REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-60-00-028-2021-03685-01 Procedencia: Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: Homicidio agravado Motivo de alzada: Apelación auto imprueba preacuerdo Decisión: Confirma /Auto No. 277 Acta No. 074 Bogotá D.C, treinta (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el proceso seguido contra Víctor Aveiro Noy Ovalle como presunto autor del delito de homicidio agravado.
HECHOS Consta en el escrito de acusación que el 17 de diciembre de 2021, en las inmediaciones de la calle 73 con carrera 122 (vía pública) barrio Engativá de esta ciudad, aproximadamente a las 7:25 horas de la mañana, se presentó una riña entre David Giovanny Páez Martínez quien con una varilla intentaba repeler el ataque suscitado por Víctor Alveiro Noy Ovalle, este último que Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado con arma cortopunzante hirió a David Giovanny Páez Martínez a la altura del tórax -región precordial-.
Señaló que, la víctima intentó huir del sitio, no obstante, debido a la herida ocasionada cae al piso. Al notar este hecho Víctor Alveiro Noy huye del lugar, siendo capturado posteriormente por agentes de la policía nacional quienes acuden al sitio y ante señalamientos de los testigos realizan su detención. Manifestaron que la víctima es trasladada al CAMI Emaús donde ingresa sin signos vitales.
Indicó que la agresión de Víctor Alveiro Noy Ovalle hacia David Giovanny Páez Martínez, obedeció a que el día anterior, el hoy occiso había tomado un globo de reciclaje que Víctor Alveiro Noy Ovalle dejó en la calle, por lo que, disgustado por esa situación, buscó a la víctima con el fin de lesionarlo. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 18 de diciembre de 2021 ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura y formulación de imputación contra Víctor Alveiro Noy Ovalle como presunto autor del delito de homicidio agravado –arts. 103, 104 numeral 4º del Código Penal-, cargo que no fue aceptado por el imputado.
En la misma audiencia Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el conocimiento correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el cual llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 11 de marzo de 2022 en la cual la Fiscalía especificó que la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal era por motivo fútil.
En audiencia de 19 de octubre de 2022 la Fiscalía presentó preacuerdo suscrito con la defensa conforme al cual, Víctor Alveiro Noy Ovalle aceptaba los cargos que le fueron acusados y a cambio, para efectos punitivos, se le reconocía la disminución contemplada para el exceso en la legítima defensa al tenor del artículo 32, numeral 7°, inciso 2° de la Ley 599 de 2000, la Juez verificó que los términos expuestos correspondían a lo acordado entre las partes, además que se trató de una decisión libre, consciente y voluntaria del procesado.
Realizado lo anterior improbó el preacuerdo. DECISIÓN APELADA1 1 Audiencia 16 de diciembre de 2022. Min. 55:46 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado El 16 de diciembre de 2022 el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá decidió improbar el preacuerdo presentado por la Fiscalía y Víctor Alveiro Noy Ovalle.
Como fundamento de su decisión, señaló que el fiscal no incluyó en la audiencia de formulación de acusación, como circunstancia fáctica, que el procesado hubiera actuado en legítima defensa, sino que reiteró que se había presentado una riña entre víctima y victimario, sin que fuera posible variar la adecuación típica de la conducta debiéndose respetar los hechos acusados por el mismo fiscal, pese a que para ese momento ya contaba con el video que supuestamente daba una base fáctica para incluir dicha causal de exclusión o la disminución punitiva por cuenta del exceso en la defensa.
De igual forma, resaltó lo dicho por la apoderada de víctimas en el entendido que los elementos materiales probatorios no dan cuenta de la legítima defensa, puesto que no existió el acto único que se refleja en el video lo que ocurrió fue una riña en dos momentos diferentes y posterior agresión verbal que no fue grabada, pero que fue acreditada por los testigos entrevistados.
Indicó que, “(…) a partir de ese acuerdo mutuo en que las partes se tranzan en una pelea, se desvirtúa la “injusta agresión” como requisito estructurador de la legítima defensa y por consiguiente su exceso, (…)”. Además “la agresión fue intencional y suficientemente provocada por Víctor Alveiro Noy Ovalle, ya que existía un móvil para causar un grave Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado daño al joven reciclador, estructurado por que el día anterior había tomado un globo de material de reciclaje por el que el acusado debía responder;
(…), fue con una varilla que no tenía la potencialidad de cegar la vida del procesado, razón por la cual, la supuesta defensa tampoco fue proporcional al ataque.” Manifestó que, aunque en el presente asunto exista un mínimo probatorio para acreditar que Víctor Alveiro Noy Ovalle actuó en legítima defensa, se descarta la factibilidad de la atemperante punitiva consagrada en el inciso 2° del numeral 7° del art. 32 de la Ley 599 de 2000, el cual está relacionado con el exceso en la legítima defensa y por este motivo también se deberá improbar el preacuerdo.
EL RECURSO La Fiscalía presentó recurso de apelación; solicitó revocar la decisión del a quo y en su lugar se apruebe el preacuerdo ello en la medida que la juez de primera instancia no atendió a las condiciones pactadas entre las partes, las cuales eran, por un lado, la aceptación de los hechos y su calificación como homicidio agravado cometido por el acusado, a cambio de la simple rebaja punitiva contemplada por la ley para el evento del exceso en la legítima defensa.
Refirió que en el auto apelado no se discutió la existencia de alguna trasgresión a derechos o garantías fundamentales que sustente la improbación, sólo la referencia sobre si existió base fáctica que dé lugar a Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado reconocer ese exceso en la legítima defensa, en desconocimiento a que, dentro de los términos del preacuerdo, no hubo variación por ese motivo, sino que lo era para únicamente efectos punitivos.
Añadió que el hecho de referirse a la eventual configuración de una legítima defensa o su exceso, conforme los elementos de conocimiento con los que contaba la fiscalía y que después le fueron mostradas por la defensa -en particular el video que mostró el momento de la agresión entre víctima y victimario-, lo era con el fin de mostrar la proporcionalidad del beneficio, ante la «muy probable» configuración de esa circunstancia disminuyente, de modo que se logre un resolución justa y humanizada del conflicto penal.
No recurrentes La apoderada de víctima manifestó que no se cumplen con los presupuestos necesarios para hablar de un exceso en la legítima defensa, motivo por el cual no era procedente el preacuerdo que se pretende aprobar toda vez que incumple con los requisitos al carecer de base factual y probatoria consistente en una conducta que se adecue en un exceso en la legítima defensa.
El defensor de Víctor Alveiro Noy Ovalle, coadyuvó a la sustentación del Fiscal y solicitó se imparta legalidad al preacuerdo y se dispongan los alcances punitivos que de acuerdo con la política criminal ameritan descuento. Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado De igual forma, señaló que de los elementos materiales probatorios o información recogida hacen relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho; permitiendo defender la legalidad del preacuerdo.
Resaltó la necesidad de tener en cuenta el estado emocional de Víctor Alveiro Noy Ovalle como base fáctica de los hechos en razón a que él no actuó con una voluntad racional en cuanto no tiene la capacidad de discernimiento en el momento que se vio involucrado en una agresión súbita ocasionada por la víctima, pues fue él quien lo buscó, fue a su encuentro y lo agredió con la varilla; generando así en el acusado un estado de alteración emocional, no permitiéndole reaccionar con un comportamiento diferente, dado que si él no hubiese reaccionado de esa forma se podría haber visto afectada su integridad.
Asimismo, la defensa advirtió que, a Víctor Alveiro Noy Ovalle el día anterior al suceso le fue hurtado por parte de la víctima un “globo”, expresión utilizada para referirse a elementos de reciclaje depositados en un saco grande de tela, a partir de lo cual se puede configurar un estado psicológico como antecedente que podría llevar a la ira que es otro estado emocional susceptible de sostenerse en el tiempo; mientras que por el contrario la legítima defensa es súbita.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
El inciso 4° del artículo 351 ídem, estableció la obligatoriedad de los preacuerdos celebrados, disposición sobre la cual «[l]a Corte ha señalado que la aceptación o el acuerdo es vinculante para la fiscalía, el implicado y el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado por el acusado o lo convenido entre las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario;
(…)»2 Esa verificación de garantías fundamentales que el legislador le asignó al Juez de Conocimiento competente se circunscribe a que « (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en que´ 2 CSJ SP, sentencia SP4238-2021, Rad. 58625 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor»3, sin que se traduzca en un control material a la pretensión punitiva de la fiscalía. Así entonces, cuando un acuerdo es legalmente celebrado pues « las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, [sino] solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo–;
(iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja (…)»4, es decir, cuando determinada calificación jurídica que constituye exclusivamente en el beneficio punitivo que representa precisamente el acuerdo, diferente a los casos en que dicha variación obedece, bien sea a un ajuste de legalidad o a la ya proscrita práctica de declarar la responsabilidad penal por una calificación que no corresponde a los hechos, la evaluación restante a efectos de aprobar el preacuerdo es la proporcionalidad del beneficio.
Descendiendo al caso en concreto, resulta relevante plasmar los términos precisos del preacuerdo expuesto por la fiscalía en la audiencia del 19 de octubre de 2022: 3 CSJ SP, sentencia SP379–2022, Rad. 58186 4 CSJ SP, sentencia SP2073–2020, Rad. 52227 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado «Si su señoría, el único beneficio producto del preacuerdo consiste en, únicamente para efectos punitivos, en degradar o, mejor dicho, darle otra calificación (…) hacer una calificación diferente a la contenida en el escrito de acusación, esto es, Señoría, contemplando que la conducta se cometió como un exceso en la legítima defensa al tenor del artículo 32, numeral 7, inciso segundo (…).
Considera la Fiscalía, que en virtud del preacuerdo se le dará únicamente (…) por vía de preacuerdo, desde luego, el exceso en la legítima [defensa]. Resalto a continuación dice el numeral 7 “el que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes” en este caso el numeral sexto “incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”»5 La juez de primera instancia, en un inicio entendió que en esos términos se pactó el preacuerdo entre fiscalía y acusado, pues al momento de verificar la voluntad de aceptación de cargos de Víctor Alveiro Noy Ovalle, le indagó: «Juez: Víctor Albeiro, usted fue acusado por la presunta comisión delito de homicidio agravado, y en virtud del preacuerdo, dijo el señor fiscal que usted va a aceptar ser el autor de ese homicidio, y que como contraprestación, como único beneficio, porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que sólo se puede conceder un beneficio, dice el señor fiscal que el único beneficio es imponerle una pena como si usted hubiera cometido ese homicidio pero con exceso en la legítima defensa, que eso le genera una amplia disminución punitiva, ¿entiende eso?.
Acusado: Si señora.»6 5 Parte 1: minutos 12:25 a 15:39 6 Parte 1, minutos 38:26 a 39:13 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado Y más adelante le preguntó: «Juez: Le pregunto entonces señor Víctor Albeiro Noy Ovalle, acepta usted la comisión en calidad de autor del delito de homicidio agravado contenido en el artículo 103 y 104, numeral 4°, en la humanidad del joven David Giovanny Páez Martínez, para a cambio de ello recibir como único beneficio una pena como si hubiera actuado con exceso en la legítima defensa al cometer ese delito de homicidio, contestó. Acusado: Si señora, acepto.»7 Así pues, en un inicio parecían completamente claros los términos del preacuerdo, esto es, que el acusado aceptaría los hechos tal cual fueron acusados en pasada oportunidad, y en consecuencia, su responsabilidad penal por el delito de homicidio agravado, por lo que en contraprestación, sería acreedor de la disminución punitiva contemplada para el exceso en la legítima defensa, sin que en ningún momento se expresara alguna variación por ajuste de legalidad o estricta tipicidad, esto es, con sustento en nuevos elementos materiales probatorios que hicieran necesaria su modificación. Sin embargo, atendiendo a las consideraciones expuestas por la misma funcionaria judicial en el auto dictado el 16 de diciembre de 2022, sorprende que inmiscuyera argumentación con respecto a la variación de calificaciones jurídicas con algún sustento fáctico, para posteriormente proceder a realizar un análisis de los elementos de conocimiento con el fin de determinar si, por una parte, existió una legítima defensa, y de otra, si hubo exceso en esa circunstancia, al tenor de los reproches esbozados por 7 Parte 2, minutos 3:00 a 3:43.
Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado la apoderada de víctimas cuando se opuso a la celebración del preacuerdo logrado entre partes. Así entonces, resultan acertados los reparos de la fiscalía en su recurso, pues la a quo desatendió los términos del preacuerdo manifestado a la judicatura desconociendo lo preceptuado en el artículo 351, inciso 4° de la Ley 906 de 2004, pues se reitera, en ningún momento se otorgó el exceso en la legítima defensa por un ajuste de legalidad con base fáctica, sino única y exclusivamente con fines punitivos como contraprestación por la aceptación de responsabilidad.
Luego, al no existir reproche alguno referente a los derechos y garantías de partes e intervinientes, en especial que se verificó la voluntad, consciencia y suficiente información de la decisión tomada por el acusado, a la par que los hechos y el delito aceptados corresponden a los acusados, luego también se respetaron los derechos a la verdad y justicia de las víctimas, el único análisis restante era el correspondiente a la proporcionalidad del beneficio, aspecto del cual se ocupa la Sala a continuación. La proporcionalidad de la rebaja en el marco de los preacuerdos.
El artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece como fines de los preacuerdos i) la humanización de la actuación procesal y de la pena, ii) obtener pronta y cumplida justicia, iii) activar la solución de conflictos sociales que genera el delito, iv) propiciar la reparación de los perjuicios causados Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado con la conducta y v) lograr la participación del procesado en la definición de su caso.
Adicionalmente, conforme al inciso 2° del mencionado artículo, aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento también constituye una finalidad de la negociación. Ahora bien, el preacuerdo puede recaer “sobre los hechos imputados o sus consecuencias” –art. 351 Ley 906 de 2004- e igualmente, a cambio que el procesado se declare “culpable del delito imputado” la Fiscalía podrá eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, un cargo especifico o podrá tipificar la conducta de determinada forma con miras a obtener una disminución de la pena –art. 350 íd.-.
Así las cosas, dado que son diversos los aspectos sobre los cuales podrá versar el preacuerdo, así como son varias las oportunidades con las que se cuenta para presentarse, la Fiscalía, como titular de la acción penal –art. 250 Constitución Política- cuenta con discrecionalidad para adelantar la negociación, esta que, no obstante, no se reputa absoluta pues en todo caso debe atender a las finalidades del preacuerdo y el respeto por el principio de legalidad en lo que respecta a la tipificación de la conducta.
Al respecto, la Corte Constitucional determinó que el “sistema acusatorio” desarrollado en la Ley 906 de 2004 “contempló controles a la discrecionalidad excesiva del órgano encargado del ejercicio de la acción penal, mediante el sometimiento al principio de legalidad”8, esto para 8 Sentencia SU 479 de 2019. Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado destacar que, en la práctica, “la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos, ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad”.
Señaló así: «Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de la justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum9 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos, sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria.»10. De esta forma no por terminar anticipadamente el proceso a través del preacuerdo deben sacrificarse sus finalidades, entre las que se encuentra evitar los cuestionamientos a la administración de justicia, ni tampoco socavarse las bases mismas del proceso penal –como el principio de legalidad- y del Estado Social de Derecho11 en el que las autoridades no cuentan con poderes arbitrarios y absolutos sino que estos encuentran 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014). 10 Íd. 11 Art. 1° Constitución Política Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado definidos y limitados en la Constitución y la Ley como forma de evitar el ejercicio abusivo de las funciones en detrimento del individuo y la sociedad.
Así, recuérdese que uno de los fines del preacuerdo es el aprestigia miento de la administración de justicia que “se presenta como “el resultado que se ambiciona mediante el deber de acatamiento de las directrices del Fiscal General y de las pautas político-criminales”12”13 y el cual está sustentado en el respeto del principio de igualdad como “uno de los elementos más relevantes del Estado Constitucional de Derecho”14.
Teniendo en cuenta la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó que: «Para establecer las implicaciones de estas decisiones de la Corte Constitucional en el margen de negociación de la Fiscalía General de la Nación, no puede perderse de vista que se trata de cambios de calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado.
Igualmente, que la pretensión de la Fiscalía (obviamente avalada por la defensa) se orienta a que en la condena se adopte una calificación jurídica que no corresponde a los hechos. Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad 12 Ibidem. 13 Sentencia SU 479 de 2019. 14 Íd. Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto.»15 Es aquí cuando, igualmente, se encuentra limitada la facultad discrecional de la Fiscalía pues el beneficio no puede consistir, prácticamente, en “la supresión de la totalidad de la pena procedente frente a los hechos jurídicamente relevantes”.
De esta forma: «la Sala advierte que el allanamiento unilateral a cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen el cambio de calificación jurídica, tienen límites puntuales en el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, si el allanamiento a cargos ocurre en la formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena.
Si el procesado toma esa decisión en el juicio oral, la rebaja será de una sexta parte. En estas normas subyace un parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la decisión del procesado de optar por la terminación anticipada de la actuación entraña menos desgaste para el Estado.
Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales.»16 Entonces, aun cuando la Fiscalía cuenta con un margen de maniobra para adelantar la negociación, en la concesión del beneficio debe tenerse en cuenta, no solo que con este no se afecte el prestigio de la administración de justicia –lo que ocurre cuando “se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad”-, sino que igualmente se respete el marco legal que lo regula; 15 CSJ SP, sentencia SP2073–2020, Rad. 52227. 16 Íd. Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado es decir debe atenderse al momento procesal en el que se realiza el preacuerdo, el arrepentimiento mostrado por el procesado, su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, la información que pueda suministrar para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes y el daño causado a la víctima y su reparación17.
Posterior al pronunciamiento citado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado frente a la proporcionalidad de la rebaja en la pena que implican los preacuerdos. Así, el 8 de julio de 2020, la Sala de Casación Penal estudió una demanda de casación frente a la cual, importa señalar como circunstancias procesales, la sentencia condenatoria fue consecuencia de un preacuerdo presentado en audiencia preparatoria en la que se varió el grado de intervención de la procesada de autora a cómplice para efectos punitivos.
Conforme a la demanda presentada, uno de los problemas jurídicos planteados fue “la legalidad del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y la defensa y los límites que tiene la Fiscalía General de la Nación para conceder beneficios punitivos en las negociaciones”. En esa decisión, además de reiterarse la sentencia Rad. 52227, determinó que cuando se hace alusión a la norma sólo para eventos punitivos el debate se centra en la proporcionalidad del beneficio de tal forma que estos no afecten el prestigio de la administración de justicia18. 17 Íd. 18 CJS SP 8 jul 2020.
Rad. 50659 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado Señaló que el mismo ordenamiento jurídico “establece una serie de parámetros para la definición” de los beneficios como ocurre con los allanamientos, normas en las que “subyace un parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la decisión del procesado de optar por la terminación anticipada de la actuación entraña menos desgaste para el Estado.”19.
Ahora bien, para determinar la proporcionalidad de la rebaja en la pena reconocida en el preacuerdo, señaló que dada la etapa procesal en la que se encontraba, si la acusada hubiera aceptado cargos la rebaja sería de hasta una tercera parte de la pena que le correspondería como coautora; por lo que, para determinar si en efecto el beneficio fue desproporcional acudió a la dosificación de cada una de las conductas acusadas junto con el incremento por el concurso y concluyó que la rebaja reconocida por el preacuerdo le representó un porcentaje cercano al 7% adicional al que habría obtenido en el allanamiento “proporción que no puede catalogarse como excesiva o exorbitante al punto de constituir una afrenta a la reputación de la administración de justicia”.
En este evento, concluyó la Sala de Casación Penal que el preacuerdo se ajustó a la legalidad. Seguidamente, en auto de 21 de octubre de 2020, la Sala de Casación Penal estudió la apelación de un auto que improbó un preacuerdo presentado en la audiencia de formulación de acusación en el que se 19 Íd. Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado reconocía un descuento del 45% de la pena a imponer además que se partiera del monto mínimo de la pena.
La decisión de no aprobar este acuerdo se fundamentó en lo establecido en el inciso 2° del artículo 352 de la Ley 906 de 2004 en cuanto al monto máximo de rebaja que puede concederse después de presentado el escrito de acusación; determinación que fue cuestionada por la defensa técnica en material bajo el argumento que, dado que no se había verbalizado la acusación, la rebaja en la pena podía ser cercana al 50%.
La negativa a aprobar el preacuerdo se confirmó debido a que “no era dable pactar una rebaja punitiva del 45 por ciento, como en efecto se negoció entre fiscalía e imputado. Para el estadio procesal en que se encuentra la actuación el escrito de acusación ya fue presentado, de manera que, en ese caso, se reitera, la rebaja prevista en la ley corresponde a una tercera parte.
Es decir, sólo podría haberse acordado una disminución del 33,33%.”20. El 5 de mayo de 2021, la Sala se ocupó de un caso en el que, posterior a la audiencia de formulación de acusación se presentó preacuerdo en el que la procesada aceptaba la responsabilidad del delito acusado – prevaricato por acción- y a cambio, se le aplicarían las penas correspondientes al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
El preacuerdo fue improbado y, en sede de apelación, la Sala de Casación Penal determinó que, en el estudio de legalidad del preacuerdo, el control judicial debía ocuparse, especialmente, de la proporcionalidad del beneficio. 20 CSJ AP 21 oct 2020. Rad. 58316 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado En esa oportunidad, señaló: «i.- El punto de partida del examen de proporcionalidad del beneficio convenido es la «pena imponible», porque el primero consiste, precisamente, en la disminución, atenuación o morigeración de la segunda.
Ello implica, entonces, que el cotejo entre la sanción legal - abstracta- y la final acordada -en concreto- no puede obviarse, pues es de la esencia del preacuerdo. ii.- Como se indicó en el precedente citado, uno de los referentes de la magnitud del beneficio es el momento procesal en que se realiza la negociación, lo que resulta obvio porque los preacuerdos buscan «obtener pronta y cumplida justicia»; de manera que, el mayor cumplimiento de este fin habilitará una rebaja de pena más considerable, y viceversa, obviamente, sin perder de vista los demás criterios de proporcionalidad.»21.
Visto lo anterior, se advierte que un criterio reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a fin de determinar la proporcionalidad de la rebaja, lo constituye, además de la etapa procesal en la que se presenta el preacuerdo, lo normado en los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004. En el sub judice, se tiene que, al momento de presentar el preacuerdo ante la juez de conocimiento, ya se habían superado dos etapas relevantes, la primera fue la formulación de imputación en audiencia del 18 de diciembre de 2021, la segunda se trató de la formulación de acusación el 11 de marzo de 2022. 21 CSJ AP 5 may 2021.
Rad. 59232 Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado La primera intención de presentar el preacuerdo se efectuó para la diligencia convocada el 13 de mayo de 2022 originalmente citadas partes e intervinientes para adelantar audiencia preparatoria. Si se mira la rebaja punitiva del exceso en la legítima defensa, esta dispone una «pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo» (art. 32, núm. 7°, inc 2° Ley 599 de 2000), es decir que en el evento de imponer la pena mínima legal, el descuento sería de hasta un 83.33%.
Por el contrario, según establece el artículo 352 de la Ley 906 de 2004: «Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte» (negrilla adicionada).
Conforme lo dispuesto en ese artículo la rebaja prevista por el legislador en casos den los que el preacuerdo se lleva a cabo ya en etapa de juzgamiento no puede suponer que sea más allá de un 33.33%, equivalente a una tercera parte, de manera que, el beneficio que la fiscalía quería otorgarle en este caso a Noy Ovalle es a todas luces desproporcionada, pues rebasa ampliamente el criterio establecido en el artículo 352 ídem, en tanto la rebaja mínima en ese caso de exceso parte de Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado un 50% y va hasta un 83.33%, proporciones desorbitantes que no representan una adecuada observación a los fines del preacuerdo, que entre otros, debe observar el aprestigiamiento de la justicia y evitar su cuestionamiento.
Por demás que tampoco se observó alguna manifestación de arrepentimiento o reparación a las víctimas, lo cual redunda en la inviabilidad del beneficio pretendido. De otra parte, en su recurso, la fiscalía expuso que todo el recuento probatorio tendiente a mostrar una supuesta legítima defensa lo era en torno a mostrar que el beneficio que se ofrecía en el preacuerdo era proporcional, ya que en juicio podría incluso llegarse a probar tal causal eximente de responsabilidad.
Ciertamente la exposición que realizó el delegado fiscal en la sustentación del preacuerdo contribuyó a la confusión que se vio patentada en la decisión de primera instancia, pues inició diciendo que la única rebaja como beneficio era la contemplada para el exceso en la legítima defensa, pero luego prosiguió con todo un análisis de elementos materiales probatorios para decir que en el asunto se configuraría materialmente esa circunstancia disminuyente, a lo cual se sumó la exposición de la apoderada de víctimas.
Pero, se insiste, el fiscal jamás estableció de manera clara e inequívoca que realizaría una variación a la calificación jurídica con sustento fáctico, sino que la mención al exceso en la legítima defensa lo era sólo para efectos punitivos, de modo que todas las disertaciones de índole probatorio Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado para establecer si en el caso concurría o no el exceso en la causal devenían absolutamente intrascendentes.
En suma, pese a que en el auto apelado se discutió un asunto que no fue planteado por la fiscalía en el preacuerdo, el cual en principio era viable al no trasgredir derechos o garantías fundamentales, lo cierto es que el beneficio ofrecido por el ente acusador resultaba del todo desproporcionado, lo cual no se compadece con los fines planteados por el legislador para esta forma de terminación anticipada del proceso penal, de tal suerte que la decisión de improbar el preacuerdo resulta acertada pero por las consideraciones expuestas en esta instancia, por lo que se confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE Primero. – Confirmar el auto proferido el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Bogotá. Segundo. - Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al juzgado de origen.
Cúmplase, Rad. 2021-03685 Contra: Víctor Alveiro Noy Ovalle Delito: homicidio Agravado Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN