TEMA: ACTO DE INFORMACIÓN - Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen. / DEBERES DE AFP - la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una afirmación indefinida como lo es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información. / INEFICACIA DEL TRASLADO - “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
TESIS: (…) En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado”.
(…). (…) Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación, advirtiendo, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una afirmación indefinida como lo es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo puede ser desvirtuado con la prueba positiva por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió. (…).(…) Del desarrollo jurisprudencial posterior se evidencian algunos ejes claves para la declaratoria de la ineficacia del traslado y que se resumen en lo siguiente: (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico;
(ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por si solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; (iii) Le incumbe a la respectiva AFP del RAIS, por inversión de la carga de la prueba, demostrar que en el momento del traslado le suministró al afiliado (a) la información suficiente y completa sobre las consecuencias de tal decisión, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, según el cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; y (iv) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
MP. JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ FECHA: 01/06/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Demandante: ALBA MERY VARGAS ÁLZATE Demandados: ACP COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Radicado: 05001 31 05 017 2022 00210 01 Sentencia: S-154 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en éste acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el grado jurisdiccional de Consulta a favor de Colpensiones con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el día 18 de noviembre de 2022, puesto que la misma no fue recurrida por las partes.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES ALBA MERY VARGAS ÁLZATE demandó a COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A., pretendiendo se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media -RPMPD- administrado hoy por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, 2 05001 31 05 017 2022 00210 01 y en consecuencia sea ineficaz la afiliación realizada a COLFONDOS S.A.; lo anterior, por no habérsele proporcionado una información completa y comprensible, disponiéndose su retorno a COLPENSIONES sin solución de continuidad, con la consecuente orden de trasladar todos los aportes recibidos, la devolución a Colpensiones de todos los valores, así como la reactivación de la afiliación a esa entidad.
Pretende además se condene a las entidades demandadas al pago de las costas procesales y agencias en derecho. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 28 de octubre de 1964; se afilió a COLPENSIONES –al régimen de prima media- iniciando cotizaciones el 18 de noviembre de 1986, llegando a cotizar a dicho régimen un total de 475.57 semanas; posteriormente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual –RAIS- a la AFP COLFONDOS S.A., agrega que la AFP privada no le brindó suficiente información al momento de la afiliación, sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, las características del RAIS, el capital que debía acumular para obtener una pensión, la posibilidad de hacer aportes voluntarios, no se le hizo un cálculo para determinar la viabilidad del traslado.
Sostiene que radicó derecho de petición ante Colfondos S.A. el 17 de febrero de 2022 solicitando la proyección de la mesada pensional ante Colfondos S.A., que en esa misma fecha pidió a Colpensiones se anulara el traslado realizado al RAIS, y recibiera la totalidad de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual, solicitud que fue rechazada por esa entidad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES dice que acepta la fecha de nacimiento de la demandante, la de afiliación al RPMPD administrado para esa época por el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, el número de semanas 3 05001 31 05 017 2022 00210 01 cotizadas en ese régimen, la solicitud de traslado presentada por la demandante y la negativa de la entidad a lo pedido.
Sobre los demás hechos, manifiesta que no le constan por ser ajenos a Colpensiones, pues fueron actos jurídicos realizados con otros fondos. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentación jurídica y fáctica, toda vez que la Sra. Alba Mery manifestó libremente la voluntad de afiliarse a la AFP Colfondos S.A..
Como excepciones propuso, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción. Por su parte COLFONDOS S.A. al contestar, acepta la afiliación a esa AFP realizada por la demandante y la solicitud presentada por aquella ante esa entidad; aclara además, que a la accionante se le otorgó una información suficiente, completa y veraz al momento de afiliarse sobre que el valor real de la pensión en el RAIS dependería de tres variables, la edad del pensionado, su grupo familiar, la expectativa de vida, el capital acumulado, los rendimientos y el bono pensional, la tasa de rentabilidad, entre otros factores.
Niega que al momento de la afiliación se haya omitido la verdad pues sus asesores contaban con la capacidad suficiente para la asesoría. Se opuso a las pretensiones Se opuso a las pretensiones toda vez que sí brindó a la demandante una asesoría integral y completa respecto de las implicaciones de la decisión de trasladarse al RAIS.
Como excepciones propuso inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago. 4 05001 31 05 017 2022 00210 01 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín tomó las siguientes decisiones: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora ALBA MERY VARGAS ALZATE identificada con cédula de ciudadanía No. 22.229.789, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme se indica en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a trasladar con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, los recursos de la cuenta de ahorro individual de la señora ALBA MERY VARGAS ALZATE, incluyendo para el efecto el capital, sus rendimientos, los gastos de administración y los recursos del fondo de garantía de pensión, igualmente, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENS IONES “COLPENSIONES”, proceder con el recibo de éstos dineros y reflejarlos como semanas en la historia laboral de la hoy demandante y a activar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.
CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS S.A. y a favor de la demandante; Se fijan las agencias en derecho en la suma de DOS MILLONES PESOS ($2´000.000)-. Por secretaria del despacho liquídense los gastos del proceso. (…)” Se conoce del asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Se advierte que las partes no recurrieron la decisión de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, las partes no presentaron alegatos de conclusión. C O N S I D E R A C I O N E S: 5 05001 31 05 017 2022 00210 01 Se procede a conocer del proceso vía grado jurisdiccional de CONSULTA conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, toda vez que las partes no recurrieron la decisión de primera instancia. Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la Sra. ALBA MERY VARGAS ÁLZATE nació el 28 de octubre de 1964; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y realizó cotizaciones allí desde el 18 de noviembre de 1986; y iii) el 13 de abril de 1999 suscribió formulario de afiliación o traslado ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., efectivo a partir del 01 de junio de ese mismo año, entidad en la que se encuentra actualmente afiliada.
Ineficacia del traslado. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales orientadas desde la cúspide de la jurisdicción ordinaria laboral.
Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación 6 05001 31 05 017 2022 00210 01 particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida futura.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19931, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 273 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, 1 Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 7 05001 31 05 017 2022 00210 01 en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación, advirtiendo, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una afirmación indefinida como lo es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo puede ser desvirtuado con la prueba positiva por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió. Tesis que se introdujo desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, por cuenta de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años a través de múltiples pronunciamientos.
Cabe destacar lo que se dijo en aquellas primeras providencias, así, en la Rad. Nº 31.989 de 2008: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Del desarrollo jurisprudencial posterior se evidencian algunos ejes claves para la declaratoria de la ineficacia del traslado y que se resumen en lo siguiente: (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; 8 05001 31 05 017 2022 00210 01 (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por si solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado;
(iii) Le incumbe a la respectiva AFP del RAIS, por inversión de la carga de la prueba, demostrar que en el momento del traslado le suministró al afiliado (a) la información suficiente y completa sobre las consecuencias de tal decisión, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, según el cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; y (iv) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
En el presente caso, no se observan pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquella pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Esto es, el Fondo privado incumplió su deber de información, al no suministrar, de modo claro y preciso, las características, consecuencias y efectos del cambio de régimen. Del interrogatorio de parte absuelto por la actora, no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información, manifiesta simplemente la demandante sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen que, llegó un asesor de Colfondos S.A. donde ella trabajaba y les dijo que el ISS se iba a acabar, que iba a perder “la plata” que tenía y las semanas 9 05001 31 05 017 2022 00210 01 cotizadas.
Insistió en que no le explicaron las diferencias entre el ISS y el fondo privado “solamente nos dijeron que se iba a acabar el ISS, lo que hoy es Colpensiones, que íbamos a perder los aportes”; dice que tampoco le explicaron cómo iba a ser liquidada la pensión, no le informaron “nada más”. De lo anterior no se deriva -entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle a la afiliada al momento de hacer efectiva la prestación. Lo anterior permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Conceptos a devolver. De otro lado, en cuanto a la decisión de ordenar también la devolución de las cuotas de administración, seguros previsionales y demás conceptos, basta con indicar que la Sala ha considerado en múltiples pronunciamientos, que es factible ordenar a la AFP correspondiente, que proceda con la devolución a COLPENSIONES de todas las sumas recibidas con ocasión de la afiliación de cada persona, teniendo en cuenta que no es ello más que una consecuencia natural de la ineficacia del traslado, en tanto el estado de cosas vuelve a su situación anterior, como si el acto nunca hubiera existido. 10 05001 31 05 017 2022 00210 01 Criterio que ha adoptado acogiendo lo que en tal sentido ha indicado en reiteradas oportunidades la SCL de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como las ya citadas, pero con mayor énfasis en otras como la SL 4964 de 2018 o la SL 2877 del 29 de julio de 2020, rad. 78667, rememorada más recientemente en las sentencias SL 5595 de 2021 y SL 1637 del 11 de mayo de 2022, en las que dijo expresamente lo siguiente: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. ( ) En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.” En consecuencia, en este puntual aspecto se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia, y se ADICIONA en el sentido que la AFP PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar, asimismo, lo correspondiente a los porcentajes de seguros previsionales, pues se insiste, el estado de cosas vuelve a su situación anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Ahora bien, tampoco resulta procedente en este caso la declaratoria de prescripción toda vez que no se cumplen las condiciones para tal efecto 11 05001 31 05 017 2022 00210 01 según ha sido tratado en múltiples providencias como por ejemplo en la sentencia SL 2058 del 4 de mayo de 2022, rad. 89282: “En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).” Además, tampoco puede hablarse de prescripción de los dineros descontados por concepto de cuotas de administración, seguros y reaseguros y fondo de garantía de pensión mínima, toda vez que cualquier obligación que surja a cargo de la respectiva AFP, como ciertamente lo es la de restituir estos conceptos, se origina con la declaratoria de ineficacia del traslado que solo se produce con la ejecutoria de la sentencia, sumado al hecho de que tales conceptos están llamados a integrar el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, y en consecuencia, al estar ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado no pueden estar sometidas a la prescripción. Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el día 18 de noviembre de 2022.
Y la ADICIONA en el sentido de ordenar a la AFP PROTECCIÓN S.A. que 12 05001 31 05 017 2022 00210 01 proceda igualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, los porcentajes de seguros previsionales, durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a esa entidad. Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO.
Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a0257dab35520a02ee4dfcd9cd9efd92c18f13693eba2e33f241cbd20bc8d429 Documento generado en 01/06/2023 11:17:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica