REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 61 08 112 2019 80005 01. Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito. Acusado: JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros.
Asunto: Apelación sentencia con terminación anticipada. Decisión: Confirma Acta No. 083 Bogotá D.C. Mayo veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como coautor de los delitos de hurto calificado agravado y como autor de los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte y municiones, en virtud de un acuerdo alcanzado entre las partes. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: ” Conforme con lo consignado en el escrito de acusación y verbalizado en la respectiva audiencia, se contrae a los siguientes hechos: El 4 de julio de 2019 se puso en conocimiento de la Seccional de Investigación Criminal Sijin Mebog la existencia de una estructura delincuencial dedicada a cometer hurtos a residencias, a establecimientos de comercio y a obras de construcción en la ciudad de Bogotá bajo la modalidad de “atraco” y con “violencia de cerraduras”, la cual se conocía como “Los Gatos”.
Así mismo, que había cursado una investigación al respecto donde se logró la captura de la mitad de los integrantes de dicha organización criminal. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 2 Por otra parte, la persona que dio a conocer la existencia de la precitada banda delincuencial, argumentó que mantuvo un vínculo cercano con estas personas desde hacía varios años, en el entendido que residían en el mismo sector de la ciudad, aportando varios abonados telefónicos para la investigación. En la misma oportunidad la fuente informó que el objeto de la estructura criminal era el hurto de maquinaria de construcción y que al líder de la organización se le apodaba “Alias Largo”, quien financiaba la actividad delincuencial por cuanto se dedicaba a la compra y venta de dichos elementos.
Así entonces, se tiene que los hechos objeto de la presente diligencia y en los que participó ÁNGEL PRIETO como integrante de la organización “Los Gatos”, se limitan a los siguientes: Primer hecho: el 12 de diciembre de 2019 en inmediaciones de la carrera 18 No. 3 sur, el señor Juan Pablo Calderón Arzuaga, quien no estaba para el momento de los hechos, fue víctima del hurto de un martillo demoledor de su propiedad que se encontraba en el almacén de una obra protegida por poli sombra, la cual encontró violentada.
La victima informó que el precitado objeto material del hurto ascendió a la cuantía de $1.800.000 y de igual manera tasó los daños y perjuicios en la suma de $1.800.000. En esta oportunidad, como sujetos activos del ilícito participaron Cesar Augusto Mayorga Lancheros y JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Segundo hecho: el 17 de diciembre de 2019 en la calle 18 No. 77 – 51, al interior de un container donde funcionaba la sala de ventas de la constructora Activos Capital S.A.S, el señor Daniel Oswaldo Ramírez Lozano luego de regresar de almorzar junto con su compañera Katherin Donato Barragán, se percataron de que la puerta de ingreso de la sala de ventas fue violentada, por lo que advirtieron que hacía falta varios elementos, entre ellos, un (1) computador todo en uno HP 14” HD (1366x768) Anti Glare, Led Backlight; un (1) celular marca Samsung Galaxy J7, un (1) morral marca Totto, un (1) computador portátil marca Lenovo Thinpack, un (1) bolso marca Studio F, una (1) billetera marca Vélez, una (1) cedula de ciudadanía, un (1) carné del trabajo, un (1) carné de la universidad, un (1) Kit de maquillaje, dos (2) plumas Lamy y $500.000 en efectivo.
Por lo anterior, establecieron como cuantía total del hurto la suma de $7’600.000 y por concepto de daños y perjuicios un total de $15.234.000. Hechos en los cuales resultaron vinculados JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO, Cesar Augusto Mayorga Lancheros y Fredy Bernal López. Tercer hecho: el 8 de febrero de 2020 en inmediaciones de la carrera 7 No. 126-30, el señor Siervo Tulio González Gacha se encontraba haciendo un recorrido por su lugar de trabajo en el lote de la Reserva de la Sierra, momento en el que observó que tres sujetos con armas de fuego ingresaron al lugar, lo amordazaron, lo despojaron de su arma de dotación y lo amedrentaron con uno de los elementos bélicos, por lo que, una vez pasados treinta minutos, el compañero que le recibía turno, esto es, el señor Joel López lo auxilió. Posteriormente verificaron el lugar y se percataron que hacía falta varias herramientas, entre ellas, un (1) compresor con capacidad 250 CFM Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 3 marca Lerol, una (1) bomba de Lanzado marca Mayco hodómetro, un (1) revolver marca Llama Martial calibre.38, serie IM4860; un (1) radio marca Kemwood, equipos de lanzado y $380.000 en efectivo. De ello se estableció como cuantía total del hurto la suma de $107’000.000, desconociéndose el valor por daños y perjuicios.
Situación fáctica en la que resultó como participe JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Posteriormente con la información aportada y las labores desplegadas por policía judicial, se logró identificar el rol y participación de los prenombrados en los hechos descritos, de la siguiente manera: Cesar Augusto Mayorga Lancheros, identificado con cedula ciudadanía No. 1.000.000.256, reconocido como uno de los líderes de la organización, tenía la labor de intimidar, amarrar y aprisionar a las víctimas para que entregaran los elementos de valor.
Fredy Bernal López, identificado con cedula ciudadanía No. 1.030.528.939, era la persona encargada de comercializar y vender los elementos que hurtaban alias “César” y alias “Orlando”. JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO, identificado con cedula ciudadanía No. 79.653.355, tenía a su cargo la coordinación de la ejecución de las conductas punibles mediante la ubicación de puntos ciegos y la vigilancia de cualquier reacción de las autoridades.”1.
(Errores del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 11 de marzo de 2020 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se imputó a los señores FREDY BERNAL LÓPEZ y CESAR AUGUSTO MAYORGA LANCHEROS en calidad de coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, en calidad de autores, de acuerdo con los arts. 239, 240 inc. 1° No. 3 e inciso 2°, 267 No. 1°, 340 y 31 del C.P. A su vez, a JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO, como coautor de hurto calificado agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones agravado, verbo rector, tener, estos, como autor, de acuerdo con los arts. 239, 240 inc. 1 Documento digital “57FalloJosé Orlando Angel Prieto – Sentencia condenatoria por preacuerdo – concierto para delinquir y otros – Revisado.pdf.” Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 4 2° No. 3 e inc. 2°; 267 No. 1°, 340, 365 inc. 3° No. 7° y 31 del C.P. Cargos que no aceptó2. 3.2.- La Fiscalía 383 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Especial de Estructura de Apoyo radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 31 Penal del Circuito de esta ciudad3, ante el cual se realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación el 26 de junio de 2021.
En esta audiencia, la fiscalía, entre otros, eliminó el agravante contemplado en el numeral 7° del inc. 3° del art. 365 del C.P. a JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO4. 3.3.- La audiencia preparatoria fue convocada para el 20 de agosto de 2021; en esa fecha, a solicitud de la fiscalía, se varió la diligencia y se presentó un preacuerdo alcanzado con los procesados CESAR AUGUSTO MAYORGA LANCHEROS y FREDY BERNAL LÓPEZ5, el cual fue aprobado en audiencia del 11 de octubre de 20216, razón por la que se dispuso la ruptura de la unidad procesal.
Para el aquí procesado se mantuvo este radicado, mientras que para los señores MAYORGA y BERNAL se asignó el CUI 11001 61 00 000 2021 00128. 3.5.- La audiencia preparatoria dentro de este asunto estaba programada para el 6 de junio de 2022; pero en esa fecha la fiscalía, nuevamente, solicitó la variación del objeto para presentar un preacuerdo alcanzado con el procesado, con el que se degradaría su participación de autor a cómplice en las tres conductas acusadas y, exclusivamente, para efectos de la tasación de la pena.
El acuerdo fue aprobado por el juzgado de conocimiento y en la misma fecha se corrió traslado del art. 447 del C.P.P7. 2 Documento digital “04ActaAudienciaConcentrada.pdf”. 3 Documento digital “06ActaDeReparto.pdf.”. 4 Documento digital “37.ActaDeFormulaciónDeAcusación.pdf”. 5 Documento digital “39ActaAudienciaPreparatoria.pdf”. 6 Documento digital “42ActaAudienciaPreparatoria.pdf”. 7 Documento digital “55ActaPreacuerdo20220606.pdf”.
Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 5 3.6.- La sentencia se profirió en audiencia del 22 de julio de 2022 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación8. 3.7.- Concedido el recurso y remitido a esta corporación, correspondió por reparto a la sala que preside el magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA; quien, mediante auto del 6 de marzo de la anualidad, lo remitió a esta sala, por haber conocido, en segunda instancia, el proceso con radicado 11001 60 00 000 2021 00128 01. 3.8.- El asunto fue recibido en este despacho el 8 de marzo de la anualidad y por, en efecto, haber conocido del precitado radicado, se asumió competencia del mismo. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO fue condenado a las penas de ochenta y ocho (88) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y doce (12) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, como coautor del delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos como autor.
Se le negó la concesión de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional y del beneficio de la prisión domiciliaria. Sobre lo que es objeto de apelación, para determinar cuál sería el delito base, se individualizó la pena para cada una de las conductas acusadas: En relación con el delito de hurto calificado y agravado, según los arts. 239, 240 inc. 1° numeral 3° e inc. 2° y 267 numeral 1° del C.P. se 8 Documento digital “56ActaLecturaFallo20220722.pdf”.
Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 6 individualizó el acaecido el 8 de febrero de 2020, por ser el más grave al haberse incurrido en violencia sobre las personas. El inciso segundo del art. 240 tiene un rango punitivo de noventa y seis (96) a ciento noventa y dos (192) meses de prisión, el cual, de acuerdo con el agravante del art. 267, debe aumentarse de la tercera parte a la mitad, es decir, es de ciento veintiocho (128) a doscientos ochenta y ocho (288) meses de prisión. Ahora, como el acuerdo implicó la degradación de autor a cómplice, los extremos se afectan por el inciso 3° del art. 30 del C.P. y deben ser disminuidos de una sexta parte a la mitad, quedando de sesenta y cuatro (64) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión. Dividido en cuartos, se tomó el mínimo (de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses), y se impuso la pena en el rango mínimo, en atención a la colaboración del procesado con la administración de justicia. El procesado indemnizó a las víctimas por lo que se aplicó el art. 269 del C.P., concediendo una rebaja de la mitad de la pena, por cuanto la indemnización se materializó casi dos años después de la comisión de los hechos.
Con todo, la pena quedó individualizada en treinta y dos (32) meses de prisión. En relación con el delito de concierto para delinquir, el art. 340 del C.P. señala un rango punitivo de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses de prisión. Los cuales, se deben afectar por el inc. 3° del art. 30 del C.P. en razón al acuerdo, es decir, disminuirse de una sexta parte a la mitad, por lo que quedan de veinticuatro (24) a noventa (90) meses de prisión. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 7 Dividido el rango en cuartos, la pena se ubicó en el mínimo (de veinticuatro (24) a cuarenta (40) meses quince (15) días) y se fijó en el mínimo, esto es, veinticuatro (24) meses. En relación con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el art. 365 del C.P. señala un rango punitivo que va de ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, que igualmente debe ser afectado por la calidad de cómplice obtenida por el preacuerdo, por lo que queda de cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses de prisión. Dividido en cuartos, se ubicó en el mínimo (de cincuenta y cuatro (54) a setenta (70) meses y quince (15) días de prisión) y dentro de este en el rango mínimo, es decir, en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Individualizadas las conductas, se tomó la más grave: la señalada para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, que quedó establecida en cincuenta y cuatro (54) meses, a los cuales se le aumentan ocho (8) meses por cada uno de los hurtos (3 en total), es decir, veinticuatro (24) meses, más diez (10) meses por el delito de concierto para delinquir, por lo que se impone una pena definitiva de ochenta y ocho (88) meses de prisión. Mismo lapso que se impuso para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas9. 5.- DE LA APELACIÓN La defensa solicita se modifique la pena impuesta, en atención a que, si bien, se tomó como pena base la señalada para el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con el art. 267, no se tuvo en cuenta que la figura de la reparación del art. 269 del C.P. es post delictual, por lo que debe aplicarse después de “realizar la suma 9 Documento digital “57FalloJosé Orlando Angel Prieto – Sentencia condenatoria por preacuerdo – concierto para delinquir y otros – Revisado.pdf.” Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 8 aritmética de cada una de las conductas punibles en este caso” y a todos los delitos que fueron objeto de acusación. Así, debe partirse de la pena señalada para el hurto, por ser este el más grave (32) y adicionar diez (10) meses por cada uno de los dos restantes delitos, para un total de cincuenta y dos (52) meses.
Además, a los otros procesados por estos hechos se les reconoció un mayor descuento punitivo, por lo que, por igualdad, debería reconocerse a este procesado el mismo porcentaje de descuento10. 6.- NO RECURRENTES La apoderada de victimas solicita se mantenga la decisión, en atención a que la pena impuesta es eficaz, busca la reinserción social y se encuentra dentro del marco de la legalidad11. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra una sentencia proferida por un juzgado del circuito.
Para resolver el recurso, la sala: i) identificará los criterios legales y jurisprudenciales sobre la prohibición de reforma en perjuicio al procesado cuando es el único apelante y la aplicación de la rebaja del art. 269, para luego, ii) dar respuesta a los argumentos de la defensa. 7.1.- Sobre la prohibición de reforma peyorativa para el apelante único, la jurisprudencia ha señalado: 10 Documento digital “ActaLecturadeSentencia20220722.pdf”. 11 Ibídem.
Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 9 “La Jurisprudencia de la Corte se ha referido a esta temática. Lo ha hecho bajo la consideración de que los principios no admiten excepciones. Habría que decir, por lo tanto, que la posibilidad de su inaplicación solo sería posible en caso de presentarse un conflicto entre principios de igual jerarquía, tensión que ya la Sala ha abordado al preferir el de la reforma en peor sobre el de legalidad (SP del 12 de dic. de 2012, rad. 35487), debate en el que, se debe agregar, en el fondo subyace un mal entendido, pues la prohibición de reforma peyorativa no contradice, sino que es la genuina manifestación del principio de legalidad del trámite, como igualmente no niega el debido proceso, al ratificar las condiciones materiales de validez del proceso como es debido.
Conforme a la línea jurisprudencial sobre la materia, si el objeto del recurso propuesto por el apelante único es mejorar su situación, no está permitido anular la actuación en nombre de las garantías judiciales para propiciar que nuevamente se dicte una decisión, cumpliendo formalmente el trámite, pero liberando al superior de la prohibición de hacer más gravosa la situación del recurrente único, como si la decisión favorable, que no se puede desconocer al no ser ese tema materia de control por vía del recurso, dejara de existir para habilitar que la situación jurídica del sindicado se desmejore.
Sería algo así como sostener que se protege la garantía en defensa de la institucionalidad formal bajo una concepción funcionalista del debido proceso, para imponerla sobre el contenido material del principio que deja a salvo al recurrente único, incluso ante equivocaciones del sistema judicial. Expuestos esos antecedentes, se debe señalar que la non reformatio in peius, como principio y fundamento del proceso penal, impide que con consideraciones atinentes al debido proceso o al principio de legalidad se desconozca el núcleo de protección del principio constitucional y que en nombre de otros criterios de menor nivel se desconozca la situación favorable reconocida al acusado cuando es recurrente único, sea al resolver el recurso de apelación o el extraordinario de casación”12.
Sobre la rebaja por reparación, de acuerdo con el art. 269 del C.P. la Corte Suprema de Justicia he referido: “El artículo 269 del Código Penal establece un mecanismo post delictual de reducción de pena para los delitos contra el patrimonio económico en los que el sujeto activo repare integralmente al perjudicado con la conducta, antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia. La concesión de la rebaja prevista en la citada norma requiere los siguiente elementos: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia;
(ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible, o en su defecto, la cancelación del valor del mismo, y que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. …De otra parte, el monto de la disminución (de la mitad a las tres cuartas partes) en las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico, depende del momento en el que se haya materializado la indemnización y 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 58.141 del 30 de noviembre de 2022. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 10 del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerlo, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala. (CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243).
En síntesis, quien aspire a beneficiarse con la rebaja de pena prevista por el legislador en el artículo 269 citado, deberá, además de restituir el objeto material del delito o su valor, indemnizar los perjuicios ocasionados al perjudicado, antes de la emisión del fallo de primera instancia.”13. 7.2.- De acuerdo con lo anterior, entra la sala a resolver la apelación presentada por el abogado defensor.
Con ese objeto, deberá: i) hacerse una precisión inicial en relación con el beneficio otorgado, para luego; resolver los argumentos del recurrente, que pueden dividirse en dos: ii) la no aplicación del art. 269 del C.P. (reparación) a la totalidad de delitos acusados y iii) la dosificación en estricto sentido. 7.2.1.- Precisión inicial Si bien, no es objeto del recurso, advierte la sala que el acuerdo alcanzado por las partes implicó para el procesado una rebaja mayor a la permitida en la etapa en la que se encontraba el proceso, pues, pese a que se había citado para adelantar audiencia preparatoria, etapa en la que solo podía concedérsele una rebaja de la tercera parte, se aplicó la figura de la complicidad, lo que ocasionó que se rebajara en la mitad el mínimo de los rangos punitivos.
Con todo, no es posible en este estadio procesal corregir tales desatinos y omisiones, por cuanto el preacuerdo se validó judicialmente, decisión contra la que no se interpuso recurso y, en esta instancia, solo apela la defensa, lo que impide, bajo el principio de la non reformatio in pejus, desmejorar la situación del apelante único.
No obstante, deberá hacerse un llamado de atención a las partes y al juez para que se abstengan de pactar acuerdos que superen los topes máximos según la etapa en la que se encuentre el proceso, pues ello 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 50.659 del 8 de julio de 2020. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO.
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 11 desprestigia las figuras que regulan las terminaciones anticipadas y, consecuentemente, la justicia. 7.2.2.- Sobre la aplicación del art. 269 del C.P. Cuestiona el recurrente que, pese a que la acusación se hizo por varios delitos, la rebaja por reparación señalada en el art. 269 del C.P. solo se aplicó al delito de hurto, pues por ser una figura de naturaleza post delictual, debió aplicarse luego de haber realizado la totalidad de operaciones aritméticas y tener la pena debidamente individualizada para todos los delitos.
En efecto, la rebaja por reparación del precitado artículo es una figura postdelictual, es decir, no modifica los extremos de la conducta, sino la pena debidamente individualizada. Sin embargo, no por ello en casos de concurso afecta a la totalidad de delitos, pues del tenor literal de la norma se desprende que afecta a “las penas señaladas en los capítulos anteriores”, es decir del capítulo I al IX del Título VII del C.P. dedicado, exclusivamente, a los delitos contra el patrimonio económico.
Aclarado lo anterior, es evidente que el argumento del defensor confunde los distintos momentos de la dosificación. En principio, como lo hizo el juzgado, era necesario individualizar cada uno de los delitos, con el objeto de determinar cuál debía ser el base; ejercicio en el que debía tenerse en cuenta todas las circunstancias que modifican los extremos punitivos, así como las de orden posdelictual, que afectaran a cada uno de los delitos acusados, como es el caso del art. 269 del C.P. Así las cosas, para individualizar el delito de hurto calificado y agravado, la primera instancia tomó los extremos señalados en el segundo inciso del art. 240 del C.P., es decir, de noventa y seis (96) a ciento noventa y dos (192) meses de prisión, que aumentó de acuerdo con el Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 12 agravante del art. 267 del mismo código (de la tercera parte a la mitad), quedando de ciento veintiocho (128) a doscientos ochenta y ocho (288) meses de prisión. Sobre estos, aplicó el beneficio del preacuerdo (de autor a cómplice) por lo que, en aplicación del inciso 3° del art. 30 del C.P., los disminuyó de una sexta parte a la mitad, por lo que quedaron definitivamente establecidos de sesenta y cuatro (64) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión. Sobre los que extrajo los cuartos.
Decidió permanecer en el cuarto mínimo y, de este, seleccionó la pena mínima, es decir, sesenta y cuatro (64) meses de prisión, sobre los que aplicó la rebaja del art. 269, en la mitad, quedando definitivamente individualizada la pena para el delito de hurto calificado y agravado en treinta y dos (32) meses de prisión. Visto lo anterior, resulta claro que se aplicó en debida forma la rebaja por reparación, pues se hizo una vez individualizada la pena, y que, además, se respetó la especificidad de la norma, que solo afecta a los delitos contra el patrimonio público.
Además, su aplicación sí repercutió en un beneficio para el procesado, pues, de no haberse hecho, la pena base hubiera sido la del hurto, por sesenta y cuatro (64) meses, y no la del delito relacionado con las armas de fuego, cuya pena individualizada quedó en cincuenta y cuatro (54) meses. Por todo lo expuesto no le asiste razón al defensor, pues el art. 269 del C.P. solo afecta a los delitos contra el patrimonio económico y la figura fue aplicada en debida forma por la primera instancia. 6.2.3.- Sobre la dosificación. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01.
P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 13 En conexión con el anterior argumento, para el recurrente, como se hizo en primera instancia, debía partirse de la pena del hurto, por ser esta la más grave, y adicionarle diez (10) meses por cada uno de los restantes delitos (2) para un total de cincuenta y dos (52) meses de prisión. Este argumento parte de una premisa falsa, pues la primera instancia no partió de la pena individualizada para el delito de hurto calificado y agravado, sino que tomó como delito base la individualizada para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Adicionalmente, como quedó claro en el numeral anterior, la rebaja por reparación del art. 269 del C.P. solo puede afectar los delitos contra el patrimonio económico, por lo que, en ese sentido no se varía el delito base establecido en la primera instancia, pues, en efecto, la pena mayor, luego de individualizarse, es la señalada para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
El recurrente solicita se aumenten diez (10) meses de prisión, por cada uno de los delitos en concurso, para un total de veinte (20), pues tiene en cuenta solo los delitos de armas y concierto; sin embargo, olvida que el delito de hurto también se acusó y aceptó en concurso; de otra parte, lo solicitado no implica que deba realizarse ninguna variación en relación con lo hecho por la primera instancia, pues esta, en efecto, aumentó el delito base en diez (10) meses por el delito de armas y diez (10) por el delito de concierto, y ocho (8) más por cada uno de los hurtos, los que omite el recurrente.
De otra parte, la defrensa advierte que los procesados que suscribieron un preacuerdo primero recibieron una rebaja de pena mayor, por lo que solicita que, en aplicación del principio de igualdad, se dé una mayor rebaja en este caso. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 14 Sobre el particular, además de la simple mención sobre la obtención de una rebaja mayor, el recurrente no refiere si se trataba de situaciones de hecho y de derecho similares y, en todo caso, olvida que cada proceso sigue su propio curso y que, ante una ruptura, es dable que los dos terminen con consecuencias diferentes, aun cuando ambos se hayan terminado por un acuerdo, pues ello depende, entre otros, de la negociación alcanzada entre las partes y de la valoración que en cada caso haga el juez.
De acuerdo con todo lo expuesto, se debe confirmar integralmente la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo proferido el 22 de julio de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO como coautor de los delitos de hurto calificado agravado y como autor de los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte y municiones a las penas de ocho (88) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y doce (12) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, en virtud de un acuerdo alcanzado entre las partes, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y la prisión domiciliaria.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 15 TERCERO.- En firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
CUARTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al magistrado ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad_2019_80005 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201980005 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Aclaración de voto. J. Pardo. Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 16 ACLARACION DE VOTO.
Radicación: 11001 61 08 112 2019 80005 01. Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito. Acusado: JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. Con el debido respeto con los integrantes de la sala de decisión, me permito exponer mis consideraciones sobre la aclaración de voto manifestada.
De conformidad con el preacuerdo presentado y acorde con los postulados legales que establecen como una de sus finallidades “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, la simetría absoluta de la rebaja con el momento procesal no es lo determinante, sino, que la pena impuesta no se torne irrisoria. Desde la sentencia C-1260 de 2005 se tiene establecido que el juez puede realizar un control de los acuerdos en temas de derechos fundamentales inherentes al derecho fundante - el debido proceso -, permitiendo verificar la realización de los fines de la justicia y el respeto por un mínimo de legalidad, control amplio dirigido a la salvaguarda de la institucionalidad y el prestigio de la administración de justicia. La sentencia SU479/19 de la Corte Constitucional, retoma y amplía lo dicho desde 2005 – 14 años antes – y después de hacer un análisis de las diferentes posturas al interior de la sala penal de la Corte Suprema, frente a la legalidad y los límites de los preacuerdos concluye que la humanización de la actuación penal tamizada por la solución de los conflictos sociales que genera el delito, permite que la Fiscalía y el imputado o acusado lleguen a pactos que impliquen la terminación del proceso y la imposición de pena que no desprestigie la administración de justicia y evite su cuestionamiento.
En este caso concreto, por la pena impuesta, la alusión a la primacía de la no reformatio in pejus por la no interposición de recursos, con referencia en decisiones recientes de la sala penal de la Corte, no se aviene con la sentencia Rad. 11001 61 08 112 2019 80005 01. P/ JOSÉ ORLANDO ÁNGEL PRIETO. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y otros. 17 de unificación de la Corte Constitucional ni con las finalidades señaladas en el artículo 348 del C.P.P. Atentamente, 201980005 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado