1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación Procedencia: 11001 60 00013 2020 02627 01 Juzgado 31 Penal Municipal de Conocimiento Acusado Luis Guillermo Rocha Zúñiga y Stewar de la Rosa Ariza Delito Hurto agravado Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado Acta n°. 028 Fecha Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por los defensores de LUIS GUILLERMO ROCHA ZÚÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, contra la sentencia emitida el 17 de enero de 2023, mediante la cual el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento los condenó como «coautores» del delito de hurto agravado.
ANTECEDENTES 1. Fácticos Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 2 Ocurrieron el 7 de junio de 2020, alrededor de las 21:00 horas, cuando Héctor Andrés Garzón Maldonado parqueó la motocicleta de su propiedad de placas YNW-85E, frente al cajero automático localizado en la carrera 7ª con calle 19 de esta ciudad, al volver no lo encontró, siendo avisado por la comunidad que dos hombres se la habían llevado, por lo que corrió hacia la calle 20 con carrera 10ª, donde observó a LUIS GUILLERMO ROCHA ZÚÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA en poder del vehículo, pidiendo ayuda a dos auxiliares de la Policía Nacional. 2.
Procesales Bajo la ritualidad del procedimiento abreviado regulado por la Ley 1826 de 2017, el 8 de junio de 2020 la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, por la conducta punible de hurto agravado, prevista en los artículos 239, inc. 1° y 2°, 241.10 del C.P., cargo que no fue aceptado por los acusados.
El ente acusador no elevó solicitud de medida de aseguramiento. En esa data la fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento al Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que instaló audiencia concentrada el 3 de marzo de 2021. Después de múltiples aplazamientos, el juicio se instaló el 2 de noviembre de 2022, fecha en la que la fiscalía expuso sus alegatos iniciales, mientras que la bancada de la defensa se abstuvo de presentar teoría del caso alternativa; se incorporaron Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 3 las estipulaciones probatorias, la primera, consistente en que los acusados se encuentran plenamente identificados y la segunda, relacionada con las características de individualización de la motocicleta de placas YNW 85E.
En esa data se escuchó al denunciante, Héctor Andrés Garzón Maldonado, seguidamente al patrullero Diego Armando Talero Mendoza, quien estuvo a cargo del procedimiento de captura, por su conducto se incorporó el acta de incautación de elementos fechada el 7 de junio de 2020. Concluido el debate probatorio las partes presentaron los alegatos conclusivos y el a quo profirió sentido de fallo condenatorio en contra de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA.
Acorde con el sentido anunciado, el juzgado emitió la sentencia el 17 de enero de 2023, decisión contra la cual los abogados de los acusados interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, a cuya resolución se apresta la Sala. LA DECISIÓN APELADA El despacho de primera instancia abordó el análisis de las pruebas practicadas en el juicio, con miras a determinar la materialidad de la conducta punible endilgada a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA.
En tal sentido, aludió a lo declarado por la víctima, Héctor Andrés Garzón Maldonado, quien narró las circunstancias en las que el 7 de junio de 2020 fue hurtada su motocicleta, desechando Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 4 las afirmaciones de la defensa relativas a que no observó el hurto, pues con ayuda de la ciudadanía logró ubicar a quienes momentos antes se apoderaron del vehículo, sorprendiéndolos cuadras más adelante en poder del rodante.
Relato corroborado por el patrullero Diego Armando Talero Mendoza, quien participó en la captura de los individuos señalados por el afectado, la cual tuvo lugar en la carrera 10ª con calle 23, coincidiendo en los aspectos centrales de la narración. Las manifestaciones del denunciante fueron claras, coherentes y creíbles, permitiendo establecer el decurso fáctico y llevando a la convicción de la ocurrencia del evento ilícito y del apoderamiento de la motocicleta de placas YNW85E.
De otra parte, continuó el a quo, si bien el denunciante no registraba como propietario de la motocicleta en la tarjeta de propiedad, sí era el poseedor del vehículo, quien, además, se encontraba adelantando trámites para lograr el traspaso del rodante. Consideró así demostrados los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, como «coautores» del delito de hurto agravado, de conformidad con los artículos 239 incisos 1° y 2°; 241 numeral 10° del Código Penal, «por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto» imponiéndoles la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período al de la privativa de la libertad.
Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 5 SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS Defensa técnica de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA Inconforme con la sentencia de primera instancia demanda su revocatoria, para que en su lugar, se absuelva a su prohijado del comportamiento por el cual fue llamado a juicio, a saber, hurto agravado.
Sostiene que la conducta enrostrada a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA es atípica desde el punto de vista objetivo, por cuanto no se acreditó que la motocicleta fuera de propiedad del denunciante, comprometiéndose su condición de víctima dentro de la actuación. Por otra parte, aduce, existe duda respecto de la responsabilidad de su prohijado, dado que las pruebas de cargo son de referencia, pues ni la presunta víctima del hurto, ni el policial traído a juicio dieron cuenta del momento en el que su asistido se apoderó de la motocicleta y la fiscalía no aportó otro medio de conocimiento para acreditar ese aspecto.
Hace alusión a la prueba de cargo, especialmente al testimonio de Héctor Andrés Garzón Maldonado, respecto del cual, considera, no acredita la responsabilidad del acusado en el ilícito objeto de juzgamiento, toda vez que refirió haber sido informado por personas aledañas al lugar de los hechos, que dos sujetos se llevaron la motocicleta, configurándose una prueba de referencia. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 6 Discute la credibilidad del dicho del denunciante, pues afirmó que la moto fue hurtada en la carrera 7ª con calle 19, vía pública y recuperada en la avenida caracas con 22, es decir, a diez calles de distancia; no obstante, señaló, haber recorrido sólo tres cuadras.
Aspecto sobre el cual también existe discrepancia con el dicho del patrullero Diego Armando Talero Mendoza, ya que este dijo haber sido informado por la central de radio del hurto y al arribar a la carrera decima con 23, observó que dos auxiliares de policía tenían retenido a dos sujetos, junto con la motocicleta, siendo abordados por el propietario, quien los contextualizó sobre lo sucedido.
Insiste, las declaraciones de los dos únicos testigos traídos a juicio son de referencia, dado que el primero, no observó el momento en el que se llevaron la moto, mientras que el segundo, señaló que al llegar al lugar donde tenían retenidos los presuntos implicados, el vehículo se encontraba allí. Y si ello fuera poco, los declarantes no hacen alusión a características físicas a partir de las cuales se logre individualizar a las personas capturadas, pues el denunciante se limitó a señalar «uno es morenito, no sé cómo decirlo, la cara lo deja a uno impactado, es gente peligrosa».
Defensa técnica de STEWAR DE LA ROSA ARIZA La profesional del derecho recurre la sentencia de primera instancia por considerar que el juzgador incurrió en yerros al valorar las pruebas testimoniales, pues de su análisis se torna Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 7 imperioso dar aplicación al principio in dubio pro reo (art. 7 C.P.P. 2004).
El primer reparo surge en relación con la condición de víctima de quien intervino como tal, en razón a que no acreditó ser el propietario del bien mueble hurtado, por el contrario, el testigo afirmó que la motocicleta registraba a nombre de «JHON», lo que fue corroborado por el policial Diego Armando Talero Mendoza. Lo anterior conduce a sostener, además de que no se constató la ajenidad del bien, la invalidez de la actuación a partir del traslado del escrito de acusación, cuando se hizo el reconocimiento de la víctima sin contar con medios probatorios para ello.
Por otra parte, expone, la sentencia recurrida se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, toda vez que la declaración de Diego Armando Talero Mendoza deja claro que no observó el instante en el que hurtaron la motocicleta, como tampoco pudo esclarecer la participación de cada uno de los acusados en el hurto. Considera poco creíble el relato del denunciante, en punto de la flagrancia, ya que si bien, señala que en menos de diez minutos recuperó la motocicleta que encontró en poder de las dos personas aprehendidas, su narración da cuenta que el tiempo transcurrido entre el momento que salió del cajero y en el que halló el rodante es superior a media hora.
Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 8 En cuanto a la situación de flagrancia, sostiene que el patrullero Diego Armando Talero Mendoza, desconoció el procedimiento dispuesto en el artículo 302 del C.P.P (2004), puesto que aun cuando la aprehensión se realizó por un particular, no recepcionó el informe detallado de las circunstancias en que se produjo la misma.
Ese testigo, adiciona el recurrente, señaló que el denunciante exhibió la documentación del vehículo, constatando que registraba a nombre de una persona distinta, luego era inviable su reconocimiento como víctima. Por último, sostiene que el ente acusador peticionó condena en contra de los acusados como coautores del ilícito de hurto calificado y agravado, aun cuando ese comportamiento no fue enrostrado ni fáctica ni jurídicamente.
Postulación que no mereció ningún pronunciamiento por el juzgado de primera instancia. Por consiguiente, solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a STEWAR DE LA ROSA ARIZA. CONSIDERACIONES Esta Corporación ostenta competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos por los abogados de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, contra el fallo proferido el 17 de enero de 2023, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre sentencia emitida en primera Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 9 instancia por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento del distrito judicial de Bogotá. A fin de responder los planteamientos de los recurrentes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la nulidad;
(ii) la estructura dogmática del delito de hurto; (iii) la prueba de referencia y (iv) el caso concreto, acápite dentro del cual se asumirá el examen de los supuestos yerros atribuidos a la valoración de las pruebas. (i) De la nulidad El Título IV del Libro III de la Ley 906 de 2004, establece la ineficacia de los actos procesales, lo cual tiene lugar cuando: (i) el acto deriva de prueba ilícita (artículo 455);
(ii) por incompetencia del juez (artículo 456); y (iii) por violación de garantías fundamentales (artículo 457), centradas en la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa en aspectos sustanciales. Es decir, la nulidad se constituye en la herramienta a través de la cual se invalida el trámite cuando se ha desarrollado sin acatamiento a la estructura procesal fijada en la ley, o en su ejecución se han inobservado las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
Conviene precisar, igualmente, que la declaratoria de nulidad se encuentra orientada por unos principios, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tales postulados siguen vigentes no obstante, no existir norma expresa que así lo determine en la Ley 906 de 2004, dado que tal omisión se cubre con los Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 10 lineamientos normativos de la Ley 600 de 2000, los cuales continúan en vigor en este aspecto particular, porque, además, pertenecen a la teoría general del proceso penal1.
Por tanto, la declaratoria de invalidación se halla ligada a los principios de: (i) taxatividad, esto es, que sólo pueden invocarse las nulidades: 1) por falta de competencia del funcionario judicial, 2) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y 3) la violación del derecho a la defensa;
(ii) instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y la verificación sobre si no obstante a la incorrección el acto procesal cumplió con la finalidad prevista; (iii) trascendencia, según el cual se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; (iv) convalidación, que impone que quien alega la nulidad no coadyuvó a la producción del acto irregular;
(v) subsidiariedad, que exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación, para subsanar la irregularidad; (vi) oportunidad, que determina que las nulidades deben postularse dentro de las oportunidades previstas en la ley; y (vii) lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio.
(ii) La estructura dogmática del delito de hurto Dentro de los comportamientos delictuales destinados a menoscabar el patrimonio económico de una persona natural o 1 Cfr. CSJ SP, 24 ago. 2009, rad. 31.900. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 11 jurídica se encuentra enlistado el hurto, estatuido en el artículo 239 del Código Penal, el cual realiza El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro La acción de apoderamiento debe recaer sobre el objeto material «cosa mueble» de carácter real, cuya definición contiene el artículo 655 del Código Civil «… pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa», como las cosas inanimadas».
El tipo penal contiene como elemento normativo la ajenidad de las cosas, a fin de predicarse la pertenencia del bien del sujeto pasivo (persona natural o jurídica), noción que se relaciona directamente sobre el titular del bien jurídico, «que presupone su pertenencia al haber o conjunto de bienes y derechos de un tercero (persona natural o jurídica)».
(CSJ SP3959-2021, 8 sep. Rad. 52504). En ese orden, para que la conducta se adecúe en el tipo penal, dependerá de la idoneidad para producir un resultado, entendiéndose que sobre el objeto material recae la vulneración al bien jurídico, sin que sea exigible que la cosa mueble ajena se sustraiga al propietario inscrito, pues …[L]a tipicidad de una acción de apoderamiento realizada con el propósito de obtener un provecho dependerá de que haya recaído sobre una cosa con significación económica porque el patrimonio que se tutela «es un bien jurídico de carácter individual que busca garantizar la propiedad y demás relaciones jurídicas con contenido económico de las Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 12 personas con las cosas, servicios o derechos.
(CSJ SP3959-2021, 8 sep. Rad. 52504). La misma Corporación ha señalado que la concurrencia del objeto material constituye un presupuesto de la idoneidad de los actos ejecutados para vulnerar el bien jurídico, presumiéndose su origen lícito: «…¨[C]uando un tercero ha cometido delitos sobre los bienes que hacen parte del patrimonio económico de una persona, se mantiene vigente la presunción constitucional de buena fe acerca de su origen, la cual solamente se derrumba como consecuencia del agotamiento del respectivo proceso dentro del cual se establezca su procedencia, salvo cuando su origen ilícito se determina en la investigación que se adelante por la presunta conducta delictiva del tercero, aspecto este que adquiere relevancia dentro de la dogmática penal y que no ha sido ajeno para la doctrina, (…) Tal aspecto tiene incidencia en la estructuración del injusto penal, porque a pesar de tratarse de una conducta que complace los elementos del tipo penal de hurto, la procedencia ilícita del objeto material no permite afirmar que haya habido lesión o siquiera puesta en peligro del bien jurídico del patrimonio económico, pues la posesión material de los bienes sobre los cuales aquella se concrete no genera derechos para quien los obtuvo ilícitamente, toda vez que no sufre detrimento patrimonial alguno».
(CSJ, 22 may. 2013, rad. 40830). En ese sentido, la acción típica se instruye en que el apoderamiento recaiga sobre una cosa mueble de origen licito y que tenga significación económica para el sujeto pasivo, con miras a obtenerse un provecho o beneficio para el sujeto activo o un tercero. (iii) La prueba de referencia Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 13 La sistemática procesal estatuida con la Ley 906 de 2004, se funda, entre otros, en el principio de inmediación. De acuerdo con este mandato, solamente tendrá el carácter de prueba, la que se practique en el juicio (art. 16, C.P.P).
Conspiraría contra esa lógica, avalar la incorporación y apreciación de medios de conocimiento cuya práctica tuvo lugar en un escenario diferente del juicio, pues, naturalmente, con ello se anularía para la parte en cuya contra se adujo el medio, la posibilidad de controvertirlo. Sin embargo, la inmediación no es un principio absoluto; de una parte, importa recordar que la legislación penal adjetiva, ha permitido el uso de las declaraciones anteriores al juicio como medio para refrescar memoria e igualmente, como herramienta para la impugnación de credibilidad.
En este escenario, es diáfano que ninguna mengua sufre la garantía de contradicción, pues, justamente, la disponibilidad del testigo en el juicio permite a la parte en cuya contra se ofreció la declaración, ejercer el control de las respuestas brindadas, mediante los mecanismos dispuestos para ello (objeciones, impugnación de credibilidad, etc.).
Ahora bien, puede suceder que el medio de conocimiento se recaude durante la práctica probatoria y aun así el deponente declare sobre aspectos que no conoció en forma personal y directa, entendiéndose que se refiere a un relato de oídas, técnicamente, denominada prueba de referencia, en tanto, el artículo 404 de la Ley 906 prevé: Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 14 El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.
En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo. Así, la prueba de referencia admitida en el juicio vence la tarifa negativa establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, cuando es acompañada de prueba directa o indiciaria que corrobore los contenidos de las de la rendida fuera de esta audiencia. En efecto, la prohibición de emitir condena únicamente con fundamento en prueba de referencia, se supera cuando se aportan …[O]tros elementos demostrativos de naturaleza distinta que ofrezcan datos objetivos y relevantes para la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, los cuales, en su conjunta valoración, deben estar dirigidos a llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado.
(CSJ SP3274-2020, sep. 2, rad. 50587, reiterada, SP3408-2022, 28 sep, rad. 51855). (iv) Caso concreto 4.1. Invalidación de la actuación Previo a adentrarse en el fondo del asunto, asumirá la Sala el estudio de la petición subsidiaria relacionada con la invalidación de la actuación propuesta por la defensa de STEWAR Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 15 DE LA ROSA ARIZA, pues de prosperar, carecería de sentido el examen de las demás postulaciones.
En escueto planteamiento, la abogada solicita la invalidación de la actuación, a partir del traslado del escrito de acusación, trámite en el que se reconoció la condición de víctima del denunciante, dice, sin contar con medios probatorios para ello, postulación abiertamente improcedente, por cuanto se dirige contra un acto de parte, más no contra actuación procesal susceptible de corregirse por la vía de la nulidad.
Incluso, interpretando la Sala, en ejercicio del principio de caridad, que lo pretendido por la defensora es la nulidad de la actuación a partir de la audiencia concentrada, tampoco le asiste la razón, en cuanto en claro apartamiento de los postulados normativos y jurisprudenciales que regulan el instituto de la nulidad, omite mencionar la manera como se concretó tal afectación; la trascendencia de ella en el fallo recurrido; si existe o no un mecanismo procesal para subsanar la irregularidad y las razones que llevaron a su postulación sólo ante la segunda instancia, después de tres años de surtido el traslado del escrito, y dos de la consecuente audiencia de acusación, diligencia en la que -enuncia la defensa-, hubo desatenciones atribuibles al debido proceso.
Lo anterior inhibiría la competencia del tribunal, en cuanto la contraparte (fiscalía) no contó con la oportunidad de controvertir las nuevas premisas, tampoco la víctima y por supuesto, la judicatura de primera instancia no se ocupó de ellas en el proveído objeto de alzada. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 16 Con todo, omite la recurrente informar que el reconocimiento como víctima de Héctor Andrés Garzón Maldonado, se llevó a cabo el 3 de marzo de 2021 en audiencia pública, con asistencia de los apoderados judiciales de los implicados, sin que alguno efectuara manifestación en contra de tal decisión, menos, interpusiera recursos.
Es así como la actuación se adelantó desprovista de alguna irregularidad, en tanto el reconocimiento de la víctima se hizo conforme lo autoriza el artículo 123 del C.P.P. de 2004, dado que de acuerdo con la situación fáctica consignada en el escrito de acusación- y formalizada en la correspondiente audiencia, el hurto recayó sobre una cosa mueble (motocicleta), cuya posesión estaba en cabeza de Héctor Andrés Garzón Maldonado (ajenidad), quien acudió a la administración de justicia instaurando la correspondiente denuncia. En síntesis, ninguna afectación al debido proceso se presentó en la audiencia concentrada, donde se reconoció como víctima a Héctor Andrés Garzón Maldonado. 4.2.
Constatación de la tipicidad objetiva y subjetiva del hurto agravado Corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al emitir sentencia condenatoria en contra de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA o STEWAR DE LA ROSA ARIZA, o si, por el contrario, no se arribó al convencimiento, más allá de toda duda, con respecto a la conducta por la que fueron acusados y su responsabilidad en ella.
Al unísono, los recurrentes consideran que la conducta es Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 17 atípica desde el punto de vista objetivo, por cuanto el apoderamiento del bien mueble ajeno (motocicleta), no se acreditó, pues Héctor Andrés Garzón Maldonado no es el propietario.
Efectivamente, como lo revelan los impugnantes, a través de estipulación probatoria las partes acordaron tener como cierto, en consecuencia, no debatir en el juicio las características de individualización del vehículo motocicleta, de placas YNW 85E, marca Bajaj, tipo sport, línea pulsar 180GT, color negro, servicio particular, modelo 2020, número de chasis 9FLA12DY8KAK13609 y su propietario registrado, de nombre Luis Enrique Ramírez López.
Acreditación que en modo alguno afecta la configuración normativa del tipo penal básico descrito en el artículo 239 del Código Penal, en tanto la ajenidad se predica respecto de los sujetos activos, los acusados, más no de Héctor Andrés Garzón Maldonado, quien tenía una relación posesoria justa sobre la motocicleta. De manera que es errado concebir que el delito de hurto se estructura solo cuando se sustrae el bien mueble al propietario registrado, interpretación particular que adiciona elementos al tipo penal, y desconoce el derecho que tiene toda persona de gozar, disponer y disfrutar de sus bienes, o los ajenos, respecto de los cuales se establezca un vínculo pacífico de posesión o uso.
Al respecto, Héctor Andrés Garzón Maldonado declaró, que si bien la motocicleta estaba registrada a nombre de «Jhon», aquél Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 18 tenía la posesión por su compra y se encontraba adelantando los trámites de traspaso del rodante. En ese sentido, contrario a lo afirmado por los defensores, existe claridad sobre la ajenidad del bien, pues LUIS GUILERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA lo sustrajeron (cosa mueble ajena) de la esfera de dominio del sujeto pasivo, Héctor Andrés Garzón Maldonado, quien la había comprado y utilizaba como medio de trabajo.
Superado este aspecto objetivo de configuración del delito de hurto, la Sala examina la credibilidad de los dos únicos testigos, dado que los apelantes sostienen que las versiones encontradas y confusas impiden que sustenten un fallo de carácter condenatorio. En sesión realizada el 2 de noviembre de 2022, se escuchó a Héctor Andrés Garzón Maldonado, quien informó que hacía las nueve (9:00 p.m.) de la noche del 7 de junio de 2020, arribó en su motocicleta a la carrera 7ª con calle 19, la parqueó en la vía pública y se dirigió al cajero del banco Av Villas, ubicado en esa dirección, al salir del lugar no observó el rodante y al preguntarle a los vendedores ambulantes le respondieron que vieron a dos personas llevársela caminando hacía la calle 22.
Narró con claridad que los vendedores le brindaron la información, en razón a que portaba el casco y su expresión daba a entender que había sido víctima de hurto. Con esos datos corrió hacía la dirección señalada y al llegar a la Avenida Caracas entre calles 20 o 22, vio a dos personas que caminaban con su Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 19 motocicleta y con ayuda de dos auxiliares de policía los aprehendieron.
Los impugnantes cuestionan la credibilidad del denunciante, ya que su dicho sobre la distancia recorrida y el tiempo transcurrido desde que advirtió la ausencia de la motocicleta hasta que la halló en poder de sus prohijados no es consistente con la realidad, aspectos que en modo alguno surgen como indicios de mentira, pues no es extraño que con el paso del tiempo haya disparidad entre las cuadras recorridas, así como el lapso que tardó en encontrar el vehículo.
En tal cometido, omiten considerar los impugnantes que el relato de Héctor Andrés Garzón Maldonado fue suficientemente claro al señalar que corrió hacía la dirección indicada por los vendedores ambulantes y aproximadamente entre la calle 20 o 22, no lo recuerda exactamente, observó a dos personas en poder de su motocicleta, quienes fueron aprehendidos con ayuda de dos policiales, siendo ese relato consistente en los aspectos centrales.
Sobre este aspecto, el defensor de LUIS GUILLERMO ROCHA ZÚÑIGA sostiene que Héctor Andrés Garzón informó que la captura se dio en la Avenida Caracas con calle 22, es decir, a diez calles de distancia, afirmación que falta al principio de corrección material, pues el declarante indicó que siguiendo las indicaciones de los vendedores ambulantes, corrió asustado en su búsqueda: …[e]s cuando veo las personas y las personas me dicen allá van con una moto caminando, ahí es cuando salgo hacia la 22 o hacía la 20, cuando llego a la esquina y vuelvo y volteo entonces ya los veo allá, eso Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 20 es como a cuadra y media por esa misma calle bajando, llegando a la Caracas2.
En ese recorrido, Héctor Andrés Garzón «calculó» que transcurrieron aproximadamente cinco minutos desde cuando salió del cajero hasta cuando los avistó, precisando que no los abordó inmediatamente por temor: …[u]n tiempo de 3 cuadras, llegar a 3 cuadras, calculo unos cinco minutos porque yo tampoco llego directamente a ellos no, yo espero como mirando personas quien me puede ayudar porque yo solo enfrentar a las dos personas no podía, porque obviamente, pues por el sector me podían perjudicar físicamente…3 De manera que es igualmente inexacto y sin sustento probatorio, sostener que la víctima tardó más de media hora en encontrar a quienes sustrajeron su motocicleta.
En la misma fecha, declaró el policía Diego Armando Talero Mendoza, quien narró que el día 7 de junio de 2020, cumplía tercer turno de vigilancia con su compañero de patrulla, cuando la central de radio reportó un caso en la carrera 10ª con calle 23, al arribar al lugar la ciudadanía le informó que había dos personas aprehendidas en la carrera 10ª con calle 22.
Al llegar al lugar se entrevistó con el propietario de la motocicleta que había sido hurtada, así como con los auxiliares de policía que ayudaron con la aprehensión, mientras él y su compañero materializaron la captura de los dos hombres que se identificaron como LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, e incautaron vehículo hurtado. 2 A partir del minuto 14:00. 3 27:00 ib.
Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 21 De otra parte, en cuanto a la responsabilidad y la predicada ausencia de prueba sobre la autoría del punible por parte de los acusados, razón le asiste a la primera instancia cuando sostiene que la allegada al juicio supera el estándar probatorio exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la situación de flagrancia en la que fueron aprehendidos, a pocas cuadras y minutos después del momento de la sustracción ilícita del bien, verifican que LUIS GUILERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA fueron los que materializaron el hurto.
Es cierto que la declaración de Héctor Andrés Garzón Maldonado, en su fidelidad con lo que vio, no da cuenta del momento consumativo del hurto, pues se encontraba retirando dinero del cajero electrónico; sin embargo, al salir fue informado por varios vendedores informales que dos personas que se desplazaban caminando se habían llevado su vehículo, señalándole hacía qué dirección. El testimonio de Héctor Andrés Maldonado se circunscribe a relatar lo que vivió, vio, escuchó y percibió con sus sentidos, luego, es prueba directa del hecho constitutivo del delito de hurto, por haber declarado en el juicio sobre esos aspectos, al margen de no haber observado el preciso instante en el que los dos hombres sustrajeron la motocicleta y se la llevaron.
Bajo tal contexto, no se puede desconocer que Héctor Andrés Maldonado interceptó a LUIS GUILERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, cuando se desplazaban con su motocicleta a pocas cuadras del lugar donde la había dejado y al Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 22 salir del cajero automático le informaron que dos hombres se la habían llevado.
Ninguna explicación razonable surge del hecho probado de haber encontrado a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA en poder de una motocicleta respecto de la cual no tenían ninguna relación. Así como tampoco se desvirtuó la tesis acusatoria, según la cual Héctor Andrés Maldonado corrió hacia la dirección que le indicaron, buscando a los dos hombres que minutos antes se habían hurtado su vehículo y efectivamente los vio cuando la llevaban.
De manera que las circunstancias fácticas narradas por Héctor Andrés, no corresponden a prueba de referencia y tampoco a testimonio de oídas, sino a su declaración fácilmente verificable por el testimonio del policial Diego Armando Talero Mendoza y la construcción indiciaria. Entonces, aun cuando lo informado por terceros (vendedores ambulantes) en relación con haber visto a dos hombres llevándose la motocicleta, ingresó como prueba de referencia, pues tal aparte fue mencionado por Héctor Andrés Maldonado, la sentencia condenatoria no se fundamenta en él, sino en la prueba directa de quien concurrió al juicio a declarar sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
Así se conoció que Héctor Andrés Maldonado parqueó la motocicleta en la carrera 7ª con calle 19, frente a un cajero electrónico, mientras ingresaba por dinero, pasados pocos Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 23 minutos salió y no la encontró, siendo informado por los vendedores ambulantes del sector que: Habían visto dos personas que iban hacia la 22 y que iban caminando y fue cuando empecé a correr y ya volteando, ya llegando a la Caracas, fue cuando ya los vi y que llegué con los auxiliares y todo… hice la bulla y todo y ahí fue cuando llegaron los auxiliares y me ayudaron con la moto.4 Advierte la Sala que las indicaciones que los vendedores ambulantes dieron a Héctor Andrés Maldonado sobre la ruta tomada por los hombres que sustrajeron la moto, se circunscriben a ese aspecto, sin guardar relación con la responsabilidad de los acusados, toda vez que ni siquiera los describieron físicamente.
Por el contrario, sin dubitación, el declarante narró cómo vio a los dos hombres que caminaban presurosos con su motocicleta, intentando llegar a la Avenida Caracas para entrar al barrio Santa Fe, lo cual tuvo lugar a escasas cuadras de donde la dejó, situación de flagrancia que deja sin trascendencia las indicaciones de los terceros.
La tarifa negativa contenida en el artículo 381 del C.P.P. de 2004, se encuentra superada, pues la fiscalía aportó prueba directa e inferencial de la comisión del hurto de la motocicleta y de la responsabilidad de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, a quienes se les encontró el vehículo sustraído minutos previos de la esfera del dominio del poseedor. 4 Sesión del juicio realizada el 2 de noviembre de 2022.
Escúchese a partir del récord. 25:13. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 24 No puede entonces soslayarse que el conocimiento de los hechos y la participación de los dos acusados ingresó al juicio con la declaración del testigo presencial y afectado con la conducta al margen de la ley, siendo un hecho probado que Héctor Andrés Maldonado vio a los dos hombres con su motocicleta cuando se alejaban del lugar donde la había dejado parqueada.
De otra parte, los recurrentes critican que la víctima no hubiera aportado características morfológicas de las dos personas que llevaban la motocicleta, omisión que, afirman, genera dudas. Es cierto que Héctor Andrés Maldonado dijo no recordar muy bien las características de los hombres que tenían en su poder la motocicleta, pues señaló: «…[H]ay uno que es morenito, no se cómo decirlo, pues la cara visualmente lo deja a uno impactado que es gente peligrosa»; sin embargo, ello no equivale a afirmar que los hombres aprehendidos no son los mismos acusados, pues el declarante precisó que: Fiscalía: ¿Las personas aquí enjuiciadas son las mismas que usted le indicó a la señora Vanesa observó que llevaban su moto y que las retuvo la policía? H.A.G.M: Sí señora (…) Fiscalía: ¿Y esas dos personas que llevaban la moto son las mismas que capturó la policía ese día? H.A.G.M: Sí señora5.
En síntesis, la fiscalía probó que LUIS GUILLERMO ROCHA ZÚÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA fueron capturados por 5 Sesión del juicio realizada el 2 de noviembre de 2022. Escúchese a partir del récord. 47:18. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 25 la Policía Nacional, por la ayuda solicitada por Héctor Andrés Maldonado; que la aprehensión tuvo lugar en la carrera 10ª con calle 22, es decir, a cinco cuadras; así mismo, acreditó que en su poder se hallaba la motocicleta de placas YNW-85E y que estas personas corresponden a los acusados, pues pudo verlos cuando los aprehendieron y fueron conducidos a la fiscalía. Significa lo anterior que las pruebas practicadas en la audiencia de juicio sustentan la tesis acusatoria, especialmente el testimonio de Héctor Andrés Garzón Maldonado, que se limitó a narrar los hechos como sucedieron, como los recordó pese al paso del tiempo y sin dubitación sostuvo que los acusados son los dos hombres a los que la noche del 7 de junio de 2020 persiguió porque llevaban su motocicleta.
Bajo ese contexto probatorio, el testimonio de Héctor Andrés Garzón está desprovisto de mácula de duda en cuanto a su espontaneidad y veracidad, pues era la primera vez que veía a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y a STEWAR DE LA ROSA ARIZA, luego no tenía interés en atribuir responsabilidad a personas desconocidas, limitándose a narrar el episodio vivido.
Aunque el defensor de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA pide restar valor suasorio a la atestación del policial captor, no indica la razón de su solicitud, limitándose a señalar que disiente de la declaración rendida por la víctima, lo cual falta al principio de corrección material, en tanto los relatos coinciden en los aspectos relevantes y las diferencias de tiempo y distancia se circunscriben a pocos minutos y cuadras, disparidades que lejos de restar valor suasorio a sus versiones, reflejan su Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 26 espontaneidad y concordancia con lo sucedido la noche del 7 de junio de 2020.
Ahora bien, la abogada de STEWAR DE LA ROSA ARIZA sostiene la ilegalidad de la captura, por entender que debió agotarse el trámite previsto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, referido a la captura que realiza un particular, afirmación que omite considerar que la aprehensión material y jurídica la realizó la Policía Nacional ante la ayuda solicitada por el propietario del vehículo al ver a los dos hombres llevándose la motocicleta.
La captura en flagrancia, se produjo ante el sorprendimiento de LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y a STEWAR DE LA ROSA ARIZA, huyendo en poder del objeto material del delito de hurto, circunstancia prevista en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 como configuradora de flagrancia. Entonces, no es necesario para que se configure la flagrancia, menos el delito de hurto, que exista prueba directa que de cuenta del instante en el que LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA sustrajeron del dominio de su poseedor la motocicleta, así como tampoco se requiere para la atribución de responsabilidad, que la víctima hubiera visto la acción que cada uno desarrolló en la conducta ilícita, en cuanto la imputación se generó en su condición de autores de la conducta punible, es decir, los dos tenían el dominio del hecho, conocían la ilicitud de su actuar y dolosamente decidieron ejecutarla.
Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 27 Así, carece de sustento normativo y fáctico la exigencia de un supuesto informe que debió presentar Héctor Andrés Garzón Maldonado a la policía, pues fueron los integrantes de esa institución los que interceptaron en vía pública a los dos hombres que tenían en su poder la motocicleta hurtada, situación que desborda la contenida en el inciso 3° del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, referido a: Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior no se presta a discusión, en tanto en el juicio Héctor Andrés Garzón informó que ante el temor de enfrentarse a quienes llevaban su motocicleta pidió ayuda a dos policías bachilleres para detener a los hombres. …llegando a la Caracas ya con la policía los dos auxiliares de policía fue (sic) los que me ayudaron, pues a detener lo de la moto.6 (…) Un tiempo de 3 cuadras, llegar a 3 cuadras, calculo unos cinco minutos porque yo tampoco llego directamente a ellos, no, yo espero como mirando personas quien me puede ayudar porque yo solo enfrentar a las dos personas no podía, porque obviamente, pues por el sector me podía perjudicar físicamente y es cuando veo que hay personas y todo y ya veo a los auxiliares es cuando comienzo ya a gritar y pedir auxilio7. 6 Minuto 24:01. 7 Minuto 28:31 ib.
Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 28 Y ante pregunta en ese sentido, de la defensora de STEWAR DE LA ROSA ARIZA, así lo corroboró: Defensora: ¿Quienes se encargan de esa captura son esos auxiliares de policía a los que usted ha hecho mención? H.A.G.M: sí.8 Es así como en el juicio quedó esclarecido que no fue la ciudadanía la que aprehendió a LUIS GUILLERMO ROCHA ZUÑIGA y a STEWAR DE LA ROSA ARIZA y tampoco Héctor Andrés Garzón, pues este encontró a dos auxiliares de la policía a quienes pidió ayuda.
A continuación, el patrullero Diego Armando Talero Mendoza precisó que él y su compañero se encargaron de efectuar el procedimiento de judicialización, por cuanto los auxiliares no tienen esa facultad.9 Finalmente, aun cuando la representante del ente acusador en sus alegatos conclusivos peticionó condena por el delito de hurto calificado agravado, desconociendo el principio de congruencia por adicionar una premisa fáctica distinta a la consignada en el escrito de acusación (circunstancia calificadora), lo cierto es que el a quo respetó la situación endilgada a los acusados, conforme lo establece el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
En síntesis, resulta acertado el juicio de responsabilidad que a partir de la evaluación crítica de las pruebas realizó el a quo, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. 8 Minuto 36:00 ib. 9 Minuto 1:16:42 ib. Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: confirmar la sentencia proferida el 17 de enero de 2023 por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento esta ciudad, contra LUIS GUILLERMO ROCHA ZÚÑIGA y STEWAR DE LA ROSA ARIZA, como autores del delito de hurto agravado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: advertir que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá interponerse en la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado Radicado: 11001 60 00013 2020 02627 01 Luis Guillermo Rocha Zúñiga Stewar de la Rosa Ariza 30 ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado