Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA S.A. y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO- Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado en acta n°40 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). 1. ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios Públicos S.A. -en adelante INASSA S.A.- y “Canal Extensia S.A.U.” contra las decisiones proferidas el 5 de abril de 20221, por cuyo medio el Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla negó las solicitudes de nulidad y exclusión probatoria elevadas por aquellos.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según se extracta de lo que ha venido sintetizando esta Corporación2, en lo que al caso concreto refiere: Acorde con el relato efectuado en la resolución fiscal confutada y algunas piezas procesales, mediante labores de investigación realizadas por las autoridades judiciales de España -operación “Lezo”-, se reveló que altos funcionarios3 utilizaron la empresa Canal Isabel II4 para lograr un desfalco de 23’000.000 de euros, por medio de transacciones con sus filiales en América Latina. 1 El expediente ingresó al despacho de la Magistrada Ponente el 16 de septiembre de 2022. 2 Radicado 08001 3120001 2019 00021-00 3 Entre ellos, Ignacio González, expresidente de la Comunidad Autónoma de Madrid. 4 Empresa pública de la Comunidad de Madrid, dedicada a gestionar el ciclo integral del agua en España. Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 2 En Colombia, INASSA S.A., aprovechándose de los privilegios que ostentaba por su posición dominante como accionista mayoritario y calificado, hizo parte de un entramado de corrupción orquestado por un conglomerado societario en detrimento de los recursos públicos destinados al funcionamiento de la compañía prestadora de servicios públicos de acueducto y alcantarillado de Barranquilla -Triple A-, así: El 4 de septiembre de 2000, INASSA S.A. y Triple A S.A. E.S.P. suscribieron un contrato de asistencia técnica, en virtud del que la segunda sociedad mencionada pagó a la primera, alrededor de $236.000’000.000 hasta septiembre de 2017, a pesar de que aquella -INASSA S.A.- no ejecutó las obligaciones allí asumidas. El 22 de diciembre de 2002, las prenombradas empresas firmaron un acuerdo de asesoría denominado “Gestión Ambiental Integral” por $5.294’613.801, cuyo valor canceló Triple A5, no obstante que INASSA tampoco cumplió los deberes asumidos en dicho pacto. Entre los años 2012 y 2015, Edmundo Rodríguez Sobrino -presidente de INASSA- Ramón Navarro Pereira -gerente de Triple A- y Juan de Jesús Reyes -director financiero de Recaudos y Tributos S.A-6, junto con otros directivos y contratistas7, en beneficio propio y de INASSA, abusando de sus funciones, dispusieron fraudulentamente de $29.229’761.912, a través de la creación de 54 órdenes de pedido ficticias respecto de la instalación de medidores, recaudo de cuentas vencidas, normalización de cartera y otros -$23.379’761.912-, 4 convenios de consultoría simulados -$4.500’000.000- 8 y 9 facturas sin evidencia de prestación de servicio alguno -$1.350’000.000-. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Además de la investigación penal que se inició por los anteriores hechos, el ente 5 El pago se concretó a través de una compensación de deudas que tenía la “Sociedad AA Servicios” con Triple A. 6 Empresa que pertenece al grupo INASSA S.A. 7 Julia Margarita Serrano Monsalve, gerente financiera de Triple A S.A. E.S.P., funcionarios de INASSA S.A. y RECAUDOS Y TRIBUTOS S.A., IARCO LTDA. y Edgar Rafael Piedrahita Hernández, propietario de EPSILON LTDA. 8 Con el objeto de realizar “estudio de viabilidad normativa para la aplicación de un mercado regional con base en la resolución CRA628 de 2013”.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 3 acusador igualmente adelanta trámite de extinción de dominio, dentro del que, la Fiscalía 36, el 3 de octubre de 20189 dispuso la suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro sobre 60’376.424 acciones10 que detenta INASSA respecto de Triple A; mientras que el 3 de abril de 2019 presentó demanda de extinción de tal derecho11, con fundamento en la causal 5° del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 -destinación ilícita-. 3.2.
El Juez de Circuito Especializado en la materia de dicha ciudad12 asumió la etapa del juicio -el 11 de abril siguiente-, dispuso las comunicaciones de rigor, el emplazamiento de terceros indeterminados -arts. 137 al 140-13 y correr traslado del artículo 141 ídem14, término en que las partes se pronunciaron, en lo que interesa al asunto objeto de debate, así: INASSA S.A., a través de apoderado, solicitó -el 12 de julio de 201915- dejar sin efectos lo actuado, debido a la falta de notificación al “Canal Isabel II”, entidad pública española domiciliada en Madrid, controlante y matriz del grupo empresarial al que pertenece; además, excluir los medios de convicción que no hayan cumplido las exigencias de legalidad al momento de su recolección. Tópico este frente al que ahondó -el 24 de enero de 202016-, bajo la pretensión de una “nulidad sobreviniente” a partir de la admisión del libelo, para que se retrotraiga hasta la fase inicial y descartar las pruebas trasladadas de la investigación penal n°2528 en las que el ente acusador fundamentó el requerimiento extintivo, al haber sido recaudadas por el Fiscal 5° Anticorrupción quien carecía de competencia, según proveído del 19 de diciembre de 2019, dictado por su Homóloga 42 Delegada ante este Tribunal, posterior a la radicación de la demanda. Postulación que reiteró la representante de “Canal Extensia S.A.U.” -el 27 de agosto ulterior17-, añadiendo que el expediente fue remitido adoleciendo el prenombrado funcionario de facultades para el efecto. 9 Cuaderno medidas cautelares N°1, pp. 3-55. 10 Equivalentes al 82.16% de la composición accionaria de Triple A. 11 Cuaderno principal Fiscalía N°10, pp. 386-449. 12 Cuaderno Juzgado N°1, pp. 5-6. 13 Cuaderno Juzgado N°2, p. 171. 14 Ídem, pp. 292-293. 15 Ídem, “anexo CD-210”, pp. 2-110. 16 Ídem, pp. 65-78. 17 Ídem, pp. 264-285.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 4 - En oposición, el procurador judicial de Triple A S.A. E.S.P. -el 16 de junio de 202018-, señaló que las determinaciones adoptadas en el diligenciamiento punitivo no afectan la acción aquí adelantada, dado su carácter autónomo e independiente, menos aun cuando en aquella nada se dijo respecto de la validez de los elementos suasorios arrimados, sin soslayar que estos gozan de presunción de autenticidad y capacidad demostrativa, cuya valoración en todo caso tendrá lugar en el debate público. 3.3.
El 5 de abril de 2022, el juez negó las peticiones de nulidad19 y, en proveído independiente, descartó la exclusión probatoria20, decisiones contra las que los apoderados de INASSA S.A.21 y Canal Extensia S.A.U.22 interpusieron reposición y, en subsidio, apelación.
4. PROVIDENCIAS RECURRIDAS 4.1. Del auto por cuyo medio negó las nulidades propuestas por el apoderado de INASSA S.A. -ordinal primero-. Consideró el a quo que las pretensiones encaminadas a retrotraer el trámite por falta de notificación de todos los afectados y por las supuestas irregularidades presentadas con las pruebas trasladadas son inviables.
En sustento del primer aspecto, señaló que el carácter reservado de la etapa inicial implica que sus actuaciones no deben ser comunicadas, sumado a que, desde la apertura a juicio, se convocó a las partes e intervinientes, en atención a lo dispuesto en el artículo 138 del C.E.D., razón por la que la empresa española Canal Isabel II ha contado con la oportunidad de acudir al proceso a través de INASSA S.A., su subsidiaria; en otras palabras, ha estado “implícitamente” enterada de las diligencias, sin que sea óbice para que en el momento que lo estime oportuno, asuma su representación en forma directa. 18 Ídem, pp. 206-223. 19 Cuaderno Juzgado N°3, pp. 157-188. 20 Ídem, pp. 189-194. 21 Ídem, pp. 237-280 y 281-303. 22 Ídem, pp. 307-331.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 5 En relación con la segunda crítica, estimó que si bien la Fiscalía 42 asignada ante este Tribunal dejó sin efectos dos proveídos dictados por su homóloga 5° Anticorrupción, su pronunciamiento no repercute en la acción de extinción, por las siguientes razones: (i) es autónoma e independiente a la penal;
(ii) allí nada se dijo respecto de la legalidad de los medios cognitivos recaudados; (iii) la demanda de despojo del dominio no se soporta únicamente en estos, y (iv) será el juzgamiento donde se procederá a su debida contradicción. 4.2. Del pronunciamiento que descartó las exclusiones probatorias solicitadas por la abogada de Canal Extensia S.A.U. -numeral séptimo-.
En criterio del juez de primera instancia no se evidencia ninguna vulneración de garantías fundamentales al momento de recolección de los elementos suasorios, menos aun cuando en las pesquisas de índole punitivo no se ha derruido su legitimidad. 5. IMPUGNACIONES 5.1. Contra el proveído que negó las nulidades Pide el apoderado de INASSA S.A. revocar tal determinación para, en su lugar, retrotraer el trámite hasta la fase inicial ante la aducción de pruebas obtenidas con violación del debido proceso; en su defecto, a partir de la etapa de notificaciones por la deficiente integración del contradictorio.
Como fundamento de su disenso, expone que se debe dejar sin validez lo actuado, incluyendo la presentación de la demanda, toda vez que los medios de convicción trasladados no debieron ser tenidos en cuenta por cuanto el funcionario que adelantó las labores investigativas carecía de competencia para el efecto; de modo que, deben ser excluidos por incumplir los requisitos establecidos en el artículo 132, numeral 3° del C.E.D. Bajo la misma senda, señala que, aunque este Tribunal en decisión del 3 de diciembre de 2020 -por cuyo medio resolvió la apelación interpuesta contra el auto que avaló la legalidad de las medidas cautelares- descartó cualquier irregularidad derivada de las facultades con las que contaba la Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 6 Fiscalía 5° Anticorrupción, lo cierto es que descontextualizó la jurisprudencia, pues, no consideró las diferencias sustanciales que existen entre los funcionarios judiciales del circuito y los especializados y que la compulsa de copias se efectuó luego de que se declarara la nulidad.
En relación con la postulación subsidiaria, refiere que Canal Isabel II ostenta la calidad de afectada, conforme las previsiones del artículo 30 del canon rector, habida consideración de que es propietaria de las acciones perseguidas, dada su condición de controlante del grupo empresarial, tal como aparece inscrito en el certificado de existencia y representación legal de Triple A S.A., por lo que, en el evento de accederse a la pretensión del ente acusador, se estaría desconociendo directamente sus derechos patrimoniales; de ahí que, se encuentra habilitada para buscar la materialización de sus intereses en estas diligencias.
Desde esta perspectiva, colige el opugnante, el juez de primera instancia transgredió el principio de legalidad, al considerar que aquella esta “notificada implícitamente”, forma no contemplada en el artículo 52 ídem; aunado a que la situación de subordinación entre las prenombradas en ningún caso se traduce en que una pueda representar a la otra o viceversa, menos aún, en asuntos judiciales.
De suerte que, su falta de vinculación no solo vulnera las garantías de la matriz, sino de su defendida, en el entendido de que la participación de aquella enriquece la discusión relativa a si se configura o no la causal de extinción invocada por el instructor. 5.2. Contra el auto que desestimó la exclusión probatoria Los abogados de INASSA S.A. y Canal Extensia S.A.U. solicitan al unísono que se reponga parcialmente el numeral primero y, en su totalidad, el séptimo de las decisiones ut supra, para que, en su lugar, se dejen de lado los medios de convicción recaudados por la Fiscalía 5° Anticorrupción, debido a que en el proceso penal se decretó la nulidad de lo actuado por falta de competencia del funcionario para imputar delitos que no podía investigar, vicio que se extiende a los elementos suasorios que recaudó. La segunda en mención pide adicionalmente que el a quo “se pronuncie de fondo sobre la solicitud del punto 3 que se elevó en escrito de oposición a la demanda de extinción de dominio”, consistente en que no se tengan en cuenta las pruebas que no pasaron por el tamiz del juez con función de control de garantías -bajo el régimen de la Ley 906 de 2004-, aunque Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 7 recopiladas al amparo la Ley 600 de 2000, por cuanto los actos especiales de investigación que afecten derechos fundamentales deben regirse por la primera norma en mención. Mecanismos horizontales En autos del 15 de julio de 2022, el funcionario de primera instancia decidió: (i) No reponer el interlocutorio mediante el que negó la nulidad de lo actuado23, tras advertir que no hay argumento alguno que imponga corregir o modificar la determinación impugnada, máxime cuando desde la etapa inicial el ente acusador identificó tanto el bien afectado como la sociedad que detenta su propiedad, quien ha ejercido su defensa, por lo que si existe algún otro que quiera alegar su derecho patrimonial debe comparecer a la actuación “y demostrar la calidad que asevera tener”.
Frente a la invalidez decretada en el diligenciamiento punitivo por factor funcional, indica que no abarcó todas las pesquisas adelantadas; solamente dos resoluciones: una, relativa a la situación jurídica de un investigado, la otra, respecto de la admisión de la demanda formulada por el tercero civilmente responsable, sin pasar por alto que ello no repercute en la acción de extinción de dominio.
Por último, destacó que ningún pronunciamiento puede efectuar en relación con las apreciaciones relativas a la decisión adoptada por su superior el 3 de diciembre de 2020, en el marco de un control de legalidad que, por demás, no varía su criterio. (ii) Declarar improcedente los recursos de reposición incoados contra el auto que no avaló excluir unos medios cognitivos24, por cuanto al tenor de los artículos 63, 65 y 142 del C.E.D., “el auto que niega pruebas en la fase de juicio” únicamente admite apelación. En lo que respecta a la resolución de fondo de la petición elevada por la apoderada de Canal Extensia S.A.U. precisa que en el proveído cuestionado se indicó que se valoraría al momento de dictar el fallo por aludir a la improcedencia de decretar la titularidad en favor del Estado, tópico que atañe definición de la litis. 23 Cuaderno Juzgado N°3, pp. 361-376. 24 Ídem, pp. 379-386.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 8 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Atendiendo la garantía fundamental de doble instancia y la facultad legal asignada por el Código de Extinción de Dominio -arts. 11 y 38-2 de la Ley 1708 de 2014-, esta Corporación decidirá las apelaciones interpuestas y lo que a su objeto resulte inescindiblemente vinculado, en aplicación del principio de limitación -art. 72, inc. 1° ejusdem-. 6.2.
La censura La controversia planteada por los recurrentes se contrae a establecer si el juez de primera instancia negó, conforme a derecho, las postulaciones de nulidad por violación al debido proceso -falta de notificación del auto admisorio de la demanda- y exclusión de las pruebas recaudadas en la investigación penal surtida con ocasión de los hechos que generaron el trámite extintivo dentro de la presente actuación. 6.3.
Cuestión previa Necesariamente debe establecer la Sala, si acertó el a quo al considerar improcedente los recursos horizontales formulados contra el interlocutorio mediante el cual no accedió a “excluir” los elementos suasorios, al tenor de los artículos 63, 65 y 142 del C.E.D. El instituto de la “reposición” fue diseñado por el legislador para que el sujeto procesal al que le asiste interés jurídico exponga su disenso frente a la decisión confutada con el fin de que el mismo funcionario que la profirió examine si, acorde con los argumentos esbozados, hay lugar a modificarla o revocarla, por la configuración de un error judicial que puede corregir sin necesidad de activar las atribuciones del superior jerárquico.
Desde este punto de vista, su ejercicio está supeditado, entre otras exigencias de carácter adjetivo, a que sea viable contra la providencia que se dirige, presupuesto denominado “impugnabilidad objetiva”, que según lo establecido en la Ley 1708 de 2014, Título III “actuación procesal”, Capítulo IV “recursos”, artículo 63 “salvo las excepciones previstas Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 9 en este Código […] procede contra los autos de sustanciación que deban notificarse y contra los interlocutorios de primera instancia”. Precepto que encuentra fundamento en los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, en la medida en que permite optimizar los recursos temporo- económicos que supone acudir a otro nivel jurisdiccional para dirimir una controversia que puede ser reconsiderada por quien la dictó, al no haber tenido en cuenta circunstancias de hecho o de derecho que conducen a resolver el asunto de manera distinta a la inicialmente concluida, lo que responde a la naturaleza falible de los comportamientos humanos en aras de que el error sea rectificado sin mayor desgaste para el aparato judicial.
Óptica desde la que adquiere sentido que se trate de un mecanismo procedente contra los “autos de sustanciación que deban notificarse y contra los interlocutorios de primera instancia”. Cierto es que la disposición en cita limita su viabilidad a las salvedades consagradas en el estatuto rector, verbigracia, la contemplada respecto del que decide la reposición, dado que “no es susceptible de recurso alguno” -art. 64 ídem-.
Tal ejemplo conlleva a afirmar que si la regla general dispone que este tipo de impugnación está dirigido contra todas los proveídos que en primer grado resuelven un aspecto sustancial -interlocutorios-; entonces, los eventos marginales deben estar previstos taxativamente en la norma. Así lo ha señalado la doctrina procesal: Conviene precisar que, en cuanto a la reposición, la regla de procedencia (parámetro de habilitación o autorización de la Ley) respecto de autos es de interpretación amplísima y no restrictiva, lo cual quiere decir que, cuando el legislador pretende expresamente privar de la posibilidad de recurso de reposición a un determinado auto, inequívoca y expresamente así debe señalarlo, mediante fórmulas lingüísticas como “auto no susceptible de ningún recurso”, u otra semejante […]25.
(Destaca la Sala) No ocurre así, con lo consagrado en el artículo 65 ejusdem, que estipula: APELACIÓN. En los procesos de extinción de dominio únicamente procede el recurso de apelación contra las siguientes providencias: 1. La sentencia de primera instancia, en el efecto suspensivo. 2. El auto que niega pruebas en la fase del juicio, en el efecto suspensivo. 25 Mora Quiñonez, F. (2020).
Los recursos procesales ordinarios. Comentarios a su regulación procesal en el Código de Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso. Revista Nueva Época (54), 191-234. Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 10 3. Los demás autos interlocutorios proferidos durante la fase de juicio, en efecto devolutivo. 4. Las decisiones judiciales que denieguen cualquiera de los controles de legalidad establecidos en esta ley, en el efecto devolutivo. 5. El auto que deniegue el recurso de apelación solo será susceptible de recurso de reposición, salvo cuando se trate del auto que niega la apelación de la sentencia de primera instancia, evento en el cual procederá el recurso de reposición y en subsidio el de queja.
(Énfasis ajeno al original) Dicha enunciación, delimita las decisiones que admiten el recurso de alzada y el efecto en el que debe concederse, por ser en principio el instrumento propio de contradicción de las sentencias, como la reposición a los autos, razón por la que desde el Decreto 1400 de 1970 -Código de Procedimiento Civil- se identificó cuáles son los interlocutorios y de sustanciación susceptibles de impugnación por esta vía -art. 35126, hoy art. 321, C.G.P.27 -, comprensión desde la que debe ser entendida su configuración en la Ley 1708 de 2014.
En este contexto, el artículo 142 del canon rector de Extinción de Dominio, establece: DECRETO DE PRUEBAS EN EL JUICIO. Vencido el término de traslado previsto en el artículo anterior, el juez decretará la práctica de las pruebas que no hayan sido recaudadas en la fase inicial, siempre y cuando resulten necesarias, conducentes, pertinentes y hayan sido solicitadas oportunamente.
Así mismo, ordenará tener como prueba aquellas aportadas por las partes cuando cumplan los mismos requisitos y hayan sido legalmente obtenidas por ellos y decidirá sobre los puntos planteados. El juez podrá ordenar de oficio, motivadamente, la práctica de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y necesarias. El auto por el cual se niega la práctica de pruebas será susceptible del recurso de apelación. (Destaca la Sala) 26 ARTÍCULO 351.
PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, excepto las que se dicten en equidad y las que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, si fuere procedente este recurso. Los siguientes autos proferidos en la primera instancia podrán ser apelables: 1. El que rechaza la demanda, su reforma o adición, o su contestación. 2.
El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. 5. El que niegue el trámite de un incidente autorizado por la ley o lo resuelva, el que declare la nulidad total o parcial del proceso y el que niegue un amparo de pobreza […] 27 ARTÍCULO 321.
PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. […] 6.
El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. […] Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 11 Inciso este último cuya literalidad de ninguna manera impide interponer reposición contra tal proveído, pues, su estructuración gramatical no incluye negación alguna; solamente, bajo una hermenéutica sistemática con el artículo 65 ídem, indica que, entre los interlocutorios que admiten apelación se encuentra el que niega la práctica de una prueba, así como el que “decide sobre [su] exclusión”, por tratarse de una determinación que resuelve un asunto sustancial en fase de juicio.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha recordado: Contra la denegación de nulidad y de pruebas proceden los recursos de reposición y apelación según los artículos 191 y el literal b, numeral 1º, del artículo 193 de la Ley 600 de 2000, y el de reposición contra la determinación de decretar la práctica de pruebas en el juicio, a la luz de lo ordenado por los artículos 176 y 189 ibídem28. […] la actual línea jurisprudencial de la Corte ha precisado que contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, a menos que se discuta su exclusión en virtud de la cláusula del artículo 23 -Ley 906 de 2004-, en cuyo caso procede la reposición y la apelación (Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP812- 2016, rad. 47469 y AP2901-2019, rad. 55139)” 29.
(Negrilla fuera de texto) Bajo tal rigor, erró el juez de primera instancia al declarar improcedente el mecanismo horizontal incoado contra el auto mediante el que no accedió a apartar unos elementos de convicción, por considerar que la integración de los artículos 63, 65 y 142 del C.E.D. conlleva a sostener que tal determinación únicamente es susceptible de alzada; lectura restrictiva que se advierte del todo equívoca.
Irregularidad que constituye vulneración de los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia, en la medida en que quebranta la estructura del juzgamiento, al no desatar un recurso contemplado en la ley y privar a las partes de su legítimo ejercicio con la correlativa prerrogativa de obtener una resolución de fondo, como lo ha reiterado esta Sala de Decisión30 con criterio mayoritario en la Corporación. De suerte que no queda otro camino que dar aplicación a las previsiones del artículo 82 del Código de Extinción de Dominio, en cuanto, “serán objeto de nulidad las actuaciones irregulares que ocasionen a los sujetos procesales intervinientes un perjuicio que no pueda 28 En Sala Especial de Primera Instancia: CSJ AEP, 20 ene. 2021, rad. 00255; además: AEP, 8 jun. 2022, rad. 50683, AEP, 14 oct. 2020, rad. 25.808;
AEP, 21 mar. 2019, rad. 50.698. 29 CSJ AP, 29 sep. 2021, rad. 60.140, AP, 5 dic. 2016, rad. 48.178. 30 En algunas providencias se ha planteado que, en estos eventos, la reposición es improcedente (radicado 110013120001201600101-02); mientras que en otras se ha reconocido su viabilidad (110013120001201800123-01). Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 12 ser remediado por otra vía o que impida el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos en la Constitución y esta ley”, cuya declaratoria se orienta por las siguientes reglas -art 86 ídem-: 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la contradicción. 2.
Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales del trámite o del juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad la persona que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5.
Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo. Principios que al concurrir en el sub examine -instrumentalidad, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad- imponen dejar sin efecto el auto por cuyo medio el a quo declaró improcedentes los recursos de reposición formulados contra el interlocutorio que negó excluir unos medios de convicción; por consiguiente, se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para que en forma inmediata se pronuncie sobre los mecanismos horizontales incoados.
Lo anterior no obsta para precisar que, ciertamente como afirma la apoderada de Canal Extensia S.A.U., en su escrito solicitó que se resuelva el punto tercero de su escrito de oposición, relativo a que, “se excluyan las pruebas que no obstante fueron recopiladas bajo la égida de la Ley 600 de 2000, no pasaron por el tamiz del juez con función de control de garantías, según el Código de Procedimiento Penal del año 2004”.
Aspecto que no fue abordado por el funcionario, al confundirlo con la pretensión por ella formulada en dicho ordinal -declarar improcedente la acción de despojo-, que, en todo caso, bien podría ser analizado al dictar sentencia, luego de finalizar el debate público. Así, entonces, procederá la Sala a pronunciarse sobre la nulidad formulada por falta de notificación del auto admisorio de la demanda -resuelta en proveído independiente-.
Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 13 6.4. De la integración del contradictorio La Fiscalía 36 Especializada de Extinción de Dominio presentó demanda contra el 82.16% de la composición accionaria de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., en cabeza de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., por considerar que fueron destinadas por esta, filial de la compañía española Canal Isabel II, para conformar un entramado de corrupción dirigido a obtener un provecho económico ilícito -a través de la celebración de contratos (incumplidos y simulados), la creación de órdenes de pedido ficticias y facturas sin evidencia de prestación del servicio-, en detrimento de la primera, encargada del tratamiento, abastecimiento y recolección de aguas en dicha ciudad de Colombia.
Descripción fáctica de la que se extrae la existencia de un grupo empresarial que, según la Ley 222 de 1995, se caracteriza por el control de la matriz, así como la unidad de propósito y dirección de todas las vinculadas, regulado en dicha norma así:
ARTÍCULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. En consonancia con el artículo 260 del Código de Comercio, que estipula: SUBORDINACIÓN. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
De donde refulge diáfano que las sociedades que integran un conglomerado de esta naturaleza, aunque enlazadas por la controlante, son jurídicamente independientes, pues, […] cada sociedad perteneciente al grupo conserva su singularidad, individualidad, autonomía e independencia societaria […] Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 14 […] desde el punto de vista técnico-económico, administrativo y jurídico, ella se resuelve en una pluralidad de organizaciones autónomas, cada una de las cuales tiene desde el punto de vista jurídico, su propia individualidad y una personalidad propia”. Esto es entonces, que cada sociedad tiene sus propios derechos y obligaciones, y lo que realice cada sociedad singularmente, la perjudica o beneficia solo a ella y no a las restantes del grupo, es decir, si existen acreedores, estos no podrían perseguir a las sociedades restantes del grupo; tienen autonomía jurídica.
Pero tal pluralidad se conjuga con lo económico para generar rentabilidad, o sea que aunque exista una pluralidad de organización, son los elementos de unidad y de conjunto los que nos permiten ver la existencia de un grupo de sociedades o grupo empresarial31. Es así como existe una responsabilidad limitada, muestra de ello es que, en el marco de una situación de grupo, no se puede demandar principal ni subsidiariamente a la matriz, salvo en situaciones de insolvencia o liquidación judicial, tal como lo contempla la Ley 1116 de 200632; no obstante, en materia de extinción de dominio, dicha regla es diferente, por cuanto el extremo pasivo de la relación jurídica procesal debe estar integrado por quien ostenta la calidad de afectado, definida en el canon rector así: ARTÍCULO 1o.
DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 1. Afectado. Persona que afirma ser titular de algún derecho sobre el bien que es objeto del procedimiento de extinción de dominio, con legitimación para acudir al proceso […] Tal concurrencia a la actuación se encuentra consagrada en el artículo 138 ídem -modificado por el 41 de la 1849 de 2017-, en los siguientes términos: NOTIFICACIÓN DEL INICIO DEL JUICIO.
El auto que admite la demanda para el inicio del juicio se notificará personalmente al afectado, al agente del Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la forma prevista en el artículo 53 de la presente ley. Ante este panorama, en el asunto sometido a consideración, el patrimonio perseguido son 60’376.424 de acciones tipo C de la compañía Triple A S.A. E.S.P. cuya titularidad 31 Montiel Fuentes, C.M. (2009).
Acercamiento al concepto de Grupos Empresariales: Concurrencia de Elementos para su Existencia. Revista E-Mercatoria 8(1). Extraído de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/2038 32 ARTÍCULO
61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente […] Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
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ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 15 detenta INASSA S.A.; sin embargo, esta pertenece a un conglomerado conformado, en lo que interesa al objeto de debate, así: Diagrama que se deriva de la información contenida en los certificados de existencia y representación legal de cada una, donde se registra lo siguiente: Empresa Fecha del certificado Situación de control registrada Triple A S.A. E.S.P. 20/05/2019 (Cámara de Comercio de Barranquilla) “Que por documento privado del 29/03/2016, otorgado en Barranquilla, inscrito en esta Cámara de Comercio el 01/04/2016 bajo el número 303.558 del libro respectivo, consta que la sociedad: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. Sigla: TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. Esta vinculada a un grupo empresarial, cuyo controlante es: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.A. Sigla INASSA”33. 15/09/2021 “Que por Documento Privado del 13/05/2019, otorgado en Bogotá, inscrito en esta Cámara de Comercio el 20/05/2019 bajo el número 363.708 del libro respectivo, consta que la sociedad SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. Sigla: TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. hace parte del GRUPO EMPRESARIAL cuyas vinculadas son […] y SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.A. Sigla INASSA está vinculada a un grupo empresarial, cuyo controlante es: CANAL DE ISABEL II Domicilio: Madrid – España. Fecha de configuración: 22 de febrero de 2002”.
“Que por resolución No.302-004581 de fecha 09/07/2020 y Resolución No. 300-005553 de fecha 09/09/2020 de la Superintendencia de Sociedades de Bogotá, cuya parte pertinente se inscribió en esta Cámara de Comercio, el 30/09/2020 bajo el número 33 Cuaderno Juzgado N°1, p. 269. Canal Isabel II Canal Isabel II S.A. Canal Extensia S.A.U. INASSA S.A. Triple A Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 16 388.342 del libro respectivo, mediante la cual se dispuso: “ORDENAR a la Cámara de Comercio de Barranquilla inscribir en el registro mercantil de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., identificada con NIT. 800.1395.913, que el control por parte de la entidad pública española Canal Isabel II a través de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Inassa cesó el 3 de octubre de 2018”34.
INASSA S.A. 20/05/2019 (Cámara de Comercio de Barranquilla) “Que por documento privado del 13/05/2019, otorgado en Bogotá inscrito en esta Cámara de Comercio el 20/05/2019 bajo el número 363.690 del libro respectivo, consta que la sociedad: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.A. Sigla INASSA Está vinculada a un grupo empresarial, cuyo controlante es: CANAL DE ISABEL II ejerce control directo sobre CANAL DE ISABEL II, S.A. quien a su vez ejerce control directo sobre CANAL EXTENSIA S.A.U. Domicilio: España”35. 17/04/2020 “Que por Documento Privado del 17/12/2003, otorgado en Barranquilla inscrito en esta Cámara de Comercio el 19/12/2003 bajo el número 108.465 del libro respectivo, consta que la sociedad: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.A. SIGLA INASSA Está vinculada a un grupo empresarial, cuyo controlante es: CANAL EXTENSIA S.A.”36.
CANAL EXTENSIA S.A.U. 21/02/2019 (Registro mercantil de Madrid) “La sociedad de esta hoja es unipersonal, siendo su socio único CANAL DE ISABEL II S.A., con N.I.F: A86488087”37 De lo anterior se colige que Canal Isabel II y Canal Isabel II S.A. también ostentan la condición de afectadas en el trámite de extinción de dominio, dadas las acciones que tienen sobre Canal Extensia S.A.U. y esta, a su vez, en INASSA S.A., cada una con personalidad jurídica distinta; de suerte que sus intereses patrimoniales se verán alcanzados en el eventual caso de que se dicte sentencia favorable al Estado.
Por ello, su convocatoria al juicio es indispensable al configurarse un litisconsorcio necesario para cuyos efectos, en tanto dicho instituto no se encuentra previsto en el C.E.D., habrá de acudirse, por remisión del artículo 26 numeral segundo, inciso 2°, al Código General del 34 Cuaderno Juzgado N°3, p. 119. 35 Cuaderno Juzgado N°1, pp. 276-277. 36 Cuaderno Juzgado N°2, “anexo CD-151”, p. 12. 37Ídem, “anexo CD-195”, p. 116.
Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 17 Proceso -debe aclararse que, según las reglas de integración de esta disposición, aplicaría de preferencia la Ley 600 de 2000 que tampoco contempla tal figura-, como a continuación se transcribe: LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.
(Destaca la Sala) Tal circunstancia ha sido conocida desde el inicio de la actuación, pues la Fiscalía enunció en su demanda la situación de grupo entre las prenombradas compañías, aunado a que el abogado de INASSA S.A. lo alegó desde el 12 de julio de 2019, cuando ni siquiera se había agotado el traslado de que trata el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, por lo que debió ser atendida desde ese momento.
Y, aunque el a quo consideró que se surtió una notificación “implícita”, lo cierto es que el control, unidad de propósito y dirección no desdibuja la personalidad jurídica independiente de cada una, sin que se haya acreditado que alguna de las comparecientes este facultada para representarlas judicialmente, razón por la que no es viable acoger el criterio de primera instancia; tampoco se puede dejar de lado que el Código de Extinción de Dominio exige la comunicación personal del auto admisorio del libelo a los afectados.
Con todo, no se accederá a la petición invocada, por cuanto la ley consagra las maneras para subsanar dicha irregularidad en el inciso segundo de la precitada norma, permitiendo mantener a salvo los derechos del debido proceso, defensa y contradicción de las partes, al tiempo que ampara lo actuado hasta ahora. Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros.
Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 18 Así, se dispondrá surtir el enteramiento correspondiente frente a Canal Isabel II y Canal Isabel II S.A., con estricto apego a lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes del estatuto rector, además, conceder el término de diez (10) días para que se pronuncien sobre causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, aporten y soliciten pruebas, y formulen observaciones al escrito introductor respecto al cumplimiento de sus requisitos -art. 141 ídem-, interregno durante el que el diligenciamiento permanecerá suspendido.
Consecuencia esta última que impone a las autoridades actuar con celeridad, eficacia y eficiencia de cara a los poderes que otorga el artículo 60A de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-38 para evitar cualquier dilación injustificada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Extinción de Dominio, RESUELVE Primero: DEJAR SIN EFECTOS el auto del 15 de julio de 2022, por cuyo medio el Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla, declaró improcedente los recursos de reposición formulados contra la decisión que negó la exclusión probatoria para que, en su lugar, se pronuncie de fondo sobre los mecanismos horizontales instaurados por los apoderados de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios Públicos S.A. y Canal Extensia S.A.U. 38 ARTÍCULO 60A.
PODERES DEL JUEZ. Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el Juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos: 1. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales. 3.
Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio. 4. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias. 5.
Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso.
PARÁGRAFO. El Juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso. Radicado: 08001 3120001 2019 00019-01 Afectados: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. - INASSA y otros. Decisión: CONFIRMA auto que negó solicitud de nulidad,
ORDENA devolver actuación y surtir notificaciones 19 Segundo: CONFIRMAR el interlocutorio mediante el que la prenombrada autoridad judicial el 5 de abril de 2022 negó la solicitud de nulidad elevada por el apoderado de INASSA S.A. Tercero: ORDENAR al a quo notificar a las empresas Canal Isabel II y Canal Isabel II S.A. del auto admisorio de la demanda, con estricto apego a lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, así como correr en el traslado de que trata el artículo 141 del mismo canon, lapso durante el que el proceso permanecerá suspendido.
Cuarto: Contra este auto no proceden recursos. Discutido y aprobado en conferencia virtual. Comuníquese, cúmplase y devuélvase la actuación a su lugar de origen. Los magistrados, ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO