiesa, Aponte.
Compendio de evidencia (en el sistema adversarial) … cit.p. 31. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Conforme con la disposición citada, la utilidad de una medio de convicción “se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo o intrascendente”31, tal como está reglado en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, al disponer la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo las que, entre otras cosas, exhiban escaso valor probatorio, como cuando recaen sobre hechos notorios, repetitivos o estipulados. 2.1.
Sobre el testimonio de interés común solicitado. Como ya ha tenido de explicar esta misma Sala en pasada oportunidad32, el punto de partida para el tema analizado radica en la lectura en exégesis del inciso 1 artículo 391 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “la parte distinta a quien solicitó el testimonio podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo”.
(subrayado del Tribunal). Por este motivo, se ha vuelto práctica frecuente que la defensa, para poder tratar temas distintos a los que formuló la Fiscalía, solicite como su testigo, al mismo declarante de la parte opuesta33. A esto se le ha denominado testigo común. En consecuencia, aunque no existe en la legislación colombiana alguna norma que desarrolle este aspecto, la jurisprudencia se ha 31 CSJ AP 17 mar. de 2009, rad. 22053. 32 Tribunal Superior de Bogotá. 11001-6000000-2016-01880-02 (8041). 33 Situación que también obedece al equívoco entendimiento de algunos operadores judiciales, quienes consideran que en el contrainterrogatorio solo se pueden hacer preguntas sugestivas o asertivas.
Comprensión inadecuada que limita injustificadamente el derecho de confrontación. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. encargado de fijar algunas reglas para su práctica. Por ello, en primer lugar, se hará un balance de esa visión. Luego, para efectos expositivos, se mencionarán cuáles han sido los efectos prácticos.
Posteriormente, buscaremos si hay algún referente en derecho comparado y cuál ha sido el tratamiento. Enseguida, una breve mención se hará en relación con los fundamentos del proceso penal colombiano y, finalmente, cuál podría ser una nueva propuesta hermenéutica sobre el asunto analizado. 2.1.1. Sobre el estado de la cuestión jurisprudencial en materia de testigo de interés común. Una de las primeras decisiones donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia abordó el tema fue en CSJ SP, 8 de noviembre de 2007, rad. 26411, en la que la Fiscalía desistió del testimonio y, a pesar que la defensa también lo había solicitado, el juez, durante las pruebas de la defensa, no convocó al testigo dado que se había fugado.
Ahí se señaló que no había irregularidad, pero que sí era necesario evitar desgastes innecesarios, pues pudo ser escuchado en el instante en que la Fiscalía manifestó su desistimiento. Posteriormente, en decisión CSJ AP, 25 febrero 2015, rad. 45011, la misma corporación determinó que “el interrogatorio directo a la contra parte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos”, entre otras razones, por ejemplo, porque sería “someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba”.
Esta tesis ha sido 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. reiterada en CSJ AP, 16 ago. 2016, rad. 41198; CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882; CSJ AP, 17 jul. 2018, rad. 55136; y CSJ AP, 14 jul. 2021, rad. 56889. Luego, en CSJ AP, 7 mar. 2019, rad. 55408, la Sala explicó que “si la parte solicita las mismas pruebas pedidas por su antagonista, tiene la carga de explicar la pertinencia para su teoría del caso, sin que sea dable su inadmisión bajo el argumento de que podrá abordar los temas durante el contrainterrogatorio”.
Para tal conclusión se basó en dos supuestos: por un lado, que la parte que inicialmente la pidió, podría desistir; y, de otro, la finalidad del contrainterrogatorio se reduce a impugnar el contenido de la declaración o su credibilidad. En decisión CSJ AP, 21 ene. de 2021, rad. 56223, la Corte Suprema, al resolver una apelación, consideró que la defensa no habría dado argumentos adicionales a los planteados por la Fiscalía para solicitar una prueba testimonial, por lo que confirmó su negativa.
Finalmente, el mismo tribunal (CSJ AP, 9 feb 2022, rad. 58087) admitió que la defensa presente como testigo a quien fue convocado también por la Fiscalía, en el entendido que su solicitud “revela la estrategia disímil perseguida por la defensa con la prueba testimonial, respecto de la planteada por la Fiscalía”. Del anterior recuento, se pueden extraer varias conclusiones.
Por una parte, que siempre se ha hecho énfasis en las cargas argumentativas que debe otorgar la defensa cuando solicita un testigo 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. que también ha sido convocado por la Fiscalía. Por tanto, debe fundamentarse en aspectos disímiles. Por otra parte, hay gran preocupación por los casos en los que la parte desiste de la prueba y, en ese orden, deja a la contraparte sin opción de presentar algunos enunciados probatorios.
Por lo tanto, de conformidad con la sentencia C-836 de 2001, es importante hacer algunas reflexiones adicionales frente a los avances jurisprudenciales que se han presentado. Esta última afirmación nos conduce a reflexionar si podrían existir otras soluciones al problema planteado. Necesidad que surge porque, al momento de poner en práctica las interesantes reglas descritas en las decisiones señaladas, se han generado algunas dificultades que serán mencionadas a continuación. 2.1.2.
Efectos prácticos del entendimiento actual. Como se ha visto hasta ahora, la necesidad de habilitar al testigo de interés común surge, principalmente, por una lectura en exégesis y restrictiva del artículo 391 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, dado que, en la comprensión actual, en el contrainterrogatorio no es posible abordar temas distintos a los desarrollados en el interrogatorio directo.
Sin embargo, esto ha conducido a algunas dificultades. La primera, que no está del todo claro en los pronunciamientos, ni en la doctrina, qué significa temas abordados. Muchas veces se suele pensar que es el “punto en concreto”. Por eso, las circunstancias en que ocurrió una conducta, a pesar que pueden ser referidas 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. ampliamente en el examen directo, igual se solicitan por la contraparte para su propio interrogatorio directo, por algún detalle específico en la narración -el color del vehículo que colisionó, la morfología de algún sujeto, etc.-.
Esto, además de conducir a innecesarias discusiones sobre el decreto o no de una prueba, con los recursos de reposición o de apelación en el camino, ha generado la consecuente prolongación de los juicios. En segundo lugar, por una lectura estrecha de la norma, aspectos tales como la capacidad de percepción del testigo (digamos, si utiliza anteojos) o las condiciones en que el objeto fue percibido (si era de noche o si estaba nublado), se les ha negado espacio en el contrainterrogatorio, básicamente, porque no fueron temas del examen directo.
Esto, de cierta forma, ha limitado injustificadamente la contradicción probatoria. Tercero, los juicios se han hecho más prolongados (mucho más, para ser precisos), pues uno o varios testigos se llaman, nuevamente, para escucharlos, básicamente, sobre lo que ya había depuesto en oportunidad previa. Por lo anterior, como cuarta consecuencia, los usuarios externos de la administración de justicia, procesados, víctimas y testigos, entre otros, han tenido que invertir más de su tiempo para concurrir a las audiencias, a la espera que en alguna de aquellas que no fracase, sean nuevamente llamados. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Quinto, la misma reflexión previa aplica para los usuarios internos y, en general, amerita un llamado sobre la inversión que en recursos públicos demanda la convocatoria a nuevas audiencias para escuchar al mismo testigo. Sexto, se generan escenarios de revictimización. En tiempos en los que se evita que las víctimas de ciertos delitos sean presentadas injustificadamente en plurales ocasiones ante sus agresores, la idea de un testigo que debe subir al estrado en más de una oportunidad, parece que va en sentido opuesto.
Pero es posible que todo esto no sea más que una consecuencia de incorporar a nuestra legislación ciertas reglas procesales sin consideración al contexto o a la lógica subyacente a las normas en su país de origen. Por eso, conviene revisar cuál ha sido el tratamiento que al respecto ha tenido en la legislación de la cual, como es sabido, tomó buena parte de inspiración nuestro procedimiento penal. 2.1.3.
Las reglas establecidas en perspectiva comparada Como primer hallazgo, al revisar lo que ocurre en los Estados Unidos, se concluye que no hay discusión, tanto en las leyes estatales, como en las reglas federales, sobre la posibilidad de explorar aspectos relevantes sobre la credibilidad del testigo en un contrainterrogatorio34, porque las cortes consideran que la presentación de un declarante por la parte “automáticamente pone en 34 Farrell Richard T. Prince, Richardson on Evidence.
Brooklyn Law School, 11ª edición, Nueva York, 1995, p. 378. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. discusión la credibilidad del testigo”35. De ahí la pertinencia de las preguntas al respecto. Sin embargo, se observan distintas prácticas entre los diferentes Estados de ese país sobre el rango de preguntas que son permitidas cuando se excede de los temas del interrogatorio directo o de lo relacionado con la credibilidad.
Se han identificado, al respecto, dos grandes corrientes36. Los estados que han seguido una tradición jurídica arraigada en la herencia británica prefieren una visión amplia o abierta, que habilite al contrainterrogatorio sobre cualquier tema, siempre que sea pertinente para el objeto del debate, sin restricción a lo que haya ocurrido en el directo.
Otros, en cambio, prefieren una visión restrictiva, donde solo se permite preguntar en examen cruzado aquellos temas que se relacionan con el interrogatorio directo. Detrás de este último entendimiento se ubica la necesidad de mantener un juicio más eficiente y, además, evitar confusiones innecesarias en la información que le es ofrecida al jurado.
Por ello, los debates en ese país siguen vigentes sobre cuál es la visión más acertada. Por lo pronto, al revisar las actuales Reglas Federales de Evidencia en los Estados Unidos, en especial, la regla 611 (b), se observa que, al menos en ese sistema, es permitido que las preguntas del contrainterrogatorio se dirijan, además de lo analizado en el 35 Rice Paul R. y Katriel Roy A., Evidence: common law and federal rules of evidence.
Lexis Nexis, 6ª edición, Newark, 2009, p. 3 y s.s. 36 Ronald L. Carlson and Michael S. Carlson, Unconstitutionality and the Rule of Wide-Open Cross- Examination: Encroaching on the Fifth Amendment When Examining the Accused, 7 J. Marshall L.J. 269, 2014. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. directo, a temas relacionados a la credibilidad del testigo e, incluso, a otras materias novedosas, previa autorización del tribunal, a condición que la contraparte se someta a las reglas de quien realiza un interrogatorio directo37.
Parece, entonces, que en el sistema federal se ha preferido una visión intermedia. De esta forma, en casos en los que, por autorización del tribunal, en el contrainterrogatorio se vayan a abordar materias que no fueron objeto del examen directo, “se procede como si fuera un interrogatorio directo, sin preguntas sugestivas”38 De todas formas, como se anticipó, varias jurisdicciones del nivel estatal no imponen limitación en el contra examen, por lo que permite su desarrollo amplio y abierto, “así, la parte que realiza el contrainterrogatorio puede extraer toda la información relevante que posee el testigo, independientemente de si, durante el interrogatorio, el proponente hizo referencia a los asuntos con los que dicha información se relaciona”39.
El fundamento de esta visión amplia es “la creencia de que facilita la búsqueda de la verdad al permitir que todo lo que el testigo sepa sea expuesto en la misma oportunidad, previniendo que los adversarios armen sus casos y engañen al jurado a través del descubrimiento controlado de la información”40. Además, evita las 37 Bocchino Anthony J. y Soneshein David A., Federal Rules of Evidence with Objections, National Institute for Trial Advocacy, Notre Dame, 1998, pp. 27 y 177.
Dice lo pertinente de dicha regla “The court may, in the exercise of discretion, permit inquir into additional matters as if on direct examination”. 38 Chiesa Aponte, Ernesto L. Tratado de derecho probatorio. Publicaciones JTS, Luiggi Abraham Editor, San Juan, 2012, p. 340. 39 Rice y Katriel, op. Cit. 40 Ibídem, p. 4. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. dificultades relacionadas con “la determinación de si cierto asunto es o no materia del interrogatorio directo del testigo”41.
Igualmente, se ha dicho que: “Hay otro factor que parece inclinar la balanza abrumadoramente a favor de la regla abierta. Es la consideración de la economía de tiempo y energía. Obviamente, la regla abierta presenta poca o ninguna oportunidad de disputa en su aplicación. La práctica restrictiva en todas sus formas, por otro lado, produce, en muchos tribunales, disputas continuas sobre la elección de las numerosas variaciones del criterio del 'alcance de lo directo', y de su aplicación a cuestiones particulares.
Estas controversias a menudo se vuelven a ventilar en apelación, y son frecuentes las revocaciones por error en su determinación. La observancia de estas restricciones vagas y ambiguas es un asunto de preocupación constante y perturbadora para el contrainterrogador. Si estos esfuerzos, demoras y errores fueran los incidentes necesarios para la protección de los derechos sustantivos o los fundamentos de un juicio justo, el costo podría valer la pena.
Como precio de la elección de una regulación obviamente discutible del orden de la prueba, el sacrificio parece desacertado”42. Ya de tiempo atrás la Barra de Abogados de los Estados Unidos había sostenido que “la regla que limita el contrainterrogatorio al tema preciso del interrogatorio directo es probablemente la que más frecuentemente lleva en la práctica procesal actual a sutilezas técnicas y refinadas que obstruyen el progreso del juicio, confunden al jurado, y dan lugar a apelación únicamente por motivos técnicos”43.
Por ello, en la jurisprudencia norteamericana se ha señalado que los jueces pueden, incluso, “ignorar la regla” según la cual los temas 41 Chiesa Aponte, Op. Cit., p. 336. 42 McCormick, citado en Cornell Law School, Legal Information Institute, disponible en https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_611, consultado en junio de 2022.
Cursivas añadidas. 43 American Bar Association's Committee for the Improvement of the Law of Evidence for the year 1937–38, citado en Cornell Law School, ut supra. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. del contrainterrogatorio solo pueden ser los abordados en el interrogatorio directo44. 2.1.4. Algunos de los fundamentos axiológicos del proceso penal colombiano relevantes para el tema propuesto Como acaba de verse, los problemas que se derivan de un entendimiento estricto de la regla temática del contrainterrogatorio no son solo un asunto de nuestro país, sino que también han sido duramente cuestionados en la nación de la cual hemos tomado buena parte de la estructura procesal penal vigente.
El asunto gira, de esta forma, entre dos grandes ideas: el derecho a probar que tienen las partes, por un lado, y de un proceso eficiente, por el otro. Respecto del primero, ya se hizo alusión previamente y está conectado necesariamente con la importancia de establecer la verdad de lo ocurrido, es decir, que la decisión que al final del proceso se adopte tenga el mejor componente de verosimilitud.
Pero la verdad, al menos interior del proceso, tiene -y debe tener- límites ponderados, usualmente fijados por el legislador, entre ellos, los derechos fundamentales de las personas o el plazo razonable. Esa misma reflexión deviene lógica en el derecho a interrogar y contrainterrogar testigos, pues ella está sometida, no solo a tales criterios, sino también al cumplimiento de ciertas cargas 44 Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos de América, Primer Circuito, sentencia Losacco v. FD Rich Construction Co., 992 F.2d 382, 384, (1st Cir. 1993). 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. argumentativas y a la observancia de determinadas reglas, como el previo descubrimiento, la pertinencia o su admisibilidad45, por ejemplo.
Por ello, a pesar de la importancia de obtener la verdad, es necesario considerar que los casos deben ser resueltos en un plazo razonable. Por ello, la idea de un proceso sin dilaciones injustificadas se construye a partir de varios conceptos tales como juicios eficientes y economía en el proceso. Los limitados recursos de la administración de justicia y la necesidad de resolver con prontitud el conflicto generado por un comportamiento posiblemente delictivo hacen relevante que el juez utilice de forma eficiente las herramientas disponibles.
Para la Corte Constitucional, la idea de eficiencia busca “conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia”46. Por eso, con su aplicación, “se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia”47. Aunque no existe en el Código de Procedimiento Penal una regla expresa que invite a hablar de eficiencia y economía procesal, es también cierto que varias normas conducen a dicha conclusión. Así, el artículo 27 señala que, en el proceso penal, los servidores públicos 45 Así, por ejemplo, son generalmente inadmisibles las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, que son traídas a él para probar la verdad de lo afirmado.
Cfr. Arts. 347 y 438 del CPP. 46 Corte Constitucional, sentencia C-037/98. 47 Ibidem. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. deben evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Para la Corte Constitucional, existe un mandato contenido en la Carta, según el cual se debe garantizar “un acceso a la justicia pronta y cumplida”48.
De lo anterior se desprende que los servidores públicos deben cumplir con el mandato de lograr que la justicia obre con prontitud y, una forma de lograrlo, se obtiene evitando trámites repetitivos. Por otra parte, el artículo 139, sobre los deberes específicos de los jueces, establece que es su deber “evitar maniobras dilatorias”, así como aquellos actos que sean superfluos.
Esta obligación, en tema de pruebas, es bastante relevante, en el entendido que no se deberían decretar aquellas pruebas que aparezcan como repetitivas. De hecho, dentro de las garantías que establece el código, artículo 8, literal k, a favor del procesado, aparece la de tener un juicio público “sin dilaciones injustificadas”. Por lo cual, las interpretaciones sobre la forma en que se evacúan las pruebas también deben considerar los derechos del procesado a una pronta y cumplida justicia. Aún sin dichas normas, el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, establece que, en lo no previsto, se aplicarán otros ordenamientos procesales.
Así, tanto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, como en el artículo 42 del Código General del Proceso, se establece el imperativo hacia los jueces de procurar la mayor economía 48 Corte Constitucional, sentencia SU-394/16. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. procesal. Tales normas, sigue de lo dicho, se han de aplicar por vía de integración. Por eso, la Corte Constitucional ha señalado que se debería: “conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución”49.
Ahora bien, no se trata de hacer prevalecer la economía procesal frente al objetivo de conseguir la verdad y, específicamente, del derecho a probar. Lo que se ha de propiciar es un adecuado balance de principios, en el entendido que puedan obrar de forma armonizada al interior del proceso penal. Ahora veamos qué implicación tienen estos dos principios para el asunto analizado. 2.1.5.
Propuesta de solución en el modelo de enjuiciamiento colombiano Como se ha observado previamente, el artículo 391, inciso 2, que prohíbe que durante el contrainterrogatorio se planteen temas externos a lo que fue abordado durante el examen directo, atenta contra dos principios fundamentales: el derecho a probar y la economía procesal. 49 Corte Constitucional, sentencia C-404/97. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
En cuanto al primer supuesto, la regla mencionada puede resultar, como ya se dijo anteriormente, contraepistémica, pues limita la cantidad de información -posiblemente relevante- que puede llegarle al juez. Por esa razón, dado que estamos ante criterios con relevancia constitucional, incluyendo el derecho a la verdad, una primera conclusión apunta a que tal restricción temática debe ser entendida de la forma más limitada posible.
Es decir, debe haber amplitud en los temas que el contrainterrogador puede abordar. De otro lado, la realización de juicios sin dilaciones injustificadas, que no incurra en desgastes innecesarios, y que responda al imperativo de pronta y cumplida justicia, genera un mandato de optimización que trasciende a la forma en que entendemos una regla de procedimiento que, en su lugar de origen, ha sido bastante atenuada, tal como ya se analizó con suficiencia. Por tal motivo, se plantea una nueva lectura de la Ley 906 de 2004, en lo que tiene que ver con las reglas del contrainterrogatorio y el testimonio de interés común, así: a. Cuando el legislador habla de “temas abordados” no es posible asumir que sea el punto específico de determinada pregunta, sino que se ha de referir a las materias o aspectos que rodean el contexto del relato del testigo.
Por ejemplo, si durante el interrogatorio directo afirma haber observado a un hombre dispararle a otro, nada impide preguntar sobre las características del arma, de los involucrados o de la ubicación de quienes en el lugar se hallaban. Todos son temas 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. asociados al objeto de las preguntas hechas en el interrogatorio directo. b. Por otra parte, cualquier tema relacionado con la credibilidad del testigo es pertinente.
Como se sabe, la principal finalidad del contrainterrogatorio es cuestionar o impugnar la credibilidad del testigo. Por lo tanto, si hay contradicciones en sus diferentes declaraciones (art. 393, literal b), o si, en general, hay motivos para desconfiar de sus capacidades de percepción, sus procesos de rememoración o que tenga algún tipo de prejuicio, entre otros, es posible impugnar al testigo (art. 403, Código de Procedimiento Penal).
Por ejemplo, si el declarante no mencionó en el interrogatorio directo que tiene problemas de visión o que hay una deuda entre él y alguna de las partes, cobijar tales aspectos durante el contraexamen resulta totalmente pertinente. c. Ahora bien, si el defensor desea abordar con el testigo temas que no fueron incluidos en la argumentación de pertinencia por parte de la Fiscalía, así lo hará saber en la audiencia preparatoria.
Esto le habilitará a realizar preguntas, a la manera de un interrogatorio directo, durante su contra examen, tal como lo enseña el sistema federal de Estados Unidos. No es necesario convocar nuevamente al testigo, ni hacer otra vez el acto ceremonioso de juramento y demás. d. Si eventualmente la Fiscalía desiste del testigo, pueden ocurrir dos eventos.
Por un lado, que esa parte se quede sin acreditar un enunciado fáctico, lo cual puede resultar benéfico para la defensa. Por otro, que tal vez haya algo que siga siendo de interés para ésta y, por 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. tanto, ahí sí, se habilita para que, llegado el momento, lo interrogue directamente, si así lo estima prudente.
Esta forma de entender el testimonio de interés común, a partir de la experiencia comparada, además, facilita los juicios, reduce sus tiempos, limita las discusiones y apelaciones sobre lo que implica la expresión “tema abordado”, mejora el entendimiento del caso por el juez, aliviana la situación de los usuarios externos de la administración de justicia y reduce exposiciones innecesarias de las víctimas. 2.1.6.
Análisis del caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior, el profesional del derecho que defiende los intereses de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ argumentó que el testimonio de Gilberto Gutiérrez Botello50, agente encubierto en el caso bajo examen -que es testigo común con la Fiscalía- demostraría que su “representado en ningún momento participó en los eventos en los que ha narrado la Fiscalía en el escrito de acusación”.
Adicionalmente, especificó que daría a conocer: (a) dónde están ubicados los establecimientos de comercio que visitó y, por otro lado, (b) la “flagrante equivocación” del órgano de persecución penal en incluir al señor OSORIO MUÑOZ, en su calidad de administrador de uno de los billares, como coautor de los ilícitos objeto de acusación. Posteriormente, en la sustentación del recurso de apelación que conoce la Sala, el impugnante señaló que la finalidad de la práctica 50 Registro 39:15 – 40:49.
Audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. testimonial era “revelar contradicciones y revelar detalles que para la defensa pueden ser vitales independientemente del testimonio de la Fiscalía”. Por otro lado, la Fiscalía argumentó51 que Gilberto Gutiérrez Botello era un testigo directo de los hechos objeto de acusación, cuya finalidad sería demostrar las “circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación al conocimiento que tiene de estos hechos objeto de la investigación, donde ofrecían dinero para que les permitieran ampliar el horario del establecimiento”.
De igual forma, señaló que demostraría “cómo, cuándo y donde se realizaban estos ofrecimientos”, así como el rol y funciones de los acusados en la ejecución típica. En consecuencia, la Sala observa que el tema de prueba adjudicado por el profesional del derecho al testimonio, en el ejercicio de la postulación probatoria, cumplió con las cargas argumentativas de pertinencia, aunque dirigidos a contrariar la hipótesis fáctica delimitada por el titular de la acción penal respecto de ese mismo testigo.
Es decir que, para esta Sala, son temas que perfectamente se pueden abordar en el contrainterrogatorio. Son, básicamente, la negación de los enunciados presentados por la Fiscalía. Dicho de otra forma, es el mismo tema de prueba. Teniendo eso en mente, la Sala observa que el defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ podrá realizar las preguntas relativas al tema de prueba propuesto en la postulación probatoria en sede de contrainterrogatorio, sin perjuicio del “tema abordado” en el 51 Registro 8:34 – 10:18.
Audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. interrogatorio directo. De esta manera, el testimonio de Gilberto Gutiérrez Botello será inadmitido, es decir, la defensa no podrá convocarlo como su propio testigo para realizar interrogatorio directo.
Solo en el hipotético que la Fiscalía desista de esos medios de conocimiento, en ese excepcional caso, el defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ estaría habilitado para ejercerlo. 2.2. Sobre los otros testimonios solicitados. Ahora bien, el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR solicitó52 que se practicaran los testimonios de Cristian Camilo Carvajal, Carlos Alfonso Saavedra, John Harley Galeano Pinzón, Wilmar Daniel Bolívar, Henry Alexander Espejo y Rafael Aníbal Lizarazo.
Durante la carga argumentativa expuesta en postulación probatoria, el impugnante estableció exactamente -y así lo hizo saber- las mismas explicaciones. Sin perder de vista que, según el defensor, todos los testigos son coacusados -que se encuentran, al parecer, en la jurisdicción penal militar-, señaló: “nos informará si laboró en la estación policial de Fontibón, en qué tiempo, quién era su superior inmediato, cuál fue su rol, cuáles eran sus funciones específicas, y si ejerció labores de control en los establecimientos de comercio bares-discotecas de propiedad de mi defendido.
Y como tiene la calidad de coacusado, se torna como un testigo directo de los hechos al igual que mi defendido. Por consiguiente, podrá dar cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, cómo tuvo lugar la situación ilegal de facto por la que se acusa, y específicamente dará cuenta cuándo comenzó la violación de las normas policivas constitutivas de una infracción constitutiva de una contravención, para permitir los horarios extensivos en los establecimientos (…).
Depondrá sobre el valor de las 52 Registro 45:57 – 59:29. Audiencia preparatoria de 6 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. dádivas irregulares de los dineros para permitir el horario extensivo y funcionamiento de los bares-discotecas de mi defendido”. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primer grado le concedió al defensor la posibilidad de escoger tres (3) de los seis (6) testimonios enunciados anteriormente, en la medida que consideró, acertadamente, que su declaración resultaba repetitiva.
Por el contrario, el apelante manifestó, después de la postulación probatoria, que “todos los testigos son coacusados, así sea en otra actuación debido a la ruptura procesal (…). Pero, como coacusados, es muy probable que algunos se amparen en el derecho constitucional para no declarar, y por eso me veo en la necesidad de solicitar todos esos testimonios”.
Sobre el particular, en este punto, es preciso recordar la máxima procesal que señala que “los testigos no se cuentan, sino que se pesan”53. En efecto, la Corte Suprema ha señalado que “lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho, sino la coherencia y corroboración con las demás pruebas de cada testimonio.”54.
Al respecto, es notorio que la totalidad de los testimonios solicitados tienen exactamente la misma finalidad -u objeto de prueba-. En este sentido, la Sala comparte la decisión de la primera instancia, en el entendido que con la mitad de medios de conocimiento sería suficiente para el apelante -con estricta observancia al derecho a probar y 53 CSJ AEP, 7 jul de 2021, rad. 00351. 54 CSJ SP, 17 jul de 2019, rad. 51258. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. el principio de equivalencia de las oportunidades- alcanzar su pretensión probatoria.
En efecto, frente a la utilidad de la prueba, la Corte Suprema, mediante decisión CSJ AP, 8 nov 2017, rad. 51410, estableció que: “Cuando las partes proponen varias pruebas para demostrar un elemento estructural de sus teorías factuales, y el Juez considera que las mismas son repetitivas y, por tanto, injustamente dilatorias del trámite, el concepto de mejor evidencia se erige en un importante criterio para establecer cuáles de ellas deben ser decretadas, sin perder de vista la obligación de lograr un punto de equilibrio entre los derechos de las partes (principalmente el derecho a la prueba) y la eficacia de la administración de justicia.” Sin embargo, parcialmente le asiste razón al defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR al afirmar que no es posible para el funcionario judicial -y ni siquiera para él-, identificar cuál individuo, en el eventual juicio oral, estaría habilitado para declarar, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 383 y 385 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, no podemos compartir la idea según la cual, durante la sustentación del recurso de alzada señaló que la decisión del juzgado de primer grado “dejó al azar” la práctica probatoria. En efecto, el juez de conocimiento no le indicó cuáles medios de conocimiento se practicarían, sino que lo dejó a la prudente elección del defensor.
No obstante, con la finalidad de modular la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Sala confirmará su decisión, aclarando lo siguiente: los tres (3) testigos podrán ser seleccionados por el defensor, quien tendrá que informar al despacho de primer grado -funcionario que deberá remitir la información a las demás partes e intervinientes- su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. a la notificación de la presente decisión. En todo caso, si durante la práctica de la prueba alguno de los testigos no renuncia a los derechos establecidos en los artículos 383 y 385 de la Ley 906 de 2004, el defensor estará habilitado para llamar a juicio a otro individuo a su elección. Para ello, deberá entregarle al despacho de origen, durante el mismo término anteriormente establecido, una lista de priorización, la cual también deberá ser remitida a las demás partes e intervinientes a cargo del funcionario judicial.
Por otro lado, la defensora de NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA, entre otras cosas, solicitó55 que se practicaran los testimonios de Kelly Tatiana Cifuentes, Henry Alexander Espejo, John Harley Galeano Pinzón y Rafel Aníbal Lizarazo -éstos últimos tres también solicitados por el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR-. En la audiencia preparatoria de 6 de septiembre de 2022, señaló que Kelly Tatiana Cifuentes permitiría aclarar que las funciones de la acusada no estaban dirigidas a administrar los establecimientos de comercio, sino que estaba encargada de su seguridad y, en consecuencia, “realizaba labores que hacían innecesario su interés del presunto favorecimiento a los locales”.
En similares términos, en relación a Henry Alexander Espejo, manifestó que su finalidad estaba dirigida a aclarar tópicos relacionados a “las funciones de mi representada en el sector, su relación directa con los comerciantes y sus labores puntuales”. Sin embargo, especificó que, además de demostrar que la señora ALGARRA ORTEGA realizaba labores de seguridad, “realizaba otro tipo de labores 55 Registro 1:32:20 – 1:36:26.
Audiencia preparatoria de 6 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. de ayuda… otro tipo de labores que no tenían relación con la administración de los citados locales”. Así mismo, señaló que John Harley Galeano Pinzón demostraría que “la materialidad de la conducta de mi representada no existió, dado que el funcionamiento de los locales y la participación de mi cliente (…) no materializa la tipicidad del delito imputado”.
Igualmente, sin ser muy específica, señaló que la relación entre el testigo y la acusada era diferente a lo expuesto por la Fiscalía. Finalmente, en relación a Rafael Aníbal Lizarazo Cadena, explicó que serviría para “impugnar credibilidad del agente infiltrado”, pues acreditaría “circunstancias relevantes de las relaciones de este agente infiltrado con los miembros de la policía nacional que fueron vinculados a esta investigación”.
Antes de realizar el examen respectivo -y esto es relevante señalarlo- esta Sala observa que los argumentos establecidos en la solicitud probatoria llevada a cabo el 6 de septiembre de 2022, y lo expuesto en la sustentación del recurso de alzada, censura propuesta el 19 de septiembre de 2022, son exactamente los mismos. Nuevamente, la judicatura anima a las partes del proceso exponer una carga argumentativa consecuente con su rol procesal y la naturaleza de la segunda instancia, pues, como ya fue mencionado, le es exigible al recurrente que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del juzgador, cuya 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. consecución no se logra, únicamente, con la reiteración de los argumentos primigenios56.
Explicado lo anterior, teniendo en cuenta que no es suficiente que la representante de los intereses de la procesada haya indicado que, por medio de las pruebas testimoniales objeto de apelación, se demostraría que no existió la materialidad de la conducta, la Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada. En efecto, la finalidad de la práctica testimonial atribuida por la defensora de la señora ALGARRA ORTEGA a Henry Alexander Espejo, John Harvey Galeano Pinzón y Kelly Beltrán Cifuentes es unívoca: demostrar que la acusada no era administradora de ningún establecimiento de comercio, sino que tenía otro tipo de funciones.
Adicionalmente, que las conductas desplegadas por NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA no obedecían a las finalidades establecidas en la acusación. Pues bien, sin perder de vista que se trata de un objeto de prueba similar, la defensora no ofreció ningún elemento diferencial entre cada uno de los testimonios solicitados que le permitiera a la Sala determinar su admisibilidad.
Por esta razón, a propósito de la ya citada decisión CSJ AP, 8 nov 2017, rad. 51410 de la Corte Suprema de Justicia, los elementos de convicción repetitivos y, en consecuencia, injustamente dilatorios del trámite judicial, deberán ser inadmitidos. 56 Crf. CSJ AP 24 feb. de 2016, rad. 44684; CSJ AP 28 sep. de 2016, rad. 48865;
CSJ AP 2 ago. de 2017, rad. 50560. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Igualmente, la sala confirmará la decisión del juez de primera instancia, en la que le solicitó a la defensora escoger un testimonio, entre Alba Páez Salazar57-testimonio que no fue objeto de apelación-, Henry Alexander Espejo y John Harvey Galeano, para referirse específicamente a las actuaciones desplegadas por el agente encubierto.
Lo anterior, en la medida que la Sala considera que la postulación probatoria dirigida a demostrar la pertinencia de ese objeto de prueba en particular no satisfizo los estándares legales y jurisprudenciales, pues no es suficiente exponer que “el informe de agente infiltrado está enmarcado por aspectos diferentes a las conductas aquí imputadas”.
Sin embargo, con la finalidad de modular la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Sala confirmará su decisión, aclarando lo siguiente: el testigo, para cada tema de prueba propuesto, podrá ser seleccionado por la apelante, quien tendrá que informar al despacho de primer grado -funcionario que deberá remitir la información a las demás partes e intervinientes- su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión. En todo caso, si durante la práctica de la prueba alguno de los testigos no renuncia a los derechos establecidos en los artículos 383 y 385 de la Ley 906 de 2004 (en el caso que seleccione a Henry Alexander Espejo, John Harvey Galeano Pinzón, o Rafael Aníbal 57 Registro 1:31:35 – 1:32:16.
Audiencia preparatoria de 6 de septiembre de 2022. La defensora estableció que Alba Mónica Páez Salazar serviría para “impugnar credibilidad” al agente encubierto y, además demostraría que “el informe de agente infiltrado está enmarcado por aspectos diferentes a las conductas aquí imputadas” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Lizarazo Cadena) la defensora estará habilitada para llamar a juicio a otro individuo a su elección. Para ello, deberá entregarle al despacho de origen, durante el mismo término anteriormente establecido, una lista de priorización, la cual también deberá ser remitida a las demás partes e intervinientes a cargo del funcionario judicial.
Finalmente, para garantizar los principios de contradicción y confrontación, es importante para la Sala señalar que la defensa está habilitada para solicitar, en la etapa procesal pertinente, alguna prueba de refutación -también denominada “prueba sobre prueba” - para ejercer la contradicción a los aspectos relacionados al agente encubierto.
En concreto, este tipo de prueba está dirigida directamente a “controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral”58-59 Lo anterior, teniendo en cuenta que su admisibilidad dependerá de aquellas situaciones en las que la parte no conoce un dato o elemento relacionado con este aspecto hasta antes de la práctica de la prueba de la contraparte.
En efecto, no sería admisible la prueba de refutación en los casos en los cuales la parte procesal, antes a ese estadio procesal, está al tanto de la mismidad, suficiencia, alcance, veracidad, autenticidad o integridad del medio de prueba refutado. De tal suerte que, de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia60, es procedente la prueba de refutación: 58 CSJ AP 20 ago. de 2014, rad. 43749. 59 Véase también: CSJ SP 18 jul. de 2018, rad. 50637;
CSJ SP 6 mar. de 2019, rad. 49430; CSJ AP 5 jun. de 2019, rad. 55337; y CSJ SP 10 jul. de 2019, rad. 49283. 60 CSJ AP 20 ago. de 2014, rad. 43749. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. “en la medida en que el conocimiento del motivo que sustenta la prueba (…) se genere en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba de la contraparte, pues si el supuesto es conocido o previsible antes de ese instante procesal otro será el medio para que se discuta esa situación en el proceso (interrogatorio, contrainterrogatorio, prueba sobreviniente, impugnación de credibilidad, o contradicción a través de otra prueba solicitada en preparatoria)”.
Así, tal como se desprende de aquella cita jurisprudencial, la prueba de refutación surge ante una situación imprevista, novedosa y relevante originada de la práctica de un medio de convicción61. Por lo tanto, según ha sido desarrollado por el órgano de cierre de la jurisdicción penal, “la oportunidad para solicitarlas se presenta fuera de los términos ordinarios previstos legalmente”62. 3.
La prueba ilícita y prueba ilegal en el sistema penal acusatorio. En primer lugar, el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia preceptúa que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. Por su parte, el artículo 23 del código procesal penal regula la cláusula general de exclusión, en cuya virtud dispone que: 61 CSJ AP 20 ago. de 2014, rad. 43749.
“Criterios de admisibilidad. La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso.
Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud” 62 CSJ AEP 29 abr. de 2020, rad. 50184. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia” Partiendo de aquella definición que ofrece el ordenamiento jurídico de prueba ilícita, sus requisitos son: (a) una prueba o medio de conocimiento -en sentido amplio-;
(b) que haya sido obtenida; (c) con violación o transgresión de garantías fundamentales. En otras palabras, se trata de un elemento de convicción en el que se materializa una relación de causalidad entre su obtención o recolección y la violación a garantías fundamentales. De acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia mediante decisión CSJ SP, 31 ago. de 2016, rad. 45619, si bien “la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal y que el citado mandato constitucional exige al funcionario judicial señalar de manera expresa la prueba viciada debe ser marginada de la actuación”, para la Sala existe una diferenciación entre ambas pruebas.
La prueba ilícita, como ya fue visto, es aquella que es obtenida con vulneración de derechos esenciales o primarios del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, violación a la intimidad, constreñimiento ilegal, entre otras. Por el contrario, la prueba ilegal es consecuencia del desconocimiento “de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso”63. 63 CSJ SP 31 ago. de 2016, rad. 45619. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Naturalmente, en uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas. La prueba ilícita, inevitablemente, debe ser excluida del conjunto de elementos de convicción obrantes en el proceso, sin que sea posible invisibilizar su ilicitud o descartar su ilegitimidad con argumentaciones concernientes a la justicia material, gravedad de los hechos o prevalencia de los intereses sociales64.
Ahora, tratándose de la prueba ilegal -o también llamada irregular-65, le corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en el entendido de establecer si la norma sustancial o procesal pretermitida es fundamental, o mejor, trascendental en cuanto comprometa algún específico supuesto del derecho al debido proceso. Así, por regla general, la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no se traducirá en la exclusión de la prueba, en principio, señalada como ilegal. 3.1.
Sobre la solicitud de exclusión planteada En particular, el 8 de septiembre de 2022, durante la realización de la diligencia de que trata el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal -solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisibilidad- el profesional del derecho que defiende los intereses de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR solicitó la exclusión de “todos los elementos materiales probatorios y evidencia física” derivados del acto de 64 Crf.
CSJ SP 2 mar. de 2005. rad. 18103; CSJ SP 1º jul. de 2009, rad. 26836; CSJ SP 5 ago. de 2014, rad. 43691. 65 CSJ SP 31 ago. de 2016, rad. 45619. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. investigación del agente encubierto, considerando que se trataba de una prueba ilícita. Para ello, expuso los siguientes argumentos66: Para el defensor, la resolución 002842 de 18 de junio de 2019 expedida por la Fiscalía, así como las pruebas derivadas, son “ilegales”.
Primero, resaltó que el órgano de persecución penal no contaba con los medios de convicción suficientes para llevar a cabo el acto de investigación, en la medida que se fundamentó únicamente en un sobre anónimo. En segundo lugar, el apelante afirmó que no se garantizó el principio de necesidad indicado en la resolución mencionada, pues, en su criterio, “una metodología investigativa diferente, con una investigación normal, se hubiera podido llegar a la consecución de los fines propuestos de forma relativamente rápida y fácil”.
Lo anterior, según el recurrente, teniendo en cuenta que el titular de la acción penal tenía certeza de las especificidades de los establecimientos de comercio y los miembros de la policía nacional involucrados. Adicionalmente, manifestó que el agente encubierto “invadió en múltiples oportunidades el lugar de trabajo y las sub-habitaciones ubicadas en el tercer y cuarto piso del establecimiento de diversión”, transgrediendo el derecho a la intimidad de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR.
Así, la Fiscalía no recibió autorización previa por parte del juez de control de garantías, aun cuando el agente no solo estuvo en campo abierto. 66 Registro 1:46:08 – 2:16:29. Audiencia preparatoria de 8 de septiembre de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. Finalmente, dijo que no se evidenciaron los controles respectivos que debía realizar la dirección de fiscalía seccional al agente encubierto.
Por el contrario, solo tiene conocimiento de los informes del agente encubierto al agente en control, sin que ello signifique que se haya cumplido con el requisito. Conforme con lo anterior, a fin de abordar la temática propuesta, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a los actos de investigación que requieren autorización y control posterior -y su relación con la prueba ilícita e ilegal-, así como los límites del acto de investigación del agente encubierto -y aquellos conexos-, para luego adentrarnos en el examen del caso concreto.
En primer lugar, el artículo 24 de la Ley 906 de 2004, relativo al ámbito de la jurisdicción penal, nos ofrece información acerca de las etapas del procedimiento penal: investigación, que a la vez se divide en indagación e investigación propiamente dicha, y juzgamiento. Conforme con lo anterior, el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal, a propósito de la carga probatoria atribuida al órgano de persecución penal, de conformidad con el artículo 7 del mismo código, señala que le corresponde a la Fiscalía “realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito (…)”67. 67 Artículo 200, inciso 4, Código de Procedimiento Penal.
“Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento de las actividades contempladas en los programas metodológicos, respectivamente (…)” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Ahora bien, en relación a la temporalidad en la que debe materializarse la etapa de investigación, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 5 oct. de 2016, rad. 45594, estableció que la diferenciación de las etapas de investigación y juzgamiento está fundamentada en materializar los fines del sistema adversativo, evitando cualquier prejuzgamiento por parte del funcionario judicial y, por otro lado, adjudicar la actividad investigativa de los hechos que revistan características de delito, principalmente, en el órgano de persecución penal.
De tal suerte que, en el sistema penal acusatorio, el impulso de la pretensión punitiva, cuando se asume por parte del Estado68, “pertenece exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento”69, tal como lo establece el artículo 250.4 de la Constitución Política, y los artículos 336 y 339, inciso 2º del estatuto procesal penal70.
Ahora, ello no significa que los actos investigativos que realiza la Fiscalía carezcan de control judicial; sin embargo, la Constitución y la ley ha desarrollado cuáles actos están sometidos a reserva judicial y cuáles no. Para ser más concretos, el artículo 250 de la Constitución Política estableció, entre otras cosas, la regulación de la acción penal, facultando al titular de la acción penal para realizar una serie de actos de investigación, que, según el numeral 2 de tal norma, no precisaría 68 Pues en algunos casos la acción penal puede estar en cabeza de la acusación privada, en los términos de la Ley 1826 de 2017. 69 CSJ SP 5 oct. de 2016, rad. 45594. 70 Crf.
CSJ SP 5 oct. de 2016, rad. 45594. “Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes.” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. de autorización previa de un juez con función de control de garantías y que son enlistados taxativamente71. 3.2.
Operaciones de infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos. El artículo 241 y, específicamente, el 242 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de efectuar operaciones encubiertas, en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones. Pues bien, el artículo 241 del Código de Procedimiento Penal, relativo al análisis e infiltración de organizaciones criminales, dispone que, cuando el fiscal del caso tenga razones fundadas para inferir que el indiciado o imputado “pertenece o está relacionado con alguna organización criminal”, le ordenará a la policía judicial que efectúe el análisis de esta última.
Conforme con lo anterior, según la valoración que luego efectúe sobre los informes que se le presenten, y previa valoración de los riesgos que suponga, “ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que el agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente”72. 71 Numeral 2.
Artículo 250 C. Pol. “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo (…)” 72 Artículo 241, Ley 906 de 2004.
“Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado, en la indagación o investigación que se adelanta, pertenece o está relacionado con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la misma.
Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente”. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. En este orden, el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal establece que: “Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas.
En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.
(…) En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.” (subrayado del Tribunal).
De conformidad con la Corte Constitucional73, las operaciones encubiertas son técnicas especiales de investigación criminal, por 73 Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2016. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. medio de las cuales un funcionario de policía judicial, un servidor público o un particular debidamente escogido para ello se infiltra en una organización, con el fin de obtener información relacionada “por ejemplo con su estructura, la identidad de sus miembros y sus funciones, las actividades colectivas e individuales que realizan, los contactos que tienen, los medios que emplean para llevar a cabo sus estrategias criminales, sus formas de financiación, los objetivos delictivos que proyectan”74.
En efecto, la naturaleza de este acto de investigación se traduce en que, precisamente, los agentes infiltrados encubran, escondan, o enmascaren su verdadera identidad75, móviles y finalidades, con el propósito unívoco de obtener información relevante para la indagación o la investigación penal. Sobre el particular, en la misma decisión, la Corte Constitucional expuso que: “Por su naturaleza, esta técnica investigativa presupone que el agente encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización o la de algunos de sus miembros, y se vea en la necesidad operativa de obrar en contextos delictivos sin descubrir su misión. La decisión de ejecutar una operación de esta naturaleza está logísticamente precedida de una evaluación coordinada, entre el organismo de persecución criminal y la policía judicial encargada de llevarla a cabo, en torno a su aptitud para conocer información relevante, sus potencialidades y costos humanos. En consideración a la tarea del agente encargado, debe hacerse una especial ponderación de los riesgos que la operación supone para su vida, libertad e integridad, y asegurarse de que se trate de una persona idónea para el ejercicio íntegro de la misión encomendada.” 74 Véase también: resolución 3865 de 2008, Fiscalía General de la Nación. 75 Salvo en los casos en los que el agente encubierto sea un particular, como cuando el infiltrado es parte de la misma organización. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Como ya había sido anunciado, el artículo 242 de la Ley 906 de 2004 nos ofrece ciertas condiciones y limitantes para el desarrollo de las operaciones encubiertas como acto investigativo en el marco de la persecución penal. En primer lugar, (a) precisar los motivos razonablemente fundados76, conforme a los medios de conocimiento establecidos en el código -artículos 382 y 275, Ley 906 de 2004-;
(b) enjuiciar la necesidad o indispensabilidad del acto de investigación, teniendo en cuenta que la actuación de agentes encubiertos es procedente “siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas”; (c) obtener la autorización del director nacional o seccional del órgano de persecución penal77; (d) que el acto de investigación se materialice durante el límite temporal de un (1) año, prorrogable por el mismo término y; finalmente, (e) someter a control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación. Por otro lado, el mismo artículo también establece las facultades del agente encubierto, sin perder de vista que el individuo no puede provocar el delito78 y, por supuesto, transgredir aquellos principios 76 Sobre el estándar probatorio atribuido a los motivos razonablemente fundados, el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establece que: “Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el agente encubierto sigue las reglas del registro y allanamiento. 77 De conformidad con la Corte Constitucional, en decisión C-156 de 2016, “Lo que se busca con esta previsión es centralizar, en un visible nivel de la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación, la responsabilidad fundamental por la adopción de una medida de indagación o investigación de esta naturaleza”. 78 Véase al respecto: CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 61363;
Corte Constitucional, sentencia C-176 de 1994. “…por medio de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la realización de los mismos” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. constitucionales relativos a la prohibición de esclavitud, tortura, desaparición forzada y la protección al derecho a la vida: “En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.” Paralelamente, el agente encubierto está facultado para utilizar medios técnicos de que trata el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, lo que presupone que el agente encubierto esté habilitado para “tomar fotografías, filmar videos” y, en general, emplear “cualquier medio que la técnica aconseje”.
Sin embargo, ello no significa que se puedan utilizar aquellos medios técnicos indistintamente, pues por expresa remisión legal (artículo 239, Ley 906 de 2004), aquellos procedimientos se realizarán “cuidando la expectativa razonable de intimidad del indiciado o imputado y terceros”. Así, realizando una lectura conjunta con el artículo 242 de la misma norma, el agente encubierto sirve como medio para la recolección de los elementos de convicción -en sentido amplio- a través de otros actos de investigación por separado (como el registro y allanamiento, por ejemplo). 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
En efecto, considerando que este tipo de actos de investigación, evidentemente, pueden llegar a afectar derechos constitucionales79, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-156 de 2016, condicionó la exequibilidad del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, en el entendido que “cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control posterior”80.
Llegado a este punto, si uno de los principios probatorios del sistema penal acusatorio es que “sólo se tendrá como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, tal como se desprende del artículo 16 de la Ley 906 de 2004, los límites a la pretensión probatoria de las partes procesales están decantados además, por las reglas de procedimiento preestablecidas81. 79 De conformidad con la Corte Constitucional, en decisión C-156 de 2016,“ Ahora bien, la infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, aunque no es por sí misma incompatible con la Constitución, sí supone interferir en los anteriores derechos y principios constitucionales pero, a diferencia de las técnicas de investigación antes referidas, puede recaer sobre todos ellos conjuntamente, y además intervenir en otros principios como la seguridad en las intervenciones en la vida íntima, la confianza legítima y el principio de legalidad material.” (…) “Las operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos, cuando suponen el ingreso a reuniones en lugares de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, aunque son técnicas de investigación no prohibidas por la Constitución, interfieren en: (i) la intimidad del domicilio;
(ii) la intimidad de las comunicaciones; (iii) la intimidad de la vida familiar; (iv) la intimidad personal del pasado –jurídico penalmente irrelevante- de los individuos; (v) en la cierta legalidad de las intervenciones en la intimidad; pero además (vi) en la confianza legítima en las autoridades públicas y en los demás asociados; (vii) y en la sujeción al principio de legalidad material, inherente al Estado de Derecho, que establece tipos penales para proteger bienes jurídicos.”. 80 Numeral 3, artículo 250, Constitución Política.
“Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.” (subrayado del tribunal). 81 Crf.
Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2010. “Como elementos de la actividad probatoria que surgen de la estructura misma del sistema penal, destaca los siguientes: i) Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Si ello es así, además de haber obtenido el medio de conocimiento de manera lícita en la etapa de investigación, las partes deben observar las reglas establecidas para la incorporación de los medios de convicción obtenidos (la autorización previa o el control posterior ante el juez de control de garantías, el descubrimiento probatorio y su solicitud, por ejemplo), como garantía del principio de contradicción y equivalencia de las oportunidades.
Es decir, para efectos del caso bajo examen, el análisis que deberá realizar la judicatura se circunscribe en dos aspectos fundamentales: (a) si el acto de investigación implicó la lesión al derecho a la intimidad -como lo plantea el apelante-, sin que el Estado hubiese estado autorizado legal o judicialmente para ello y, (b) si en el ejercicio de autorización del acto de investigación se observaron los requisitos formales establecidos en la ley para su consecución -como los motivos razonablemente fundados y el principio de necesidad que aduce no fue demostrado-.
En todo caso, si la respuesta es afirmativa, en uno u otro caso, las consecuencias son diferentes, tal como se mencionó atrás cuando nos referimos a la prueba ilícita y la ilegal. 3.2.1. Sobre el acto de investigación en el caso concreto. En primer lugar, el Director Seccional de Bogotá, de la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución 022842 de 18 de junio de 2019, autorizó la actuación de Gilberto Gutiérrez Botello como agente del procedimiento.
En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. encubierto y, Juan Isidro Velasco y Oscar Peña Rincón como agentes de control, por el término de seis (6) meses.
Los aspectos relativos a los motivos fundados y los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad serán abordados más adelante. Así mismo, respecto de las actuaciones del agente encubierto, en la audiencia de 24 de junio de 2020 -en la que se encontraba el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR-, el titular de la acción penal solicitó medida de aseguramiento a los imputados, entre ellos a RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR.
Para ello, manifestó que el acto de investigación del agente encubierto “que fue permitido por el director seccional de fiscalías de Bogotá, (…) cuenta con esos controles posteriores ante los jueces de control de garantías de la ciudad de Bogotá (…). Hay que manifestar desde ya, su señoría, que toda esta actividad del agente encubierto se encuentra en los videos y las grabaciones de las reuniones y comunicaciones vía WhatsApp… con toda esa actividad que generó el agente encubierto durante su despliegue”82.
Durante esta misma vista pública, el órgano de persecución penal narró varias actuaciones del agente encubierto83, pero ninguna materializada en el domicilio o lugar de trabajo de SEPÚLVEDA ESCOBAR -ni otro de los acusados-. Por el contrario, según lo indicado hasta ahora, la información que aduce la Fiscalía se encuentra en el informe del agente encubierto, la cual fue proporcionada por diferentes individuos por medios telefónicos y electrónicos o en reuniones presenciales diferentes al domicilio o lugar de trabajo de los acusados, como en la 82 Registro 47:28 – 48:01.
Audiencia preliminar de 24 de junio de 2020. Expediente digital. 83 Registro 48:05 – 1:29:50. Audiencia de 24 de junio de 2020. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. plaza de comidas del centro comercial Hayuelos, el supermercado Éxito, o cerca a los establecimientos de comercio, por ejemplo.
De hecho, con estricta observancia a las audiencias preliminares, fue por medio del acto de investigación de registro y allanamiento que el Estado ingresó al domicilio de SEPÚLVEDA ESCOBAR. Sobre el particular, en la audiencia de 19 de junio de 2020, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad al procedimiento de registro y allanamiento llevado a cabo el 18 de junio de ese año en el inmueble ubicado en la Calle 123 No. 14B – 70, en la localidad de Fontibón, Bogotá84.
Durante la exposición del órgano de persecución penal85, además de manifestar que los motivos fundados estaban circunscritos en un informe de investigador de campo de Juan Isidro Velasco -agente en control del agente encubierto-, señaló que la orden de registro y allanamiento de 12 de junio de 2020, emitida por la Fiscalía 211 Local, habilitó a la Fiscalía para realizar el acto de investigación. Así mismo, manifestó que se había solicitado autorización previa -pues tenía fines de captura- ante el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con Función de Garantías, ocasión en la que se habilitó al acto de investigación de registro y allanamiento al inmueble mencionado.
En general, señaló que la diligencia se realizó de la siguiente forma: 84 Teniendo en cuenta que el apelante no especificó la dirección física del inmueble en el cual aduce el agente encubierto ingresó, por la información establecida en la audiencia de 19 de junio de 2020, esta Sala pudo comprobar que en el inmueble ubicado en la Calle 123 No. 14B – 70, torre 3, apartamento 701 residía Ricardo Sepúlveda Escobar. 85 Registro 37:45 – 1:45:02.
Audiencia preliminar de 19 de junio de 2020. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. “El día 18 de junio, funcionarios de la policía judicial (…) siendo las 10:20 horas llegan al conjunto residencial (inentendible) (…) son atendidos por la señorita que dice llamarse Leidy Sepúlveda (…) permitiéndonos el ingreso al inmueble (…).
La primera habitación que se encuentra contigua a la sala comedor, sin hallar elemento material probatorio y evidencia física. Seguidamente se registra la segunda habitación sin hallar elementos materiales probatorios, luego, una tercera habitación, sin hallar elemento material probatorio o evidencia física. Luego, se registró un baño, sala comedor y la cocina con patio de ropas, sin hallar elemento material probatorio o evidencia física que nos permita direccionar… o recolectar información.” Como consecuencia de lo anterior, el juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad al acto de investigación de registro y allanamiento, teniendo en cuenta que el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR no ejerció algún acto de oposición en este sentido86.
Ahora, de conformidad con la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ SP 16 sep. de 2020, rad. 48306, la carga argumentativa del apelante -o quien realiza una solicitud de exclusión en la diligencia de que trata el artículo 359 del estatuto procesal- requiere que: “…las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda 86 Registro 00:05 – 27:47. Audiencia preliminar de 19 de junio de 2020 (4). Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.” De tal suerte que, sin perder de vista que el apelante señaló que el derecho a la intimidad había sido lesionado, no especificó en cuál de sus facetas consideró transgredida.
Por el contrario, no estableció otra razón adicional, más allá de afirmar que el agente encubierto había desarrollado sus labores en el lugar de trabajo y el domicilio del establecimiento de comercio, cuyo propietario, según la defensa, era RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR; pero, no suministró, si quiera, la dirección de la vivienda o el establecimiento de comercio.
Tampoco señaló -y le era exigible al apelante- una fecha cierta en la que, según el defensor, acaeció la transgresión al derecho fundamental, o al menos una aproximación temporal. En adición a lo anterior, el recurrente no estableció cuáles eran los medios de convicción directamente relacionados con la prueba que aduce ilícita, ni mucho menos discriminó aquellas que consideraba derivadas; por el contrario, señaló genéricamente que solicitaba la exclusión de “todos los elementos materiales probatorios y evidencia física solicitados por la Fiscalía”.
Aunado a lo anterior, la Sala echa de menos algún argumento relativo al nexo de causalidad de que trata el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal. Pues bien, para la judicatura, la argumentación que realizó el profesional del derecho en ese sentido estuvo lejos de hacer evidentes posibles errores, contradicciones o vacíos en el desarrollo del acto de investigación, nada de lo cual se suple con simples enunciados 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. dirigidos a desvirtuar la actuación del agente encubierto que sí detalló el titular de la acción penal en las audiencias preliminares.
Es decir, por ahora, lo que advierte la Sala es que el agente encubierto no transgredió el derecho a la intimidad, pues, según lo examinado de las audiencias preliminares de 19 y 24 de junio de 2020, su actuación estuvo circunscrita en lugares diferentes al domicilio o lugar de trabajo de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR. Con todo, tanto la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia de 24 de junio de 2020, como el juez de conocimiento, en la audiencia de 19 de septiembre de 2022, afirmaron que las actuaciones del agente encubierto fueron objeto de control posterior por parte del juez de control de garantías, afirmaciones que no fueron contrariadas por el apelante.
En particular, adicional al acto de investigación de registro y allanamiento ya mencionado, el 5 de marzo de 2020, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad a los actos de investigación de interceptación de comunicaciones de radios Walkie Talkie y vigilancia y seguimiento de cosas -cuya orden obtuvo autorización previa por parte del Juzgado Veintiocho homólogo- materializada en “cinco establecimientos ubicados entre la calle 17 y 18, entre la carrera 97 y 100, de la localidad de Fontibón”87.
Sin embargo, la Sala no cuenta con suficiente información para concluir que la operación encubierta fue realizada en omisión de los controles previstos por el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, pues el apelante no lo incluyó en la censura propuesta. Por lo 87 Acta de audiencia preliminar de 5 de marzo de 2020. Expediente digital. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. tanto, los aspectos relativos al control judicial podrán ser objeto de debate en el juicio oral, como se verá más adelante.
Conforme con lo anterior, la decisión del juzgado de primera instancia será confirmada, aclarando que los aspectos relativos a la recolección, cadena de custodia e incorporación de los medios de conocimiento que aduce el apelante como ilícitos podrán ser debatidos en juicio, al igual que aspectos novedosos que permitan concluir, hipotéticamente, su ilicitud -de manera excepcional-88.
Sin embargo, por ahora, la Sala no encuentra motivos para calificar de ilegal la actuación del agente encubierto, y de igual forma, los demás elementos de convicción, como tal. Ahora bien, en caso de prueba ilegal -en la medida que el apelante hizo referencia, simultáneamente, a la ilícita y la irregular- no estableció cuál era la trascendencia de los informes mensuales dirigidos al agente en control y no a la fiscalía seccional directamente, como está establecido en el artículo 4 de la resolución 002842 de 18 de junio de 2019.
En efecto, entre los requisitos formales establecidos en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004 -y las subreglas específicas expuestas en la sentencia C- 151 de 2016- no se encuentra aquel que echa de menos el apelante. Así, la Sala no evidencia una afectación trascendente al debido proceso. Sin embargo, los aspectos relativos a los motivos razonablemente fundados y el criterio de necesidad e indispensabilidad del acto de investigación sí amerita un análisis de fondo por parte de la judicatura.
Veamos: 88 Crf. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. A propósito de los motivos razonablemente fundados, reglados en los artículos 220 y 221 del Código de Procedimiento Penal, deberán ser respaldados probatoriamente. En este orden, el artículo 221 mencionado dispone que: “Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías.
(…)”. Sobre el particular, con relación a las fuentes de información, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-673 de 2005, estableció que el juez de control de garantías debía tener conocimiento de los datos del informante “que resulten relevantes para establecer si la información por él suministrada constituía o no motivos suficientes…”.
Sin embargo, no debe confundirse la negación reiterada de los documentos anónimos como medio de prueba89, y el reconocimiento de la fuente no formal como criterio orientador de las labores de indagación e investigación “cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles 89 Artículo 430, Código de Procedimiento Penal.
“Los documentos, cuya autenticación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en este capítulo, se considerarán anónimos y no podrán admitirse como medio probatorio”. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. de verificación”90, posición reiterada en CSJ SP 27 sep. de 2017, rad. 46864, CSJ SP 6 mar. de 2008, rad. 27477 y CSJ SP 25 ene. de 2017, rad. 44950.
En este orden, en decisión CSJ AP 23 feb. de 2022, rad. 59706, la Corte Suprema de Justicia reiteró que la función de la fuente anónima era relevante para la indagación e investigación: “La inteligencia de las disposiciones es clara: el anónimo no puede valorarse como prueba, pero debe utilizarse como criterio orientador por la fiscalía para sus labores de averiguación y solamente se impone su archivo cuando no suministra datos concretos que permitan encauzar la investigación”91.
La experiencia comparada nos brinda una solución análoga: según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Kostovski contra Países Bajos, sentencia del 20 de noviembre de 1989, consideró que la información suministrada por personas anónimas no podía ser fundamento de un fallo condenatorio, pero, en todo caso: “El Convenio no impide apoyarse, en el período de la instrucción preparatoria, en fuentes como los informantes anónimos; pero el uso posterior de estas declaraciones, como pruebas suficientes para formar una convicción, suscita un problema diferente.” Conforme con lo anterior, la Sala observa que, si bien es cierto que los actos de investigación, en sede de indagación, tienen su origen en un documento anónimo, los motivos razonablemente fundados establecidos en la resolución 002842 de 18 de junio de 2019 no se fundamentan, ciertamente, en la fuente anónima, sino en el informe de 22 de octubre de 2018 y 9 de enero de 2019, en la que, al parecer, la información circunscrita en el documento anónimo fue corroborada. 90 CSJ SP 4 may. de 2016, rad. 41667. 91 Véase también CSJ AP 25 jun. de 2014, rad. 43865. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
En este orden, la resolución expedida por la dirección seccional del órgano de persecución penal establece, entre otras cosas, que: “la inclusión de la persona antes sugerida como Agente Encubierto, dentro de la investigación número 110016000017201815120, tiene soporte en el informe FPJ del 22 de octubre de 2018, suscrito por los funcionarios Peña Rincón Oscar y Velasco Correa Juan, quienes da cuenta que, el 18 de octubre de 2018, llegó un sobre sellado de línea investigativa de delitos contra la administración pública, contentivo de un oficio en el que se aduce “soy ciudadano cansado de ver como los uniformados de la estación de policía de Fontibón, cada vez están inmersos en la corrupción, soy un trabajador de bares ubicados entre la carrera 100, 99, 98, 97 con calle 17, donde hay consumo de estupefacientes y venta de licor adulterado al interior de los mismos.
Hay dos personas que son socios o administradores de los establecimientos públicos ubicados en el sector conocido como los calvos, los cuales tienen el control de esa actividad ilegal… Así mismo, he visto y escuchado que estas personas recogen cuotas de dinero para darles a la policía a cambio de omitir sus funciones más que todo los fines de semana…”.
Que de acuerdo con las labores de investigación, según el informe 9 de enero de 2019, se logró establecer la existencia de los establecimientos públicos abiertos al público: Bar la 17, La antigua 22 hospedaje, Billares mixtos salón de juego fajo, en los que al parecer dentro de los mismos, se distribuye estupefacientes y se comercializa licor adulterado, donde además los propietarios ofrecen dádivas a policías a cambio de permitirles trabajar en horarios no fijados legalmente, utilizando como medio de comunicación para la comunicación, para la coordinación de esas actividades, walkies talkies punto a punto, los cuales han sido interceptados.
Que con ocasión de orden de policía judicial impartida para determinar la materialidad de la conducta, o conductas que pudieran tipificarse, se escuchó en declaración jurada al funcionario Gilberto Gutiérrez Botello, quien actualmente funge como mayor comandante estación de policía de Fontibón, y narra que al ejercer actos de control en los establecimientos públicos materia de investigación, una persona le informó que en esos sitios existen posibles actos de corrupción. Al recibir dinero por parte de los establecimientos del sector de la 17, especialmente para permitirles el 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. funcionamiento en horario extendido, haciendo alusión que en los mismos se estaría cometiendo otro tipo de delitos como tráfico de estupefacientes e incluso porte de armas, donde funcionan bares y casas de lenocinio (…)”.
Adicionalmente, en atención al desarrollo de las audiencias preliminares, la Fiscalía, en audiencia de 24 de junio de 2020, señaló que el documento anónimo había ofrecido información concreta, como el número de identificación de los funcionarios de la policía nacional, y de los vehículos en los que se movilizaban, que presuntamente estaban inmersos en los actos típicos.
De tal suerte que la Sala no comparte la afirmación del defensor, dirigida a acreditar que el acto de investigación se fundamentó, únicamente, en el sobre anónimo. Por el contrario, de acuerdo al apartado transcrito, el ente acusador ejerció actuaciones dirigidas a verificar esa información anónima, respaldando los motivos razonablemente fundados en esas actuaciones posteriores y no de forma exclusiva en el sobre anónimo.
En este orden, el reparo no está llamado a prosperar. Por otro lado, como ya había sido anunciado, uno de los requisitos formales establecidos en el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal es, precisamente, enjuiciar la necesidad o indispensabilidad del acto de investigación, teniendo en cuenta que la actuación de agentes encubiertos es procedente “siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas”.
En efecto, el titular de la acción penal, en la resolución 002842 de 18 de junio de 2019, estableció que: 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. “frente al examen de necesidad, se requiere para la autorización legítima constitucional de afectación, que se trate de una organización delictiva, como en efecto se ha venido vislumbrando en la solicitud.
La necesidad también se predica, en razón de la caracterización de la organización criminal, para determinar su conformación, la individualización e identificación de las diferentes personas que la integran, la forma de participar de cada una de ellas en los hechos, el recaudo de elementos materiales probatorios necesarios para la demostración de la existencia de los ilícitos objeto de indagación, el modus operandi, contactos y rol que desempeña cada uno de sus miembros, para la potencial imputación de los autores y partícipes.
Dicha recolección de elementos materiales probatorios EMP y Evidencia física EF, es factible conseguirlos a través de la actuación del agente encubierto, ya que del análisis preliminar de la indagación, no se vislumbra, en principio, otro medio alternativo para la consecución de los fines reclamados en esta investigación penal”. Sobre el particular, la Sala deberá realizar un análisis ex ante de la necesidad del acto de investigación, teniendo en cuenta que, para el apelante, existían otras técnicas o métodos de investigación menos invasivos “de la intimidad y el lugar de trabajo, y las habitaciones de las personas”.
Sin embargo, esta judicatura advierte, desde ya, que el defensor le adjudicó un objetivo diferente al acto de investigación, desnaturalizando la necesidad primigeniamente circunscrita al agente encubierto. En este orden, el defensor de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR señaló que la finalidad del acto investigativo era: “determinar si allí se vendía licor adulterado, si se llevaba a cabo venta de estupefacientes para su consumo, si se permitía el horario de los establecimientos en horario extensivo fuera del permitido, todo a cambio de unas dádivas que recibían los policías adscritos a la Estación de Policía de Fontibón (…).
Resultaba fácil saber cuáles eran los policías que hacían 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. las rondas de control en los bares y discotecas, identificación e individualización, así como la placa de automotores en las que se desplazaban. Igualmente resultaba fácil, con mediana diligencia, establecer los nombres… identificación de los establecimientos bares- discotecas para lograr su identificación e individualización; asimismo, obtener el número de sus teléfonos, todo con los certificados de cámara y comercio de los establecimientos… más fácil imposible”.
Al respecto, el acto de investigación descrito en los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal solo es procedente para la infiltración de organizaciones criminales. En este orden, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-156 de 2016, señaló que estos actos de investigación “solo son legales si se adelantan en el marco de una investigación o indagación contra una persona que razonablemente se considere perteneciente o relacionada con una organización criminal, y a los efectos de investigar con fines procesales la estructura y el funcionamiento de esta última”.
Conforme con lo anterior, sin perder de vista que el apelante no especificó cuáles actos de investigación consideraba menos restrictivos para los fines por él propuestos, la Sala estima que, con estricta observancia a la información disponible hasta el 18 de junio de 2019, solo el acto de investigación del agente encubierto permitiría establecer la forma de participación de cada uno de los miembros de la presunta organización criminal.
En efecto, a propósito de las características de una agrupación de tal naturaleza, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 12 feb. de 2014, rad. 40214, ofreció, entre otras, las siguientes: acuerdo común, división del trabajo criminal, además de 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. la trascendencia del aporte para cada uno de los individuos, sin perjuicio de otros requisitos según la tipología de la organización. Así mismo, otro argumento -más de origen criminológico- para establecer la necesidad que aduce el apelante no se acreditó es que, según doctrina comparada92, la actualización del derecho penal permite que la respuesta a “esa nueva forma de delincuencia (…) sea acorde a la gravedad y complejidad del fenómeno”, refiriéndose al crimen organizado.
En consecuencia, a propósito de la finalidad del agente encubierto, la Corte Constitucional estableció que93: “En esencia, las operaciones encubiertas son técnicas especiales de investigación criminal, por medio de las cuales un funcionario de policía judicial o un particular debidamente escogido para ello se infiltra en una organización, con el fin de obtener información relacionada por ejemplo con su estructura, la identidad de sus miembros y sus funciones, las actividades colectivas e individuales que realizan, los contactos que tienen, los medios que emplean para llevar a cabo sus estrategias criminales, sus formas de financiación, los objetivos delictivos que proyectan.
Para estos efectos, los agentes encubren su verdadera identidad, o sus móviles y finalidades, con el propósito de adquirir la confianza de los integrantes del grupo u organización criminal, y así obtener los datos relevantes a la indagación o investigación penal. Por su naturaleza, esta técnica investigativa presupone que el agente encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización o la de algunos de sus miembros, y se vea en la necesidad operativa de obrar en contextos delictivos sin descubrir su misión.”.
Con todo, con el objetivo de obtener información relevante sobre esos temas, la Sala considera que el acto de investigación examinado superó el juicio de necesidad. En consecuencia, la decisión del 92 Cardoso, Flavio. Agente encubierto como acto extraordinario de investigación, perspectivas desde el garantismo penal. Bogotá: Ibáñez. p. 276 y 277. 93 Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2016. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado será confirmada. En todo caso, aspectos novedosos acerca de la inobservancia de los requisitos formales establecidos en el Código de Procedimiento Penal podrán ser objeto de debate, excepcionalmente, en el juicio oral94. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE Primero. Confirmar el auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintiuno (2022), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Lo anterior, sin perjuicio del testimonio de interés común solicitado por el defensor de JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ, y lo considerado en relación con los testimonios convocados por la defensa de RICARDO SEPÚLVEDA ESCOBAR y NIDIA CONSTANZA ALGARRA ORTEGA. 94 Crf.
Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. “En efecto, una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física.” 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
Segundo. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CON ACLARACIÓN DE VOTO Primero. Confirmar el auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintiuno (2022), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Lo anterior, sin perjuicio del testimonio de interés común solicitado por el defensor de Jorge Mauricio Osorio Muñoz, y lo considerado en relación con los testimonios solicitados por Ricardo Sepúlveda Escobar y Nidia Constanza Algarra Ortega. 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros.
ACLARACIÓN DE VOTO Mi disentimiento con el sustento de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria estriba en lo siguiente: Sin demeritar el importante esfuerzo intelectual hecho para sustentar la tesis que se plantea en la providencia que suscita la presente aclaración, no puede pasarse por alto el riesgo que se corre cuando, como lo reconoce la mayoría, se aplican reglas procesales adoptadas en otros países, sin considerar la realidad legislativa interna y, agregamos, los propios desarrollos jurisprudenciales efectuados a la misma.
En ese sentido, en mi criterio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene actualmente consolidada una postura jurisrudencial coherente en torno al tema de los testigos comunes y es así como viene señalando que en el marco del sistema penal con tendencia acusatoria colombiano es perfectamente admisible que la Fiscalía y la defensa convoquen al juicio oral a un mismo declarante, sólo que a cada parte, para obtener su práctica, le corresponde sustentar su pertinencia a la luz de su respectiva teoría del caso.
Así, en AP948 del 7 de marzo de 2018, rad. 51882 sostuvo: “Por tanto, si una de las partes (en este caso la defensa) pretende utilizar los testigos de la otra (la Fiscalía) para sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial. En tal evento, debe asumir las respectivas cargas argumentativas, entre las que cabe destacar la explicación de pertinencia, a la luz de su particular teoría del caso”.
Si tal carga se cumple, advertido sea, será deber del juez decretar la práctica común de los testimonios, resultando así indiferente que una de ellas 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. renuncie a su recaudo, pues en tal caso la otra, por haber sustentado debidamente la pertinencia de esas pruebas, conserva su derecho a hacer comparecer a los declarantes al juicio para interrogarlos en forma directa.
Sobre el particular, en el fallo antes citado, la Corte expresó: “Cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados durante el contrainterrogatorio. Este tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones: Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.
Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero “se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante”; mientras que en el artículo 393 precisó que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”.
Es claro que a través del interrogatorio directo la parte que solicitó la prueba pretende que el testigo le transmita al juzgador lo que percibió “directa y personalmente” (Art. 402). Es por ello que en este ejercicio están prohibidas las preguntas sugestivas, capciosas o confusas (Art. 392). Acorde con la dialéctica propia de los sistemas de tendencia acusatoria, el contrainterrogatorio cumple una finalidad sustancialmente diferente, pues, en esencia, constituye una de las principales herramientas para que la parte contra la que se 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. presenta el testimonio pueda ejercer a cabalidad el derecho a la confrontación, puntualmente para que pueda refutar lo que el testigo ha dicho (Art. 393) o impugnar su credibilidad (Art. 403).
Para ello, el legislador le brinda diversas herramientas, entre las que cabe destacar la posibilidad de hacer preguntas sugestivas y utilizar declaraciones anteriores del testigo (ídem)”. Como se ve, en el tema de los testigos comunes, lo determinante no es quién solicitó primero la prueba, como tampoco si esa parte declinará o no a la misma en el juicio oral.
Si eso fuera así, la defensa siempre estaría perdiendo, pues a la Fiscalía, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del artículo 906 de 2004, le corresponde iniciar siempre exponiendo sus pretensiones probatorias. Dentro del sistema procedimental consagrado en la codificación de 2004 las partes gozan de igualdad de armas y, consecuentemente, de las mismas cargas demostrativas.
Por tanto, en el ámbito probatorio, a ambas les incumbe el deber de sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas cuya práctica pretenden en el juicio oral, carga que deben fundamentar a la luz de la teoría del caso formulada por cada una de ellas. Si la cumplen, le será obligatorio al juzgador decretarlas y a las partes les asistirá el derecho de obtener su práctica, así una de éstas renuncie posteriormente a todas o a alguna de ellas.
Esa carga no la cumplió la defensa en el presente caso, pues se limitó a señalar que con el testimonio de Jorge Mauricio Osorio Muñoz pretendía revelar contradicciones, así como otros detalles relevantes para la defensa, cuando lo primero bien puede obtenerlo por vía del contrainterrogatorio, tal como lo establece el numeral 6º del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, en 11001-6000000-2020-01099-02 (8146) JORGE MAURICIO OSORIO MUÑOZ y otros. concordancia con el artículo 393 ibídem, mientras en relación con lo segundo, se trata de una afirmación genérica donde no se especifica la forma como exactamente dicho testigo beneficiará su teoría del caso.
La posibilidad de que la Fiscalía desista del referido testimonio no es óbice para admitirlo a favor de la defensa, pues si el deponente no declara en el juicio perderá objeto todo esfuerzo orientado a rebatir su credibilidad, es decir, no habría razón para buscar eventuales contradicciones en un relato inexistente. Antes bien, en ese caso saldría favorecido el sujeto pasivo de la acción, pues el organismo acusador se expondría a no poder demostrar su teoría del caso.
De todas maneras, como el juez admitió la prueba condicionada a que la Fiscalía desista de la misma, para no vulnerar el principio de la prohibición de reforma en peor resultaba imperioso mantener incólume esa decisión, y de ahí que haya solamente aclarado voto en el presente caso. Con toda atención, Fecha ut supra.