73504-60-00-471-2013-00354-01.NI56016 · Tribunal de Ibagué

1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL IBAGUÉ Segunda Instancia Radicado: 73504.60.00.471.2013.00354.01 NI: 56016 Contra: PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo. Víctimas: A.V.L.M., y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo (Tía y Progenitora) Ley 906 de 2004 MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 686 Ibagué, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) OBJETIVO Resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados por escrito por parte del delegado de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de víctima, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Guamo - Tolima, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual absolvió a PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ del cargo imputado por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

SUPUESTOS FÁCTICOS Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 2 Son sintetizados de la siguiente manera: “Se acusa a PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ de hacer tocamientos indebidos en las partes íntimas de las menores de iniciales A.V.L.M., y K.L.R.L. esta última hijastra.

Hechos que fueron denunciados por la tía y progenitora Andrea Fernanda Ramírez Lugo, respectivamente, quien se enteró de lo sucedido el 28 de agosto de 2013 conforme la información que le suministró su hermano, su hijo L.E.G.R. y la víctima K.L.R.L.”. ACTUACIÓN PROCESAL Formulación de Imputación. El 23 de febrero de 2017, se realizó la respectiva audiencia preliminar de formulación de imputación1 ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del Guamo, en la cual el procesado no aceptó los cargos endilgados como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, quien además fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Formulación de Acusación: El 16 de marzo de 2017 se presentó escrito de acusación2 cuyo conocimiento3 le correspondió al Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del Guamo. Despacho que llevó a 1 Ver folio 28 al 31. 01CuadernoOriginalParte1. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 2 Ver folio 3 al 17. 01CuadernoOriginalParte1.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 3 Ver folio 42. 01CuadernoOriginalParte1. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 3 cabo la audiencia de formulación de acusación4 el día 4 de abril de 2017, donde el órgano titular de la acción penal comunicó al implicado esta última, en la que le atribuyó la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con el artículo 209, 211 numeral 5° y 31 del código penal.

Acto seguido descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Así mismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron. Audiencia Preparatoria. Se cumplió el 18 de mayo de 20175 donde se complementó el descubrimiento probatorio, y se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral, sin que se hubieran interpuesto recursos.

Audiencia de Juicio Oral. La audiencia de juicio oral se desarrolló en cuatro (04) sesiones, así: La primera6, el 11 de julio de 2017, en la que se escuchó la teoría del caso de la Fiscalía y la defensa, se incorporaron los 4 Ver folio 55 al 56. 01CuadernoOriginalParte1. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 75 al 76. 01CuadernoOriginalParte1.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 6 Ver folio 38 al 39. 02CuadernoOriginalParte2. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 4 documentos que soportaban las estipulaciones probatorias acordadas por las partes relacionadas con la identificación y edad de las menores víctimas y la identidad y arraigo del procesado y se recibieron las declaraciones de algunos testigos de cargo;

La segunda7, el 3 de octubre de 2017, donde se terminó con las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, y se dio inicio a las de la defensa, no obstante, fue suspendida por ausencia de más testigos de descargo; La tercera8, el 31 de octubre de 2017, en la que se termina con las pruebas de la defensa ante el desistimiento de varios de sus testigos, lo que dio lugar a que las partes e intervinientes expusieran los alegatos de clausura y el Juez anunciara el sentido del fallo de carácter absolutorio, ordenando como consecuencia la libertad inmediata del acusado.

La cuarta9 el 29 de mayo de 2018, en la que el Juez procedió a dar lectura de la sentencia absolutoria, la que fue recurrida tanto por el apoderado judicial de las víctimas como por la delegada fiscal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 Ver folio 90 al 91. 02CuadernoOriginalParte2. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 8 Ver folio 95 al 96. 02CuadernoOriginalParte2.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 9 Ver folio 40 al 41. 03CuadernoOriginalParte3. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 5 El a quo mediante providencia10 del veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión, que NO existió certeza más allá de toda duda razonable que el hecho existió y que el procesado es su responsable.

A tal conclusión llegó, haciendo una apreciación en conjunto del material probatorio incorporado en el que consideró que el testimonio de la menor A.V.L.M. resultó inusual, exagerado para la edad que tiene en comparación con la versión rendida ante el médico forense, como si hubiera sido sugerido por la tía, la señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo o por la progenitora Norida Luz Mila Moreno Henao.

Aunado a ello la versión del menor L.E.G.R. lo consideró además de fantasioso, influenciado por la progenitora, la señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo, quien ha ejercido una posición dominante sobre el infante, hasta el punto de maltratarlo física y psicológicamente como quedó demostrado por la defensa, además del comportamiento impulsivo y amenazante que la denunciante viene ejerciendo en contra del acusado, quien fuere su pareja sentimental, por lo cual resta credibilidad en las atestaciones tanto del menor como de la progenitora.

Frente a la versión de abuso por parte de la menor K.L.R.L. hija de la denunciante, consideró que no existió claridad sobre las circunstancias temporales y modales lo cual tampoco se vio 10 Ver folio 15 al 39. 03CuadernoOriginalParte3. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 6 reflejado en el escrito de acusación, teoría del caso y alegatos de conclusión lo cual irían en contravía del principio de congruencia. Agregó que en términos generales conforme el vocabulario empleado por los menores ante los profesionales que los examinaron no corresponde a la edad de 3 y 4 años que presentaban, lo cual sumado a la enemistad que existe entre la denunciante y el acusado es plausible que hayan sido utilizados para incriminarlo.

Añadió que con respecto a la declaración de las psicólogas y la médica solo emitieron opiniones sobre lo vertido por los mismos menores que se presentaron al juicio, los cuales no resultaron dignos de credibilidad, de allí que ante la incertidumbre que la prueba de cargo arrojó en contraste con las de la defensa que si presentaron corroboración con los hechos de maltrato que se presentaron entre la señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo hacia el hijo en común L.E.G.R. los cuales fueron denunciados en su momento por el procesado, resultaba necesario la aplicación del principio de in dubio pro reo ante la posible falsa acusación que pudo haberse vislumbrado.

En consecuencia, fue absuelto, decisión que fue recurrida por la delegada de la Fiscalía y el apoderado judicial de las víctimas. DE LOS RECURSOS Sujetos procesales recurrentes: Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 7 Fiscalía General de la Nación. Inconforme con la decisión, la Fiscal 1° Seccional del Guamo, interpuso y sustentó el recurso de apelación11, en busca de la revocatoria del fallo y, en consecuencia, la condena del acusado, bajo los siguientes reproches:  El funcionario judicial no examinó los medios de prueba ni los valoró en conjunto, lo que lo llevó a aplicar indebidamente el principio de in dubio pro reo a favor del acusado.  Los menores de edad declararon en el juicio de forma clara, señalando A.V.L.M. que el acusado le había tocado la vagina con la boca, luego de que la mamá la había mandado a la tienda, por su parte, K.L.R.L. manifestó que Pedro le tocaba la vagina y la ponía a que le besara el pene, la sacaba de su cuarto, la pasaba a la pieza de él, mientras la mamá se encontraba trabajando y el menor L.E.G.R. hijo del procesado, expresó que el papá le había cogido el bizcocho por una sola vez a su primita y le lamió la vagina con la boca, le pegó en la cola y le cogió las tetas.

Declaraciones que para el funcionario son inusuales lo que no descarta que se traten de manipulaciones por parte de las progenitoras de los infantes, sin embargo, no fue probado.  La denunciante Andrea Fernanda Ramírez Lugo precisó que vivió durante 4 a 5 años con el acusado, lo que permitió que se tuviera esa confianza con las menores, de igual manera se contó 11 Ver folio 53 al 63. 03CuadernoOriginalParte3.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 8 con la declaración de Norida Luz Mila Moreno, madre de la menor A.V.L.M. quien indicó los abusos a que fue sometida su hija, conforme la versión que de los hechos le brindó el menor hijo del acusado.  Se equivoca el fallador cuando le resta credibilidad al testimonio de la denunciante, quien siempre ha manifestado la forma en que se enteró de los abusos de que fue objeto su menor hija, K.L.R.L. lo cual aconteció justo después de lo ocurrido con su sobrina A.V.L.M. en la que describen unos actos similares, los que fueron puestos en conocimiento de la psicóloga Carolina Pava Ramírez y la psicóloga de la Comisaria de Familia del municipio de Ortega.  Incurre en error el Juez al darle credibilidad a lo vertido por el acusado acerca de los problemas personales que existía entre la denunciante y él respecto de la custodia del menor L.E.G.R. que conllevó a que la señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo utilizara a su sobrina y a su hija para dicho fin, lo cual no se encuentra probado, no obstante, que si lo es los relatos de los menores, quienes con su escaso y limitado lenguaje indicaron los abusos a que fueron sometidos, señalando incluso con sus manos las partes íntimas de que fueron objeto de tocamientos indebidos.

Apoderado judicial de la víctima. Inconforme con la decisión, el representante judicial de la víctima Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 9 interpuso y sustentó el recurso de apelación12, en busca de la revocatoria del fallo y, en consecuencia, la condena del procesado, bajo los siguientes argumentos:  Se equivoca el fallador de primera instancia al absolver por dudas por cuanto la Fiscalía sí demostró la existencia y responsabilidad penal con el testimonio de los menores, quienes en la audiencia de juicio oral fueron claros, sin ser insinuados y sin manipulación alguna refirieron los actos sexuales a los que fueron sometidos por el procesado.  Lo vertido en juicio por la menor K.L.R.L. coincide con lo expuesto por la psicóloga del CTI Carolina Pava Ramírez, quien señaló que la menor comentó todo en detalle, de forma espontánea y sin ser coaccionada.  La testigo Andrea Fernanda Ramírez Lugo, precisó que se enteró de los abusos acontecidos a su sobrina por parte de su hijo y su hermano, los que ocurrieron el 28 de agosto de 2013 en la casa del procesado en el barrio La Esperanza del municipio de Ortega – Tolima, así como de los actos libidinosos acontecidos el 6 de junio y en julio de 2012 a los que fue sometida su menor hija K.L.R.L, quien le enteró de eso después de lo sucedido a la sobrina ante el temor que padecía por las amenazas de su padrastro, por lo que considera que sus versiones fueron reales en tanto la testigo también fue objeto de violación.  Se equivoca el funcionario de primera instancia al equiparar 12 Ver folio 43 al 51. 03CuadernoOriginalParte3.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 10 las versiones ofrecidas por los menores cuando tenían 3 y 4 años para el momento de los hechos, con la presentada de 7, 8 y 10 años para la fecha del juicio, quienes pueden presentar incapacidad para retener en su memoria lo ocurrido y verse fantasiosa, sin embargo, desconoce que sus relatos coinciden con lo aducido en la época de los hechos, y que además no existió ninguna prueba pericial psicológica forense que determinara la credibilidad de los relatos de las víctimas.  No tuvo en cuenta el fallador, el indicio de oportunidad y de presencia del acusado, quien habitaba en la misma residencia con la menor víctima K.L.R.L. la que en las noches permanecía sola por cuanto su progenitora laboraba en las noches.  Con las pruebas aportadas por la Fiscalía se está acreditando más allá de toda duda la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal por lo que al proferirse la sentencia absolutoria se está desconociendo los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación y afectando el interés superior de los menores.

Sujetos procesales no recurrentes. Obra constancia secretarial13 que los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio frente a los recursos de apelación sustentados por la Fiscalía y representación judicial de las víctimas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13 Ver folio 66. 03CuadernoOriginalParte3. Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

Atendiendo el principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, se debe desatar los recursos interpuestos, tomando como base lo esgrimido por la delegada fiscal y el apoderado judicial de la víctima, en virtud del principio de limitación14 que regula la competencia de esta instancia. PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a establecer: si efectivamente el material probatorio incorporado en el juicio oral genera dudas acerca de la materialidad de la conducta de abuso sexual y la responsabilidad penal atribuida a PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ como lo estableció el fallador de primera instancia; o si, por 14 Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2016: “El principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes”.

PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Los reatos que se le imputan al justiciable PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ se encuentran descrito en los artículos 209 y 21115 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos:

ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. Frente a este tipo penal que afecta la libertad, integridad y formación sexual de los menores de 14 años, resulta importante mencionar lo que el órgano máximo de la jurisdicción constitucional en providencia16 señaló acerca del fin constitucional de esa disposición, en los siguientes términos: 15 Modificado por el art. 5 de la Ley 1236/08. 16 Corte Constitucional.

Sentencia C-876 del 22 de noviembre 2011. MP. Dr. Mauricio González Cuervo. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 13 Dada la protección penal otorgada a los menores en edad inferior a 14 años17 frente a conductas de abuso sexual, existen razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en este rango de personas menores.

Veamos: A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la intervención de coacción alguna. El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.

En efecto, de acuerdo con documentos de la Organización Mundial de la Salud18, los menores entre 10 y 14 años tienden a ser mucho menos activos sexualmente que aquellos entre los 15 y los 19 años. Los diferentes estudios al respecto19, si bien no definen claramente una edad promedio de inicio de la actividad sexual, permiten aseverar que es perfectamente justificable que el Legislador establezca que los menores de 14 años no puedan ser involucrados en el ejercicio de su sexualidad, así medie su voluntad.

En tal circunstancia 17 Artículos 208 y 209 del Código Penal, demandados. Debe tenerse presente que el bien jurídico protegido con las acciones que se tipifican es la Formación Sexual. En algunos casos, puede presentarse que esa formación se adquiera antes de que el menor cumpla los 14 años. Así las cosas, un bien jurídico que no existe no puede ser contrariado, en otras palabras, y acorde con las voces del tipo penal se podría afirmar que es imposible corromper lo que ya está corrompido.

Igualmente podría suceder que un menor mayor de 14 años, no tenga formación sexual debido a diferentes eventos como sería un retraso mental, evento en el cual se extendería la protección. En este orden de ideas, que el menor tenga menos de 14 años y pueda ser corrompido, pareciera ser un parámetro que inexorablemente puede no suceder, independientemente de la antijuridicidad material. 18 http://www.who.int/hiv/pub/me/napyoungpeople_sp.pdf “Como ya se ha mencionado, es mejor analizar estos indicadores dividiendo los datos por edad, sexo,estado civil y otras características importantes de los jóvenes.

El desglose por edad es especialmente importante porque la conducta sexual puede variar ampliamente entre los diferentes grupos de edad. En general, es probable que los adolescentes entre 10 y 14 años sean mucho menos activos sexualmente que los que están entre los 15 y 19 años, quienes a su vez difieren de los que tienen entre 20 y 24 años.

Este desglose por grupos de edad permite a los directores de programas nacionales buscar tendencias de cohortes que ocurren con el paso del tiempo. Por ejemplo, si los encuestados entre 15 y 19 años indican una menor proporción de iniciación sexual antes de cumplir los 15 años que los encuestados entre 20 y 24 años, esto puede sugerir que ha habido una disminución del debut sexual temprano. 19http://search.who.int/search?q=edad+promedio+de+inicio+de+la+actividad+sexual&ie=utf8&site= default_collection&client=_es&proxystylesheet=_es&output=xml_no_dtd&oe=utf8 Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 14 considera el Legislador que los actos sexuales con menores son abusivos, no por la especificidad misma de las conductas sino por tratarse de incapaces absolutos ante la ley20.

(…) En suma, no hay razón para extrañar la protección específica de las normas demandadas, ya que lo abusivo no son los actos en sí mismos -exentos de violencia en este caso- sino su realización en personas sexualmente menores. En consecuencia, no hay vulneración del artículo 44 constitucional, ya que no existe para las personas entre 14 y 18 un deber de protección especial en esta materia a la manera de los menores de 14 años.

(Negrillas y subrayado fuera de texto) En cuanto a las modalidades en que se configura la conducta penal endilgada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia21 dejó en claro que son tres (3), a saber: (…) éstas se tipifican en el delito contemplado en el artículo 209 del Código Penal por cuanto este tipo penal se configura cuando i) se realizan actos sexuales diversos del acceso carnal con menor de 14 años; ii) se realizan esos mismos actos en presencia del menor, y iii) se induce a éste a prácticas sexuales (…) CASO CONCRETO.

Se tiene previsto, y algo sobre lo que no existe discusión es la edad inferior a los 14 años por parte de las menores A.V.L.M. y K.L.R.L., pues así quedó estipulado por las partes en la audiencia de juicio oral22 del 11 de julio de 2017 y se encuentra soportada con los 20 Se entienden como incapaces absolutos los dementes, los impúberes, y los sordomudos que no puedan darse a entender.

Sus actos no producen ni obligaciones naturales y no admiten caución. Art. 1504 Código Civil. 21 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. SP1714-2019. Radicación No. 45718 del 15 de mayo de 2019. MP. Dr. Luís Guillermo Salazar Otero. 22 Ver Récord: 14:35’ al 16:52’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

De igual manera, tampoco hay discusión acerca de la relación sentimental que existió entre la señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo y el acusado PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ, de cuya unión nació el menor L.E.G.R., pues a lo largo del juicio fue objeto de pronunciamientos por parte de los integrantes de esta pareja. Finalmente, tampoco emerge discusión alguna acerca del lugar donde sucedieron los hechos que es la casa del acusado ubicada en el barrio La Esperanza del municipio de Ortega – Tolima, pues todos los testigos fueron unánimes en señalarlo, y es la residencia que aun conserva el enjuiciado como se advierte de su misma declaración25.

Por lo que el busilis del asunto radica, en establecer si con la prueba testimonial y pericial obrante en la actuación se llega más allá de toda duda a acreditar la existencia de las conductas penales endilgadas y la responsabilidad penal en cabeza de Guayara Ortiz como lo pregonan los recurrentes o si por el 23 Ver folio 3 y 4. 02CuadernoOriginalParte2.

Carpeta Imágenes. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 24 Ver Récord: 14:35’ al 16:52’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 25 Ver Récord: 41:50’ al 1:12:28’ Minutos. Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 16 contrario, generan dudas en tanto se pudo presentar una manipulación en las atestaciones que rindieron los menores por parte de las progenitoras como lo asentó el Juez de Primera Instancia. Para esta Colegiatura les asiste razón a los recurrentes, pues existen pruebas suficientes que acreditan la existencia de los hechos abusivos y la responsabilidad penal de PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ en los mismos, los cuales no fueron apreciados de manera idónea por parte del a quo, quien les restó credibilidad a los testigos presenciales aduciendo una manipulación de estos por parte de las progenitoras sin que esto estuviera plenamente probado.

Efectivamente, la Fiscalía trajo al juicio a las menores A.V.L.M. y K.L.R.L. quienes en la audiencia de juicio oral fueron claras, precisas, coherentes en manifestar los abusos sexuales e incluso actos de acceso carnal cuando refieren la introducción del miembro viril en la boca y de los dedos en la vagina de las niñas, no obstante, que el ente acusador solo se limitó a endilgar responsabilidad por los abusos, lo que limita a esta instancia a procurar una condena por un delito mayor del que no fue objeto de petición por parte del encargado de la acción penal.

Versiones de los menores que debió el Juez de Primera Instancia brindarle credibilidad como erradamente lo hizo frente a la declaración del acusado, ya que sus atestaciones presentan corroboración periférica que permiten a esta instancia considerar que los actos sexuales abusivos si existieron y que Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 17 Pedro Joaquín Guayara Ortiz aprovechó la confianza que tenía en los menores para satisfacer su deseo libidinoso. Sobre la temática, la Corte ha venido sosteniendo que en estos casos como el de marras cuando se presentan abusos sexuales, los que operan casi siempre en la clandestinidad, para valorar esos testimonios se hace necesario apoyarse en otras pruebas que permitan corroborar sus dichos, lo cual en providencia26, precisó: Como se estaba indicando, en esta clase de hechos, amparados normalmente por la clandestinidad, la Sala ha considerado que para valorar el testimonio de las víctimas de delitos sexuales es necesario apoyarse en pruebas que confirmen aspectos sustanciales de su dicho, lo que se logra a través de la corroboración periférica, lo que no es otra cosa distinta a datos que sirven para confirmar su versión, los que a modo enunciativo ha señalado la Sala pueden tratarse de criterios como «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado27;

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual28; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros»29. De acuerdo con el criterio jurisprudencial ut supra, encuentra esta Colegiatura que los dichos de los menores presentan corroboración periférica con los demás medios de prueba incorporados en la actuación como a continuación se procede a reseñar en los siguientes términos: 26 CSJ.SP3192-2021 (54508) del 28 de julio de 2021.

MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 27 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 28 ídem 29 CSJ SP3332-2016, Rad.43866 Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 18 La Fiscalía trajo al juicio a la menor de iniciales A.V.L.M. 30 de tan solo 7 años, quien de una forma clara, precisa, coherente respondió el cuestionario de la Fiscalía, señalando que el señor Pedro la había tocado en sus partes intimas por una sola vez justo cuando la mamá ese día la mandó a la tienda, la cual queda cerca a la residencia del acusado, momento en que este aprovechó con la ayuda de su hijo también menor L.E.G.R. para llamar la atención de la víctima de acceder a la residencia a cambio de ver televisión y obtener una moneda para comprar picaditas y refrescos.

Nótese que esa declaración no fue objeto de controversia, pues la defensa no ejerció el contrainterrogatorio, así mismo, no hubo preguntas aclaratorias ni complementarias por parte del Juez de la causa, sin embargo, si llama la atención de la Sala que al final de ella, el funcionario haya manifestado a manera de constancia que las preguntas como las respuestas que brindó la menor fueron claras, que no hubo ninguna insinuación, que fue libre, sin temor, sin que fuera objeto de manipulación y sin ánimo de causarle daño a otra persona, para después al momento de su valoración restarle importancia y credibilidad porque pudo ser objeto de manipulación por Andrea Fernanda Ramírez Lugo como tía paterna o por parte de Nórida Luz Mila Moreno Henao como su progenitora, cuando no hay ninguna prueba de ello como bien lo expresara la delegada fiscal recurrente.

Aunado a ello, el testimonio de la menor no estuvo huérfano, pues contó con testigo directo de los hechos, como bien se 30 Ver Récord: 1:07:06’ al 1:12:44’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 19 advierte de su declaración31 cuando informó que la persona que se dio cuenta de lo que le sucedió fue su primito, es decir el hijo del acusado y de la denunciante, de iniciales L.E.G.R.32, quien ante el estrado judicial señaló al igual que los otros menores de una forma clara, sin ambigüedades, coherente, responsivo, pese a la edad, que en efecto Pedro su papá le había tocado el bizcocho con la mano, le pegó en la cola porque ella no se dejaba, le cogió las tetas, le trató de besar el cuello por todos lados, pero ella empezó a llorar y le dio los $100 pesos para la picadita.

Versión del menor que corrobora la manifestación de la primita víctima, porque fue testigo de lo que sucedió y fue finalmente, quien puso al tanto de lo que le pasó a los padres de A.V.L.M. dado que ella tenía miedo de contarles porque le podrían pegar. Ciertamente, este dato sustancial es lo que permite brindarle solidez a la declaración de los menores, porque A.V.L.M. salió llorando de la casa del acusado, llegó a la de ella, y la progenitora notó su llanto, como lo afirmó en juicio la señora Nórida Luz Mila Moreno Henao33, quien señaló que el día de los hechos mandó a su hija a la tienda con el hijo del acusado, y a su regresó la vio llorando y fue el primito L.E.G.R. que decidió contarle los actos abusivos de los que fue objeto por parte del papá, sumado a que también se dieron cuenta unos vecinos que 31 Ver Récord: 1:07:06’ al 1:12:44’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 32 Ver Récord: 1:26:02’ al 1:31:32’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 33 Ver Récord: 49:25’ al 1:02:28’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

Otro dato no menos importante, pero que permite corroborar lo vertido por los menores, es la reclamación que ese mismo día hizo la progenitora de la víctima A.V.M.L. como lo aseguró en juicio34, cuando manifestó que enterada de lo que le pasó a su hija con rabia se acercó a la residencia del acusado y este la insultó y la amenazó, lo mismo aconteció con el padre de ella, el señor Anderson Lugo, quien según lo acotado por el propio enjuiciado que renunció a su derecho a guardar silencio, ante pregunta de la agente del Ministerio Público manifestó35 que una noche como a las 7:00 p.m., se acercó a decirle con no buenas palabras del porqué había abusado de su hija.

De igual forma, se cuenta con otro dato que es corroborado por el mismo Guayara Ortiz, cuando en juicio36 indicó que daba buen trató a los niños del sector regalándoles dulces e incluso con la misma actitud de cariño con sus nietos a quienes les brinda palomitas, juega y ve televisión. Comportamiento que, si bien en términos generales está bien aceptado, sí guarda cierta similitud la forma como hizo que la menor A.V.L.M. junto con su menor hijo L.E.G.R. llegaran a su casa con la excusa de ver televisión y recibir una moneda para adquirir picaditas y refrescos, lo que permite inferir que es el motivo para acceder a las víctimas, y acreditar el indicio de oportunidad para delinquir. 34 Ver Récord: 49:25’ al 1:02:28’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 35 Ver Récord: 41:50’ al 1:12:28’ Minutos. Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 36 Ver Récord: 41:50’ al 1:12:28’ Minutos. Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 21 A todo lo anterior, se contó con la valoración que desde el punto de vista psicológico se les realizó a los menores víctimas que en parte corroboran periféricamente los abusos a que fueron sometidos estos menores, es el caso de la psicóloga de la Comisaria de Familia del municipio de Ortega – Tolima, Isley Lozano Romero37, quien con base en lo que pudo apreciar de las entrevistas que realizó el 11 de diciembre de 2013 a los menores A.V.L.M., K.L.R.L y L.E.G.R. pudo determinar cómo aspectos generales que aquellos presentaban un comportamiento tranquilo, con una articulación clara, expresa y coherente y con un lenguaje gestual y corporal normal, lo cual se pudo apreciar en la audiencia de juicio oral, quienes se expresaron acorde con lo que les preguntó el comisario de familia que asistió al estrado judicial sin que, se itera, su declaración fuera controvertida por la defensa.

A lo anterior, resulta pertinente mencionar que se equivoca el juzgador al valorar las versiones ofrecidas por los menores ante los profesionales de la salud o de la psicología, en la medida que no se incorporaron como prueba de referencia, respetando los parámetros legales y jurisprudenciales pertinentes como bien lo tiene decantado la Corte38 en los siguientes términos: Lo anterior evidencia que las instancias incurrieron en un falso juicio de legalidad al apreciar y valorar las versiones rendidas por (…) con antelación al juicio oral, puesto que, a diferencia de lo consignado por el Tribunal, éstas fueron incorporadas con desconocimiento del procedimiento establecido 37 Ver Récord: 1:32:42’ al 2:03:40’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 38 CSJ.SP3192-2021 (54508) del 28 de julio de 2021. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 22 para ser tenidas como pruebas y por ende no podían ser valoradas para soportar la condena de (…).

Con ello, desatendieron los juzgadores que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 sólo pueden ser tenidas como pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación y, sólo de manera excepcional las versiones rendidas por los testigos fuera de esa audiencia pueden ser valoradas cuando se trate de pruebas anticipadas o pruebas de referencia, con el cumplimiento del debido proceso probatorio.

Y si el propósito de emplear esas versiones anteriores al juicio, rendidas por los testigos, es la de ser empleadas para impugnar credibilidad, en igual forma, la parte que lo requiere debe solicitarla como tal e introducirla en debida forma, garantizando con ello el respeto al debido proceso probatorio, la inmediación y el derecho de contradicción. En este caso, las declaraciones que (…) otorgó a la médica y a la psicóloga, evidentemente no tenían la condición de prueba de referencia ni de prueba anticipada, no sólo por la ausencia de las condiciones para ser tenidas como tal, sino porque así no lo solicitaron las partes, razón por la que las instancias no podían valorar su contenido.

Además, a pesar de que (…) estuvo disponible para declarar en juicio, al punto que respondió todas las preguntas formuladas en el interrogatorio cruzado, ninguna de las partes confrontó a la menor sobre las versiones otorgadas anteriormente (y que fueron incorporadas en el juicio por las profesionales que las recepcionaron), ni le fue puesto de presente su contenido para controvertirlo o para reafirmarlo a través de la impugnación de credibilidad o del proceso de refrescar memoria.

Con ello, no desconoce la Sala que la menor víctima al rendir su declaración en juicio contaba con solo 8 años y, sobre ella recae una protección especial derivada de la primacía constitucional de sus derechos, tal como lo consagra el artículo 44 de la Constitución Política, pero al haber sido ofrecido su testimonio en juicio era deber de las partes procurar la revelación de aspectos de especial relevancia para el caso, guardando el cuidado de no revictimizarla.

Con razón ha explicado esta Sala que cuando la víctima de un delito sexual es menor de edad, las autoridades judiciales están obligadas a brindarle una especial protección, sin embargo «ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 23 otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional»39. Así las cosas, como las declaraciones anteriores al juicio rendidas por (…) no fueron incorporadas respetando el debido proceso, es claro que las instancias no podían valorarlas, pues no se cumplieron con los presupuestos de incorporación previstos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia para ser consideradas como prueba de referencia, prueba anticipada, testimonio adjunto (en los términos establecidos por la Sala Mayoritaria de esta Corporación) o como herramienta para impugnar credibilidad.

El precedente en cita permite dilucidar que las declaraciones que rindieron los menores A.V.L.M., K.L.R.L y L.E.G.R. ante las psicólogas y la médica forense no podían ser objeto de valoración por el Juez Penal del Circuito del Guamo, toda vez que no fueron incorporadas respetando el debido proceso, esto es, ingresando como prueba de referencia, anticipada o como testimonio adjunto.

Además, se itera, los menores acudieron al juicio y la defensa ni siquiera ejerció el contradictorio donde tenía la posibilidad de introducir al juicio dichas declaraciones como testimonio adjunto para de esta manera ser apreciados en forma conjunta por las instancias judiciales, de allí que no podía ser objeto de valoración como erradamente lo hizo el fallador al comparar lo vertido en una y en otra, cuando la que tiene valor probatorio es lo que manifestaron en juicio oral, lo cual no fue controvertido y merece toda la credibilidad, porque tampoco fue desvirtuado.

En suma, los reproches de los recurrentes en cuanto que existieron errores de valoración probatoria por parte del fallador se 39 CSJ SP4762-2020, Rad.54816, reiterando lo dicho en SP2709-2018, rad. 50637; SP934-2020, rad. 52045; SP4103-2020, rad. 56919, entre otras Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 24 encuentran fundados en la medida que efectivamente el operador de justicia le restó credibilidad a lo declarado por los menores que acudieron al Juicio asumiendo una postura de que fueron manipulados por sus progenitoras basado en la versión que entregó el propio acusado, sin que existiera corroboración de sus atestaciones, de allí que se acreditó el abuso sexual cometido en contra de A.V.L.M. cuyo responsable fue Pedro Joaquín Guayara Ortiz, por lo que se hace necesario revocar la sentencia absolutoria y en su lugar proferir condena en su contra por el punible de actos sexuales con menor de 14 años.

Ahora bien, el otro hecho endilgado a Guayara Ortíz es el abuso sexual cometido en contra de su hijastra, la menor de iniciales K.L.R.L. e hija de la denunciante y ex compañera sentimental Andrea Fernanda Ramírez Lugo, que para el Juez de primera instancia no hubo precisión acerca del tiempo en que ocurrieron los hechos ni el modo en que sucedieron, lo que para los recurrentes se trata de un error de valoración probatoria en tanto que el funcionario le resta credibilidad a la menor por la edad que tenía para el momento de los hechos y las circunstancias que rodearon la separación, así como el conflicto personal de pareja entre acusado y madre de la víctima.

Cabe señalar, que razón le asiste nuevamente a los recurrentes en tanto que el a quo no valoró en debida forma la declaración que ofreció la menor en la audiencia de juicio oral la cual fue clara, coherente y responsiva a la hora de indicar los actos sexuales de los que fue objeto por parte de su padrastro. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 25 Y en efecto, la menor K.L.R.L.40 fue muy explicita al señalar que vivía en la misma casa del procesado ubicada en el barrio La Esperanza junto con su mamá y sus hermanos menores, lugar donde se presentaron los tocamientos indebidos en su parte genital, la cual señaló en la vista pública y fue objeto de constancia por el señor Juez.

Tocamientos que Pedro Joaquín Guayara Ortiz aprovechaba mientras los hermanitos dormían y la mamá se hallaba trabajando. Hechos que si bien no se le señaló una fecha determinada por la falta de precisión de la deponente dada la edad que presentaba, no per se significa que no hayan acontecido, pues esa fecha se infiere de lo declarado por la misma menor que aseguró se presentaron cuando ella tenía 6 años, es decir, para el año 2012, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento ocurrida el 29 de agosto de 2006, conforme el registro civil de nacimiento41 incorporado.

A ello súmese que la versión entregada por la menor no fue objeto de contradicción por parte de la defensa, por lo que no le es dable al juzgador no darle credibilidad si no existe mérito ni pruebas para desmentirla; además, nótese que la relación de pareja duró aproximadamente entre 4 y 6 años como lo aseguró Andrea Fernanda Ramírez Lugo42 lo cual fue confirmado por el propio sentenciado Pedro Joaquín Guayara Ortiz43, quien en el 40 Ver Récord: 1:15:45’ al 1:23:56’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 41 Ver Folio 4. Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 42 Ver Récord: 21:45’ al 45:53’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 43 Ver Récord: 41:50’ al 1:12:28’ Minutos.

Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 26 contrainterrogatorio indicó que fueron 6 años, lo que significa que los abusos efectivamente se presentaron para ese año 2012, como bien lo indicara la denunciante en la audiencia cuando afirmó que se separó en agosto de 2012 y los hechos con relación a su hija fueron unos tres meses anteriores a esa fecha.

En consecuencia, erró el administrador de justicia al no valorar de forma conjunta la prueba testimonial ofrecida que indicaba que en efecto los actos sexuales con la menor por parte del procesado se presentaron cuando convivían en la casa de su propiedad y durante la convivencia como pareja, como familia, de allí que el aspecto temporal queda subsanado.

A ello, hay que agregar que la declaración de la niña resulta para esta instancia creíble al igual que la de los otros menores, pues cuenta sus dichos con corroboración periférica con otros elementos de conocimiento aducidos en el expediente, es el caso de la declaración de la progenitora, señora Andrea Fernanda Ramírez Lugo44, quien manifestó que se enteró del abuso sexual porque la hija le comentó justo después de lo ocurrido a la primita A.V.L.M. Manifestación que es coherente porque la menor K.L.R.L. tenia miedo de revelar lo que le había ocurrido, porque vivía en la misma casa de su agresor y se trataba del compañero sentimental de su señora madre, por lo que la autoridad que ejercía sobre ella la limitaba a hacerlo, no obstante, decide contarle a su progenitora porque se da cuenta de lo ocurrido a 44 Ver Récord: 21:45’ al 45:53’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 27 su primita, presentándose la oportunidad de que su progenitora la escuchara y confiara en sus dichos, tanto así, que lo puso en conocimiento de la autoridad.

Miedo que manifestó en la audiencia45 le daba poner el conocimiento estos hechos por temor a que la golpeara a ella o a la mamá, el mismo que le expresó a la Psicóloga Forense adscrita al CTI, Carolina Pava Ramírez, quien en la audiencia46, refirió ante pregunta de la delegada del Ministerio Público que la menor tenía mucho miedo, de igual forma, lo hizo ante la profesional de medicina que realizó la valoración médico – legal, la doctora Eliana María Montoya Rubio47, quien así lo aseguró en la vista pública, expresando que tenía temor a que la castigara el agresor y dolor de no haberle dicho a la madre.

Otro aspecto que señala el apoderado judicial de la víctima y que no fue objeto de apreciación por parte del operador de justicia, es que se evidencian los indicios de presencia y oportunidad, los cuales se advierten de la prueba testimonial obrante, pues la menor K.L.R.L.48 refirió que los tocamientos ocurrían en la casa de Pedro, cuando se encontraba dormida al igual que sus hermanos y la mamá estaba trabajando, este último aspecto que presenta corroboración con lo manifestado por la denunciante Andrea Fernanda Ramírez Lugo49, quien indicó que 45 Ver Récord: 1:15:45’ al 1:23:56’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 46 Ver Récord: 05:03’ al 21:10’ Minutos. Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 47 Ver Récord: 2:05:05’ al 2:18:27’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 48 Ver Récord: 1:15:45’ al 1:23:56’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 49 Ver Récord: 21:45’ al 45:53’ Minutos. Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 28 laboraba como empleada del servicio doméstico, momento que aprovechaba para sacarla de la habitación y hacerle los tocamientos, con lo manifestado por Nórida Luz Mila Moreno Henao50, quien ratificó que los hijos de su cuñada quedaban al cuidado del procesado cuando se iba a trabajar y en otras ocasiones ella los cuidaba cuando no estaba él y después de que se separaron, y finalmente con lo manifestado por el propio sentenciado Pedro Joaquín Guayara Ortiz51, quien ante el estrado afirmó que la relación entre la denunciante y él se empezó a deteriorar cuando ella le dejaba los niños por irse a trabajar a una cantina donde llegaba borracha de 4:00 a 5:00 a.m. Datos estos que permiten darle solidez a la declaración de la menor, lo cual no fue apreciada en debida forma por el a quo, quien se inclinó más por la versión que suministró en audiencia el acusado sobre los problemas de pareja que tuvieron con relación a la custodia y cuidado personal del menor L.E.G.R. Versión que estuvo acompañada de soporte documental como: i) el acta de conciliación52 del 24 de septiembre de 2013 suscrita ante la Comisaria de Familia de Ortega – Tolima, en la que se reguló la cuota de alimentos, se definió la custodia provisional que seguía a cargo de la progenitora y las visitas en favor del acusado; ii) la declaración53 que rindió el 15 de octubre de 2015 en la que Guayara Ortiz pone en conocimiento de la Comisaria 50 Ver Récord: 49:25’ al 1:02:28’ Minutos.

Archivo 01InicioJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 51 Ver Récord: 41:50’ al 1:12:28’ Minutos. Archivo 02ContinuaciónJuicioOral. Carpeta Audios. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 52 Ver Folio 69 al 70. Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 53 Ver Folio 71 al 73.

Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 29 de Familia posibles actos de maltrato ocasionados en la humanidad del menor aportando evidencia fotográfica54, iii) El acta55 del 16 de diciembre de 2013 en la que la Comisaria de Familia le asigna provisionalmente la custodia y cuidado personal a favor de Pedro Joaquín Guayara Ortiz, y iv) la denuncia56 presentada por el acusado y remitida a la Comisaria de Familia por parte de la Defensora de Familia del ICBF del Centro Zonal de El Espinal, empero, la declaración y la prueba documental citada no puede significar como lo analizó el funcionario judicial que la denuncia formulada por la madre y tía de los menores constituya una retaliación o alienación parental.

Precisamente, sobre el particular la Corte57 se pronunció en el siguiente sentido: Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto señalado en la jurisprudencia y que, a voces del experto de la defensa, en la psicología es conocido como Síndrome de Alienación Parental, SAP, el cual, en términos generales, consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño causado.

Sobre el tema existe suficiente literatura. De modo simplemente ejemplificativo se citan (I) “El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil”, por C. Segura, M. J. Gil (licenciadas en psicología, expertas universitarias en criminología y en medición y orientación familiar, coordinadora y psicóloga, respectivamente, del 54 Ver Folio 81 al 89.

Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 55 Ver Folio 76. Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 56 Ver Folio 77 al 80. Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 57 CSJ. Casación No. 40455 del 25 de septiembre de 2013.

MP. Dr. José Luis Barceló Camacho. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 30 punto de encuentro familiar de Sevilla) y M. A. Sepúlveda (especialista en medicina legal y forense, experto en medición y orientación familiar, supervisor del programa punto de encuentro familiar de Sevilla), en “Cuadernos de medicina forense”, números 43 y 44, Sevilla, enero a abril del 2006, y (II) “El síndrome de alienación parental.

Descripción y abordaje psico-legales”, por Iñaki Bolaños, Tribunal Superior de Justicia (Madrid), en “Psico-patología clínica, legal y forense”, volumen 2, número 3, 2002. El primer escrito afirma: “La primera definición que se realiza sobre esta realidad, es de Richard Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (SAP) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños.

Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado. Otros autores como Aguilar lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

Los comportamientos y estrategias que el progenitor alienante pone en juego suelen ser sutiles… Si bien es cierto que para realizar una campaña de desacreditación respecto al progenitor alienado, el alienador debe ser consciente de los actos que realiza, también es cierto que a menudo, este no es plenamente consciente de que está produciendo un daño psicológico y emocional en sus hijos/as, y de las consecuencias que ello va a tener a corto y largo plazo en el o la menor.

Bolaños entiende el SAP como un síndrome familiar en el que cada uno de sus participantes tiene una responsabilidad relacional en su construcción y por tanto en su transformación; teniendo en cuenta que el elemento principal es el rechazo más o menos intenso de los hijos hacia uno de los cónyuges, propone modificar la nomenclatura clásica de Gardner por la de Progenitor Aceptado y Progenitor Rechazado”.

En el último documento se lee: “El síndrome de alienación parental propuesto por Richard A. Gardner (1985) describe una alteración que ocurre en algunas rupturas conyugales muy conflictivas, donde los hijos censuran, critican y Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 31 rechazan a uno de sus progenitores de modo injustificado y/o exagerado.

El concepto descrito por Gardner incluye el componente lavado de cerebro, que implica que un progenitor, sistemática y conscientemente, programa a los hijos en la descalificación hacia el otro, además de incluir otros factores “subconscientes o inconscientes”, utilizados por el progenitor “alienante”. Por último, incluye factores del propio hijo, independientes de las contribuciones parentales, que juegan un rol importante en el desarrollo del síndrome”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial en cita, encuentra esta Colegiatura que se equivoca el Juez de primera instancia al considerar como falsa la denuncia por abuso sexual por los problemas personales y enfrentamientos jurídicos entre Andrea Fernanda Ramírez Lugo y Pedro Joaquín Guayara Ortiz, toda vez que esos inconvenientes por la custodia y cuidado personal del menor L.E.G.R. son en fecha posterior a los hechos, lo que significa que la denuncia de los actos sexuales no obedeció a estos problemas, sino que los mismos se presentaron después, pues se itera se acudió en una primera oportunidad ante la Comisaria de Familia el 24 de septiembre de 201358 en el que hubo un acuerdo entre las partes y posteriormente, el 16 de diciembre59 siguiente y los hechos datan del 28 de agosto de 2013.

Agréguese que si con anterioridad se hubieran presentado inconvenientes por la custodia y cuidado personal del menor L.E.G.R., existiría al menos evidencia ante el ICBF o Comisaría de Familia sobre el particular o en su defecto, no se hubiera de mutuo acuerdo entregado la custodia provisional a favor de la madre denunciante como aconteció de forma posterior a los hechos de abuso sexual denunciados, pues muy seguramente 58 Ver Folio 69 al 70.

Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 59 Ver Folio 76. Archivo02CuadernoOriginalParte2. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 32 Guayara Ortiz pondría en conocimiento de dichas autoridades que la denuncia en su contra obedecía a esos problemas, lo cual no se registra en ninguno de ellos.

En fin, las censuras expuestas por la delegada fiscal y el apoderado judicial de las víctimas son fundadas, pues el a quo cometió errores en la apreciación de la declaración de los menores, quien para esta instancia resultaron creíbles, precisas, coherentes e indicativas de que los abusos existieron en el año 2012 en contra de la menor K.L.R.L. por lo menos en una ocasión al no poderse establecer con precisión fácticamente un número mayor y el 28 de agosto de 2013 en contra de la menor A.V.L.M. y cuyo responsable fue el padrastro y vecino, respectivamente, y hoy acusado sin que la teoría de la defensa en el sentido de que se trató de una manipulación efectuada por parte de las progenitoras fuera efectivamente corroborada, de allí que resulta procedente revocar la providencia de primera instancia y en su lugar, proferir una sentencia condenatoria.

DOSIFICACIÓN PUNITIVA. Como el acusado Pedro Joaquín Guayara Ortiz resultó vencido en juicio, será condenado como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en el caso de la menor K.L.R.L. conforme el artículo 209 y 211 numeral 5° del código penal toda vez que el sentenciado se hallaba integrado de manera permanente a la unidad doméstica, aprovechaba la confianza y la autoridad que ejercía en calidad de padrastro en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo punible en el caso de la menor A.V.L.M. que se itera, si bien pudo acontecer en varias Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 33 oportunidades, no se concretó ni se detalló la periodicidad de estas, por lo que solo será sentenciado por un solo evento. Señala el artículo 31 del estatuto penal que, en caso de concurso de conductas punibles, será aplicada la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, lo cual en el caso de marras no requiere mayor profundización en la medida que corresponde a la del delito de actos sexuales con menor de 14 agravado, el cual contempla una pena de prisión de 12 a 19 años seis meses, por lo que los cuartos punitivos de movilidad quedarían así: CUARTOS PENA DE PRISIÓN Cuarto mínimo 144 a 166,5 meses 1° cuarto medio 166,5 a 189 meses 2° cuarto medio 189 a 211,5 meses Cuarto máximo 211,5 a 234 meses Determinado lo anterior, y en vista de que el procesado no presenta antecedentes ni se le endilgaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, considera esta instancia que se debe partir del primer cuarto mínimo que corresponde de 144 a 166,5 meses.

Conforme lo anterior y basados en los parámetros contenidos en el inciso tercero del artículo 61 del estatuto penal, esta instancia pondrá una pena de 150 meses de prisión por los actos sexuales cometidos en contra de K.L.R.L., dado a que se trata de una conducta extremadamente grave, pues resulta reprochable que en su calidad de padrastro, teniendo a su cargo el cuidado de la Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 34 infante por encontrarse la progenitora trabajando, aprovechó que los demás hermanos dormían para someter a la hijastra a tocamientos indebidos en su parte genital, cuando tan solo contaba con 6 años de edad.

A la pena anterior, se le sumarán 12 meses por los actos sexuales cometidos en contra de la menor A.V.L.M. lo cual también resulta reprochable, pues la menor fue objeto de tocamientos en sus partes íntimas a cambio de unas monedas para la compra de refrigerios y en presencia de su pequeño hijo L.E.G.R. quien fue testigo presencial de los hechos, quedando en definitiva una pena de prisión de 162 meses que deberá purgar en el establecimiento penitenciario que señale el INPEC.

Además de la pena principal se le impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 52 del CP. SUBROGADOS PENALES. De la Suspensión de la Ejecución de la Pena. Teniendo en cuenta que los hechos acaecieron entre el año 2012 y 2013, la normativa aplicable para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es la señalada en el texto original del artículo 63 del CP, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 35 PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. De la disposición que antecede, se vislumbra que no se cumple con el primer requisito objetivo para el otorgamiento del subrogado penal, toda vez que la pena impuesta supera en creces los 3 años de prisión, además conforme el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 existe prohibición legal cuando se cometen delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cometidos contra menores de edad, como se señala a continuación:

ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. De la Prisión Domiciliaria. La norma vigente para la época de lo acaecido, para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, es la contenida en el artículo 38 del Código Penal, modificada por la Ley 1453 de 2011, en los siguientes términos: Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 36 ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: De la descripción normativa, se desprende que no cumple con el primer requisito objetivo, pues el delito de actos sexuales con menor de 14 años tiene una pena mínima de 9 años de prisión superando ampliamente el señalado de 8 años, además de que opera la prohibición legal contenida en el artículo 199 del código de infancia y adolescencia, como atrás se hizo referencia. De acuerdo con lo anterior, PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ por disposición de la ley no puede ser beneficiario con ningún subrogado penal, de allí que debe purgar la pena impuesta en el centro carcelario que indique el INPEC, para lo cual se librará la orden de captura inmediatamente, toda vez que desde el comienzo de la actuación el implicado fue sujeto de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, lo cual hace necesaria su aprehensión y se fundamenta con el siguiente pronunciamiento de la Corte60: El artículo 450 de la Ley 906 de 2004 dispone: 60 CSJ.

SP3353-2020 (56600) del 15 de julio de 2020. MP. Dr Eyder Patiño Cabrera. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 37 ART. 450.

Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Disposición frente a la cual la jurisprudencia de la Sala ha señalado(43): [ ] Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.

Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.

Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

De cara a lo anterior, no existe en el caso de marras ninguna Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 38 excepción que permita a esta Colegiatura dejar de ordenar la captura del procesado.

Finalmente, al sentenciado se le tendrá como descontado el tiempo que permaneció detenido en virtud de este proceso, de conformidad con lo señalado en el numeral 3° del artículo 37 del CP. IMPUGNACIÓN ESPECIAL Atendiendo el principio de doble conformidad judicial contemplado en el artículo 235 numeral 7° de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal adoptó una serie de reglas provisionales mientras el legislador regula lo pertinente, las cuales señaló inicialmente en providencia AP1263-2019, Radicación N° 54215, de 3 de abril de 2019, y posteriormente en el comunicado61 05/19 del 9 de abril de 2019, para tramitar la apelación de primeras condenas emitidas en segunda instancia por los tribunales superiores, se informará que es procedente la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que, las demás partes e intervinientes, tienen la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, ambos recursos, dentro de los términos y condiciones dispuestos en los artículos 179 y 183 de la Ley 906 de 2004, respectivamente. 61 http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2019/04/09/reglas-provisionales-para-tramitar- apelacion-de-primeras-condenas/ Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado.

R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 39 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia absolutoria impugnada y, en su lugar, CONDENAR a PEDRO JOAQUÍN GUAYARA ORTIZ como AUTOR responsable de los delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO en concurso homogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, cometido en contra de las menores K.L.R.L. y A.V.M.L., respectivamente, a quien se le impone la pena principal de CIENTO SESENTA Y DOS (162) MESES DE PRISIÓN, que deberá purgar en el lugar que indique el INPEC, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena intramural.

SEGUNDO: NEGAR los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, de conformidad con las consideraciones que preceden, para lo cual se ordenará inmediatamente la orden de captura para que purgue la pena impuesta en el centro carcelario que indique el INPEC. Al sentenciado se le tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que estuvo privado de la libertad por cuenta de esta actuación, de conformidad con lo señalado en el numeral 3° del artículo 37 del CP.

TERCERO: Se dispone a avisar a las autoridades señaladas en el artículo 166 y 462-2 de la Ley 906 de 2004. Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 40 CUARTO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede la impugnación especial para la defensa y el procesado de conformidad con el artículo 235 numeral 7° de la Constitución Política de Colombia para ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme con las reglas enunciadas en la parte considerativa.

QUINTO: Contra esta decisión igualmente procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto y sustentado por las demás partes e intervinientes dentro de los términos y condiciones indicadas en las reglas enunciadas en la parte considerativa. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 29 de marzo de 2020 Segunda Instancia. P/: Pedro Joaquín Guayara Ortíz. D/: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado. R/: 73.504.60.00.471.2013.00354.01 N.I: 56016 Víctimas: A.V.L.M, y K.L.R.L. (Menores) Representante Legal: Andrea Fernanda Ramírez Lugo Ley 906 de 2004. 41 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria