2015-00045-02 1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN IBAGUÉ - TOLIMA Magistrado sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Ordinario de Responsabilidad Civil.
Demandantes: Margarita Gutiérrez Murillo, Carlos Arturo Cardoso Vera, Luz Neyla Gutiérrez Murillo y Juan Sebastián Lopera Gutiérrez. Demandados: Nueva E.P.S. y Medicadiz S.A.S. Radicación Nro. 73-001-31-03-004-2015-00045-02. Pasa a decidirse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1.- Margarita Gutiérrez Murillo, Carlos Arturo Cardoso Vera, Luz Neyla Gutiérrez Murillo y Juan Sebastián Lopera Gutiérrez promovieron demanda de responsabilidad civil contra la Nueva 2015-00045-02 2 E.P.S. S.A. y Medicadiz S.A.S., a fin de obtener el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales generados con ocasión del fallecimiento de su hijo, sobrino y primo Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez (Q.E.P.D.) por la falla en la prestación del servicio médico - quirúrgico.
En síntesis, señalaron que Margarita Gutiérrez Murillo madre y cotizante de la Nueva EPS S.A., tenía afiliado como beneficiario a su único hijo Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez quien el “25 de julio de 2009”…“ingresó por urgencias a la Clínica Limonar, urgencias de la Nueva EPS S.A. de Ibagué, donde se le aplicó una inyección de Dipirona y lo remitieron a su residencia…El 26 de julio de 2009 reingresó nuevamente…donde fue valorado y quedó hospitalizado hasta el 28 de julio de 2009…”.
Ese día lo operaron de “apendicitis aguda”…, habiéndose pasado al quinto piso donde duró hospitalizado hasta el 1º de agosto de 2009… y estando el paciente en pésimas condiciones se le dio salida…Ante el estado grave de salud…el mismo 1º de agosto de 2009 se reintegra nuevamente por urgencias…El dos de agosto…es sometido a cirugía pop apendicetomía…estando hospitalizado hasta el 14 de septiembre de 2009.
Del 2 de agosto al 14 de septiembre de 2009…fue sometido a varias cirugías…El 14 de septiembre de 2009…fue remitido a la UCI de Medicadiz S.A.S por la NUEVA EPS S.A. donde permaneció hasta el 4 de octubre de 2009 para que a través de sus galenos generales y especialistas le efectuaran un diagnóstico acertado y poder conseguir su salud gravemente afectada, sin encontrar resultado alguno a pesar de contar con medios adecuados para ello”. 2015-00045-02 3 Indica que se realizó un “tratamiento inadecuado al joven Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez, con medicamentos que no correspondían a la patología presentada y conllevaron a un desenlace fatal precisamente por el diagnóstico errado que siempre dieron los médicos adscritos a la NUEVA EPS y MEDICADIZ S.A.S. durante el tiempo de sus dolencias hasta su muerte el cuatro (4) de octubre de 2009, pues cuando detectaron y evidenciaron el verdadero diagnóstico ya era tarde ya que su desenlace conllevó a su muerte, ello demuestra la falta de oportunidad que se le negó al paciente…cuando ha debido tener toda la atención que requería para salvar su vida, al punto que según las historias clínicas al joven Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez le cortaron quince centímetros del intestino delgado…Ante la negligencia cometida por el personal médico asistencial de las entidades…con la atención, tratamiento…mal procedimiento médico… y error en el diagnóstico que se le dio al joven…, conllevó a la producción del daño como fue su muerte el día cuatro (4) de octubre de 2009…”. 2.- Presentada la demanda el 10 de febrero de 2015 fue admitida el 12 del mismo mes y año y corrido el traslado a la Nueva E.P.S., se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de daño indemnizable imputable a Nueva E.P.S.”, “Cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva E.P.S. en su condición de asegurador”, “Inexistencia de responsabilidad de Nueva E.P.S. S.A. por hecho de tercero”, “Inexistencia de falla en el servicio médico imputable a Nueva E.P.S. e inexistencia de nexo causal entre la actividad de Nueva 2015-00045-02 4 E.P.S. y el resultado final”, “Inexistencia de yerro inexcusable en el actuar del médico y la I.P.S. tratante, responsabilidad de medio y no de resultado”, “Ausencia de culpa y ruptura del nexo causal por hecho imputable de manera exclusiva a un tercero”, “Carencia absoluta de nexo causal entre la omisión endilgada a Nueva E.P.S. S.A. y el daño alegado”, “Inexistencia de responsabilidad por carencia del daño antijurídico”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Cobro de lo no debido”, “Excepción genérica”.
Fundamentó, en esencia, su oposición en que “no es cierto que exista algún tipo de responsabilidad de la entidad que represento, ya que se cumplió cabalmente sus obligaciones como asegurador, la entidad que represento no tiene médicos adscritos, como se menciona en el hecho, y como se manifiesta en los argumentos iniciales de esta contestación las IPS son entidades independientes y con autonomía para el cumplimiento de la atención médica que requieran los afiliados, además de la afirmación dada por el apoderado actor no tiene ningún fundamento probatorio y no hace ningún análisis para determinar la gravedad de la patología que representaba el paciente.”, sin probarse además la culpa médica. 3.- La Nueva E.P.S. llamó en garantía a la Clínica de Ibagué y a Medicadiz S.A.S. El primero mediante providencia del 15 de mayo de 2015 fue rechazado al no subsanarse en debida forma, lo que fue confirmado en segunda instancia (Ver cuaderno 4).
La segunda citación aunque se alcanzó a notificar y contestar para el 14 de octubre de 2015, previo a ello y a través de proveído del 13 de octubre de ese mismo año se dejó sin valor y efecto el llamamiento en garantía y se declaró precluida la oportunidad 2015-00045-02 5 para que Medicadiz S.A.S interviniera, lo que cobró firmeza (Fol. 35, 36 y siguientes del C3).
Medicadiz S.A.S. como demandada directa guardó silencio según da cuenta la constancia secretarial vista a folio 512 del cuaderno 1, de ahí que por esa razón tampoco se atendiera el llamamiento en garantía que en su momento realizó a Liberty Seguros S.A. (Ver cuaderno 5). 4.- Surtidas las respectivas etapas procesales y escuchados los alegatos de conclusión, el 22 de junio de 2021 se profirió sentencia de primera instancia declarándose probadas algunas excepciones de mérito propuestas por la NUEVA EPS y en consecuencia se negaron todas las pretensiones invocadas e imponiéndose condena en costas. 5.- La parte actora interpuso oralmente recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia y por escrito sustentó sus inconformidades.
Adujo que “existió una indebida apreciación y/o mala apreciación de las pruebas, específicamente de la Historia Clínica por parte del fallador, debido a que no se estimó la ausencia de diagnóstico oportuno emitido para el caso del joven CARLOS ARTURO CARDOSO GUTIERREZ, pues no se entiende como, al ingresar por urgencias y ser valorado, no se le descubre lo que días después se diagnosticó como apendicitis; hay que recordar que las demoras son vitales, ya 2015-00045-02 6 que la sintomatología inicial, con el ingreso inicial, debieron alertar la presencia de un cuadro abdominal agudo sugestivo de apendicitis, lo cual hubiese evitado el reingreso y toma de conducta quirúrgica oportuna evitando el progreso de la peritonitis.
De igual manera se cuestiona la aplicación de la Dipirona más en pacientes menores; antes de iniciar cualquier analgésico se debió proceder a descartar el cuadro abdominal. La aplicación de este medicamento enmascaró el proceso agudo y propició que se enmascarara su cuadro de dolor que permitiera una nueva consulta más oportuna. El despacho manifiesta que la atención fue oportuna y el diagnóstico acertado, pero la sintomatología presentada perfectamente pudo dar indicios, sino certeza, del padecimiento que en ese momento, 25 de julio de 2009, presentaba el hoy occiso.
La falla consiste en no valorar debidamente el cuadro de padecimiento del paciente, al hacerle una valoración incompleta, como se demostrará …De acuerdo con la demanda presentada, el 26 de julio, es decir, 24 horas más tarde, lapso en el que pasa el efecto del analgésico, se presentan de nuevo los síntomas que en efecto eran dicientes del cuadro de apendicitis, diagnóstico frente al cual se le debieron instaurar otras medidas terapéuticas y de diagnóstico en el momento para confirmar diagnosis y proceder con la cirugía que entonces hubiese podido evitar el cuadro de peritonitis, 48 horas después actúan, es decir, dejaron pasar 2 días para operar.
Este tiempo generó que el cuadro progresara a un estado séptico, es decir, la toma de conducta ideal se toma 48 horas más tarde…”, siendo el ingreso 2015-00045-02 7 a UCI anormal por un “cuadro de apendicitis… pues este tipo de complicaciones son totalmente prevenibles y evitables…”, debiéndose advertir en un inicio que la IPS no estaba capacitada y por ello les tocó remitir a Medicadiz S.A.S. 3 semanas después haciendo que el cuadro progresara y sin efectuarse análisis con el “comité de complicaciones”.
Expresó que al paciente le dieron salida a sabiendas que su evolución no había sido satisfactoria, por lo que se presenta un segundo reingreso debido al proceso infeccioso que no se había resuelto, complicando así el progreso del paciente y sin que la intervención quirúrgica hubiera corregido el padecimiento “(apendicitis) y derivado de ello presenta una asepsia generalizada que agravó su estado (peritonitis)” Antes, durante y después de la primera intervención…” debió “ahondarse en la exploración física y médica para encontrar el verdadero origen del padecimiento y esto no se hizo.
Por tanto el desacuerdo con el fallo radica en que si hubo un mal procedimiento médico y un diagnóstico tardío…”, así como también descuido en la alimentación del paciente ya que estaba desnutrido y “este fue uno de los factores importantes que llevó a su deceso”, sin que además se analizara el origen de las varias intervenciones quirúrgicas, “si hubo o no mala praxis médica…, si realmente obedecieron a su estado de salud o a una mala praxis médica y/o un mal diagnóstico médico…”. 6.- En esta instancia y acogiendo la posición mayoritaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, 2015-00045-02 8 mediante auto del 21 de octubre de 2021 se corrió traslado de la sustentación del recurso de apelación que desde la primera instancia hizo el extremo activo el cual pasó en silencio. 7.- A través de proveído del 9 de mayo de 2022 se decretó prueba de oficio consistente en requerir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ibagué para que rindiera un concepto pericial bajo el formulario cuestionado y atendiendo la historia clínica del paciente.
Allegado un dictamen inicial con respuesta a algunas preguntas pero sin la intervención de un cirujano general, en auto del 16 de agosto de 2022 se insistió en la prueba pericial oficiando a dicha entidad pero en Bogotá, presentándose finalmente el informe para noviembre de dicho año y en diciembre de esa data se dejó a disposición de las partes, señalándose de paso fecha para el 18 de enero de 2023 con el fin de surtirse la contradicción de la pericia, día para el cual se llevó a cabo esa etapa probatoria y atendiendo precisamente dicha probanza, se escuchó nuevamente a las partes en sus alegatos finales. 8.- Para el 16 de junio de este año se señaló fecha con el fin de continuar la audiencia, día en que se anunció el sentido del fallo y se dispuso que el mismo se profiriera por escrito.
II. CONSIDERACIONES: 1.- Acreditados se encuentran los presupuestos procesales que se requieren para proferir la sentencia de segunda instancia y 2015-00045-02 9 dada la ausencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a definir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. 2.- De entrada, adviértase que “En lo atañedero a la responsabilidad civil en general, y a la médica, en particular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (cas. civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de noviembre de 1986, 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430).
Aquélla, exige una relación jurídica preexistente entre las partes, o, lo que es más general y frecuente, la existencia y validez de un contrato, su incumplimiento, el daño y la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12 de julio de 1994, exp. 3656). En cambio, en la última, el quebranto se produce al margen de cualquier vínculo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño”1.
En el caso concreto aunque en algunos apartes de la demanda se habla de responsabilidad contractual y se informa que Margarita Gutiérrez Trujillo madre de Carlos Arturo Cardozo Gutiérrez (Q.E.P.D.) era la cotizante y el de cujus beneficiario, lo cierto es que, al interpretar la demanda en su integridad, encuentra la Sala que el reclamo de los demandantes está encaminado a la reparación de sus propios daños, es decir, actúan iure propio, piden para sí perjuicios por la muerte de la víctima directa Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez (Q.E.P.D.), lo que significa que han ejercido la acción extracontractual, cuanto más, cuando también se cita como fundamento jurídico el artículo 2341 que hace alusión a dicha responsabilidad; en todo 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Exp: 11001-3103-018-1999-00533-01 2015-00045-02 10 caso, sea en uno u otro plano civil, esto es, contractual o extracontractual, tales fuentes de las obligaciones tienen elementos axiológicos en común, luego, ello permite estudiar de fondo el asunto puesto a consideración de esta Corporación, máxime, cuando en el presente asunto hay comunidad de hechos y medios probatorios, siendo además la EPS e IPS demandadas las que atendieron al causante tal como las mismas entidades lo aceptan y ello se comprueba con las respectivas historias clínicas, de ahí que sean las legitimadas por pasiva.
Y, no se deje a un lado que desde la demanda se dejó ver esa petición de perjuicios materiales y morales propios, a lo que el extremo pasivo tuvo la oportunidad de defenderse, motivo por el cual el principio de la congruencia no se quebranta. De igual manera la legitimación en la causa por activa se prueba en este proceso pues no se ha desconocido la calidad de padres, tía y primo de los demandantes respecto del causante Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez, vínculo demostrado con los registros civiles de nacimiento y defunción que aparecen con los anexos de la demanda. 3.- Claro lo anterior y antes de entrar de lleno al análisis jurídico y probatorio en torno a la responsabilidad cuestionada, precísese que en atención a lo establecido en los artículos 177 y 179 de la Ley 100 de 1993, los que encuentran soporte constitucional en los principios enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, la función básica de las Entidades Prestadoras de Salud está radicada en organizar y garantizar, 2015-00045-02 11 directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y la de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por la instituciones prestadoras de servicios de salud, por cuya inobservancia comprometen su responsabilidad de manera solidaria frente a la víctima en atención a lo previsto en el artículo 2344 del Código Civil (Casación civil, sentencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507; 1º de septiembre de 2002, exp.6430; 18 de mayo de 2005, SC-084- 2005, exp. 14415) sea que lo presten directamente o mediante contratos con las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y profesionales respectivos, casos últimos éstos en donde no se excluye la responsabilidad legal y solidaria que les corresponde a los galenos siempre y cuando sean demandados directos.
“Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas”, sentenció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el fallo de 17 de noviembre de 2011, radicación 1999-00533-01.
De ésta manera, no puede ser acogida la tesis que principalmente ha sido expuesta por la Nueva EPS S.A. a lo largo 2015-00045-02 12 de la actuación, ese ha sido su argumento central tanto en la contestación de la demanda y excepciones de mérito como en la apelación, solicitar ser exonerada de responsabilidad civil en el caso que se juzga argumentando que la llamada a responder es la IPS al haber sido ésta última quien le dispensó los servicios médicos, hospitalarios y asistenciales al paciente, empero, como se explicó, su papel protagónico en el sistema de salud también la hace responsable civil y solidariamente, de ahí que no pueda zafarse de su obligación indemnizatoria.
Incluso, si la EPS por algún clausulado suscrito con la IPS quisiera exonerarse de responsabilidad ello tampoco es aceptable, pues este tipo de convenios le es inoponible a los usuarios cotizantes de la EPS por virtud de lo establecido en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 en el que la responsabilidad de ellas se mantiene aún cuando los servicios asistenciales en salud lo presten IPS.
En éste sentido y contrario a lo concluido por el a-quo la mayoría de excepciones propuestas deben denegarse2, pues un grupo de las mismas, el mayoritario, se 2 El artículo 16 del Código Civil a su tenor literal dice: “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, y es que, “El ordenamiento jurídico nunca concede libertad absoluta a las partes de un negocio para fijar cualquier tope a su responsabilidad contractual…”, pues “…si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público.
Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas”.
En ese orden, “permitir a las partes de un contrato fijar el monto de su responsabilidad en una cifra ínfima, sería tanto como autorizarlas para excluir de antemano su responsabilidad; pero esta actitud no es admisible pues, tal como se expresó, ello a más de contrariar la noción prístina de la obligación puede prohijar la condonación del dolo futuro, prohibida por el ordenamiento, y es sancionable con pérdida de eficacia del negocio respectivo”.C.S.J. 2015-00045-02 13 centró en ese argumento que como se explicó refulge infundado, y el otro se basa en que no hubo culpa médica pero como se verá, ello tampoco es cierto respecto de la EPS, por tanto, a lo mucho saldrá avante parcialmente la excepción de cobro de lo no debido ante la negativa de una de las pretensiones como se explicará en párrafos siguientes. 4.- Dilucidado ello, precísese que en juicios relativos a la responsabilidad civil la carga de la prueba respecto de los hechos fundantes de la pretensión corre por regla general en hombros de quien demanda; esa es la premisa evidente que surge a la luz el artículo 167 del Código General del Proceso antes 177 de Código de Procedimiento Civil.
Y si bien la doctrina jurisprudencial tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa han reconocido el aligeramiento de esa carga en ciertos eventos puntualmente establecidos en los que se facilita o se releva a la víctima de la demostración de uno de los elementos fundantes de la responsabilidad según sea el tipo que se endilgue, ora el actuar culposo ora el incumplimiento del contrato, encuentra la Sala que no es este uno de esos casos en que se exime a los actores de tal demostración. En verdad, bastante clara ha sido la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre al explicar la “distinción entre obligaciones de medio y de resultado, en relación con los deberes que adquiere el médico como consecuencia de la celebración de un sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011).
Referencia: 11001-3103-026- 2000-04366-01. M.P. William Namén Vargas. 2015-00045-02 14 contrato de prestación de servicios profesionales”, sosteniendo que “por regla de principio, los médicos se obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del paciente o, en un sentido más amplio, a que éste consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela, sin que, por lo tanto, se reitera, como regla general, queden vinculados al logro efectivo del denominado ‘interés primario’ del acreedor - para el caso, la recuperación de la salud o su curación -, pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales.
“5.8. No obstante lo anterior, en desarrollo del principio de autonomía privada pueden presentarse casos, valga precisarlo, no solamente en el campo de la cirugía plástica con fines estéticos o de embellecimiento, en los que el médico, por decisión propia y consciente, adquiera el compromiso de lograr u obtener un resultado específico, esto es, que se obligue para con el paciente a la consecución de un fin determinado, supuesto en el que, como es obvio entenderlo, la obligación a su cargo se tipifica como de resultado.
De igual forma, existen determinadas actuaciones médicas, en las que la finalidad perseguida se puede obtener con la ejecución de la conducta convenida y en las que la presencia de elementos contingentes es mínima, lo que conduce, en tales supuestos, a que se generen obligaciones de resultado. Piénsese al respecto, v.gr., en la colocación de un aparato ortopédico, la 2015-00045-02 15 inmovilización de una extremidad, el implante de un mecanismo anticonceptivo, las labores médicas de certificación o los análisis de laboratorio, entre otros, en los que el componente de aleatoriedad en la realización del interés del acreedor está prácticamente ausente”.
(Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 2013; expediente 20001-3103-005-2005-00025- 01; resalta la Sala). De manera más reciente se dijo: “en línea de principio, los profesionales de la medicina se comprometen a desarrollar su actividad con la prudencia y diligencia debidas, haciendo el mejor uso de sus conocimientos y habilidades para brindar a sus pacientes una atención encaminada a emitir un correcto y oportuno diagnóstico de las patologías que los afecten, así como la prescripción del tratamiento adecuado.
Sin embargo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general, de allí no se deriva una obligación de resultado en cuanto a la recuperación de la salud, sino de medios, para procurar la satisfacción de ese objetivo …” (Casación Civil, Sentencia SC3367-2020 del 21 de septiembre de 2020; MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque).
Bajo ese marco jurisprudencial, debe admitirse que este es uno de esos eventos en que la responsabilidad médica endilgada debe juzgarse con vista en el régimen común; cuando se advierte que la atención médica dispensada a Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez no fue producto de una específica convención celebrada con el cuerpo médico que lo atendió y mucho menos 2015-00045-02 16 fue de aquellas en que el propósito asistencial perseguido esté rodeado de muy pocos “elementos contingentes” dado los riesgos implícitos y consecuenciales que se pueden presentar desde la primera intervención de “apendicetomía” practicada, casos en los cuales, como se vio, la responsabilidad pasa a analizarse no desde una óptica de culpa objetiva sino de culpa probada, siendo esa la línea jurisprudencial que debe acogerse por provenir de nuestro superior y máximo órgano de cierre en esta especialidad. 5.- Corresponde entonces verificar si los demandantes probaron la responsabilidad que se le imputa a la parte demandada tal como lo alegan en la demanda y lo recalcan en la alzada, en esencia, la hacen consistir en que existió un diagnóstico tardío, errado y que en general la atención, tratamiento, medicación y procedimientos médicos practicados a Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez (Q.E.P.D.) desconocieron la “lex artis” y a partir de allí la salud del paciente menguó considerablemente al punto de causar su muerte; para ello y aunque la historia clínica es dispendiosa y voluminosa, se citan a continuación solo los apartes más importantes y explicativos de la misma que ubican en tiempo, espacio, modo y lugar lo acontecido, de paso, podría decirse que esa probanza revela el actuar médico culposo que por cierto fue al inicio de la atención médica.
Así, se tiene que el 28 de julio de 2009 a la “01:11:38” se atendió en la IPS Caprecom Clínica Ibagué (EPS-NUEVA EPS) a Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez quien refirió “cuadro de + de 8 horas dolor en epigastrio…abdominal…, sin otros síntomas, dolor no 2015-00045-02 17 irradiado…”, diagnosticándosele por ese cuadro “Enf. Acido péptica”, aplicándose “hioscina, ranitidina I.V., metoclopramida I.M.”3 y se dieron recomendaciones.
A las “10:40” de ese día el paciente reconsulta por persistir su diagnóstico de “dolor abdominal predominante en epigastrio y emesis. Niega fiebre y aduce intolerancia vía oral”, por lo que se diagnóstica: “1.) Dolor abdomen ACE; 2.) Intolerancia a la vía oral y 3.) apendicitis??”, y ese mismo día a las “15:00” se observa anotación en la hoja de evolución de la historia clínica: “cirugía; 2 días de evolución dolor abdominal difuso y fiebre, nauseas… sin clínica de abdomen agudo, no se descarta apendicitis…” y se deja en observación al paciente quien sigue con sintomatología asociada.
Solo hasta el otro día, 29 de julio de 2009 a las 15:10 p.m. según notas de enfermería, el joven Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez (Q.E.P.D) fue ingresado al servicio de quirófano, practicándosele allí procedimiento quirúrgico de “apendicectomía+ drenaje de peritonitis localizada”, intervención que terminó a las 16:50 p.m. sin complicación, sin embargo, se anotó que “la cirugía fue contaminada por presencia de pus”.
Posteriormente el paciente fue trasladado a recuperación para atender el post-operatorio de apendicectomía, consciente, orientado, con líquidos endovenosos en miembro superior derecho permeables y “herida quirúrgica cubierta”. 3 Fls. 324 y 325 C1. 2015-00045-02 18 Y destáquese que en la descripción quirúrgica se precisó: “hallazgos: apéndice gangrenada y perforada, con peritonitis localizada en F.I.D (fosa iliaca derecha) y pelvis con contaminación fecal ” (Resaltados propios).
Entonces, véase cómo al causante en la primera atención no se le auscultó e indagó a profundidad cuál era su verdadera patología lo que desencadenó en un diagnóstico errado, pues no se podía a la ligera afirmar que se trataba de una enfermedad acido péptica sin practicar otros exámenes o laboratorios para descartar la verdadera dolencia, sin que además se probara algún tipo de imposibilidad o limitación administrativa para poder realizar demás exploraciones que llevaran a pensar o determinar otra situación clínica de mayor probabilidad.
De ahí que el paciente debiera reingresar y ya entonces se empezara a dar como diagnóstico presunto la apendicitis, sin embargo, pese a esa sospecha y a la intervención del área de cirugía que por excelencia es una de la más idóneas para indicar dicha patología, la actuación médica fue morosa pues casi 42 horas después de iniciados los síntomas toman la decisión de intervenirlo, demora que se comprueba indiscutiblemente con haberse encontrado la “apéndice gangrenada y perforada”, pues, de actuarse de manera más rápida y eficiente se hubiera evitado mayor inflamación del apéndice y por ende su perforación, de paso también evadido las demás complicaciones secundarias que finalmente conllevaron al desenlace fatal conocido para el 4 de octubre de 2009. 2015-00045-02 19 Lo anterior no solo se desprende de la epicrisis citada, sino además así se acredita con la pericia que de oficio fue decretada, recaudada y practicada ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, estudio que por cierto no fue cuestionado y que en debida forma fue surtida su contradicción sin que mereciera reparo alguno. Por su importancia se citan de dicho estudio varios apartes, iniciando entonces con que la pericia refiriéndose a las “Guías para Manejo de Urgencias Tomo II Ministerio de la Protección Social © 2009. 3ª Edición Bogotá, D. C., Colombia”, ilustró: "El diagnóstico de la apendicitis aguda es esencialmente clínico y lo debe hacer un cirujano. Ello quiere decir que en los servicios de urgencias, el médico que recibe a un paciente con dolor abdominal debe proceder de inmediato a llamar al cirujano en interconsulta, sin que ello cause demora en la iniciación de los procedimientos diagnósticos.
La presencia de un cirujano de disponibilidad inmediata en los» servicios de urgencias ha demostrado enormes beneficios en cuanto a los resultados finales en el manejo de la apendicitis aguda…El tratamiento de la apendicitis aguda es quirúrgico: la resección urgente del apéndice inflamado antes de que se produzca su perforación. El cirujano siempre se propone realizar el mínimo de "apendicectomías en blanco" (la operación que encuentra un apéndice sano), pero, al mismo tiempo, operar oportunamente para evitar la perforación con la consecuente peritonitis.
Este objetivo presume que la perforación tiene relación directa con el tiempo que transcurre entre el inicio de los síntomas y el tratamiento quirúrgico. La tasa de perforación apendicular 2015-00045-02 20 está directamente relacionada con la demora en el diagnóstico; tal demora puede evitarse mediante la educación de la población general sobre acudir prontamente al médico cuando aparece un dolor abdominal, y del médico de atención primaria o de urgencias en el sentido de siempre consultar con el cirujano en presencia de un paciente con dolor abdominal… …Con el diagnóstico bien establecido, o con diagnóstico altamente probable, está indicada la intervención quirúrgica urgente.
Demoras en practicar la operación pueden significar la progresión de la apendicitis a gangrena y perforación con peritonitis… …Una vez ocurre la perforación del apéndice, se desencadenan otras complicaciones como obstrucción intestinal, absceso hepático e incluso pileflebitis…”. Y ya refiriéndose al caso concreto indicó el estudio: “Se trató de un adolescente masculino de 17 años de edad, que ingresó a la clínica Ibagué el 28-07- 2009 por un cuadro clínico de dolor abdominal agudo, de 8 horas de evolución en epigastrio y vómito bilioso, con diagnóstico inicial de enfermedad ácido péptica (no anotan antecedentes de tratamiento con analgésicos no esteroideos), ordenan hioscina intravenoso.
Reingresa el mismo día 9 horas y media aproximadamente después de la primera consulta, anotan persistencia de dolor en el epigastrio, vómito (emesis), dolor a la palpación del marco cólico con Blumberg dudoso y sospechan apendicitis. Valoraciones posteriores de cirugía general, destacan que no hay signos clínicos claros de 2015-00045-02 21 urgencia quirúrgica a nivel abdominal, pero no se descarta una apendicitis aguda, (no hay TAC abdominal ni laparoscopia para descartar en forma más temprana la posible apendicitis).
Posteriormente cirugía general decide intervenirlo quirúrgicamente (apendicectomía) después de casi 42 horas de iniciados los síntomas, eligiendo la incisión de Rocky Davis (incisión transversa en la fosa iliaca derecha), encontrando apéndice perforada con contenido fecal y peritonitis localizada en fosa iliaca derecha, realizan lavado quirúrgico.
Evoluciona con múltiples reintervenciones quirúrgicas por complicaciones secundarias a la perforación de la apéndice (fístula enterocutánera, pelviperitonitis, perforación distal del ¡león, síndrome adherencia! severo, necrosis de asas intestinales, traqueostomía, ventilación mecánica, desnutrición, compromiso inmunológico, sepsis, falla multísistémica refractaria al tratamiento) con atenciones en unidades de cuidado intensivo de la clínica Ibagué (fecha de ingreso 13 agosto 2009 y fecha de egreso 20 de agosto 2009) y de MEDICADIZ S.A. (fecha de ingreso: 14 de septiembre 2009 y última anotación 4 de octubre 2009) donde finalmente fallece ”.
(Se resalta). Posteriormente y al contestar algunas preguntas al cuestionario formulado, explicó: La primera atención médica fue por urgencias el 28/07/2009 hora 01:11:38, los diagnósticos fueron: Dolor abdominal, enfermedad ácido péptica, recetaron Hioscina, Ranitidina I.V. y Metoclopramida I.M. recomendaciones y..ilegible. Debió dejar 2015-00045-02 22 como diagnóstico dolor abdominal a estudio, solicitar paraclínicos (exámenes) y de acuerdo al resultado tomar conductas.
No formular analgésicos. No solicitaron interconsulta por cirugía general…” …Reingresa por urgencias el 28/07/2009 a las 10:40 (casi 9 horas y media de la primera consulta), continúa con los síntomas anotados en la consulta inicial, hacen los diagnósticos: 1) Dolor abdominal 2) Intolerancia a la vía oral 3) Apendicitis??. Cirugía general con fecha julio 29/09 11:00 Diagnostica abdomen agudo quirúrgico, apendicitis aguda decidiendo apendicectomía de urgencia casi 42 horas después de la primera consulta.
En tal cirugía encuentran apendicitis perforada, lo cual indica una complicación médica por diagnóstico o atención tardía de tal patología…”. (Subrayado y resaltado propio). Y esas situaciones las revalidó el perito en audiencia al momento de sustentar el informe pericial tal como allí se consigna, incluso recalcó que “hay pacientes que pueden generar esta perforación antes de 24 horas, no hay un tiempo específico de tiempo…, en si el hallazgo de una apendicitis perforada es lo que indica si hubo demora o no en el diagnóstico y tratamiento de la apendicitis…”.
Así mismo, refiriéndose a la “escala de Alvarado” como herramienta de gran beneficio o “guía para la toma de decisiones terapéuticas…”, siendo la más “difundida y utilizada a nivel mundial…”, se le hicieron unas preguntas al especialista en cirugía general, entre otras, la atinente a “qué puntaje y utilidad 2015-00045-02 23 tendría la aplicación de tal escala” en el cuadro clínico que presentaba el causante en la primera atención médica, a lo cual contestó en el informe: “daría un estimado de 5 puntos, en la escala se recomienda que en los pacientes con probabilidad intermedia se realice una imagen, preferiblemente tomografía computarizada de abdomen con doble contraste…”.
Cuadro clínico que entonces al ser dudoso por estar en escala de Alvarado 5, debieron hacerse otros exámenes como lo indicó el perito en la audiencia sin que se hubieran hecho en la atención médica inicialmente recibida. Ese actuar médico inicial desgajó precisamente una serie de consecuencias que empeoraron el estado de salud de Cardozo Gutiérrez y lo llevaron a la muerte; como lo expresó el perito: El paciente sufrió complicaciones secundarias a la perforación de la apéndice, infecciones ocurridas dentro del hospital, desnutrición por el compromiso a nivel intestinal, requiriendo nuevas intervenciones quirúrgicas, desencadenando finalmente la falla multisistémica por sepsis…”.
Y aunque en algún momento se pensó en mejoría del paciente y por tal razón le dieron salida el 1° de agosto de 2009, nótese que se trató más bien de un convencimiento errado y de paso otra anomalía médica pues precisamente ese mismo día su condición clínica era negativa, “requiriendo nuevamente manejo intrahospitalario”. Entonces, fueron complicaciones secundarias derivadas de un diagnóstico inicial errado que sumado a la 2015-00045-02 24 tardanza en la operación o en la realización de la conducta médica a seguir, conllevaron a esa serie de afecciones en la humanidad del Joven Carlos Arturo, una evolución tórpida, reintervenciones y lavados quirúrgicos para contrarrestar la infección, lo que se hubiera evitado de haberse actuado a tiempo, pero como no fue así, ello implicó una mayor estadía hospitalaria con los riesgos que ello envuelve, como lo fue precisamente una bacteria allí adquirida4 a nivel neumónico que entremezclada con todo lo demás originó su deceso.
“La neumonía adquirida en el hospital suele ser más grave que la neumonía adquirida en la comunidad debido a que los microorganismos infectantes tienden a ser más agresivos…El examinado requirió intervenciones quirúrgicas (traqueostomía), ventilación mecánica, con posteriores procesos infecciosos intrahospitalarios, que unido a los procesos infecciosos intra-abdominales (peritonitis por apendicitis perforada), compromiso inmunológico, ocasionaron sepsis con falla multisistémica y muerte” (Pericia-respuesta 7-1 y 7-2).
Por ello al preguntarle al perito cuál fue la causa del fallecimiento contestó: Choque séptico y falla multisistémica por complicaciones de la apendicitis perforada y proceso neumónico ” (8-1). Bajo esa realidad, se debía desde un principio especialmente cuando el paciente reingresa con la sintomatología asociada, tener el mayor celo por parte del cuerpo médico para solucionar de manera eficiente cualquier complicación o descartar señales medicas de agravamiento que impusieran actuar urgentemente 4 Infección nosocomial de la cual se ha decantado una responsabilidad objetiva. 2015-00045-02 25 y así evitar el desenlace fatal.
Si los síntomas presentados no mejoraron con los medicamentos dados, debió actuarse con alto grado de diligencia al llegar nuevamente el paciente a urgencias para descartar la ocurrencia del hecho dañoso internamente en su cuerpo, cuanto más, cuando ya se tenía una sospecha - apendicitis -. No obstante y pese a que tenían bajo observación al paciente dejaron pasar horas vitales sin tomar correctivos clínicos contundentes que permitieran saber qué era lo que pasaba al interior del organismo de Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez; no se podían conformar con la simple sospecha o el posible diagnóstico, pues ante la persistencia de los síntomas todo imponía ejecutar lo que medicamente estuviera al alcance para verificar qué ocurría y así determinar la urgencia o no de la intervención quirúrgica o el actuar médico que correspondiera, lo que solo aconteció “después de casi 42 horas de iniciados los síntomas…”, lo anterior, sin dejar a un lado que se ha referido como la primera atención médica la del 28 de julio de 2009, pero la primera hoja de la historia clínica referente al registro de medicamentos habla que la aplicación de los mismos lo fue el 27 de julio de 20095, lo que supone entonces una mayor demora y desidia en la atención. 5 Folio 324 C1.
A lo mejor el error en la información sea consecuencia del desorden del historial médico que además de todo en muchos apartes fue ilegible, aspecto también sumamente reprochable desde el punto de vista lega si se atiende la importancia que ello representa. 2015-00045-02 26 Si con el paso de las horas la situación seguía agudizándose, era apremiante que el cuerpo médico actuara de tal manera que se descartara o advirtiera lo realmente acontecido y siendo esto último, era obligación conjurarlo inmediatamente pero no fue así, se conformaron o confiaron de la sintomatología y por ello cuando atisbaron el cuadro clínico tan delicado que se presentaba e intervinieron ya fue tardío, morosidad que se devela indiscutiblemente con los hallazgos advertidos en la descripción quirúrgica, “apéndice gangrenada y perforada”.
Ante la sospecha mayúscula de apendicitis y sus consecuencias, aunado al examen físico del paciente, refulgía ello como el camino de mayor confianza o más iluminado para actuar con rapidez y no esperar que pasaran las horas con la sintomatología presentada que cada vez se tornaba más gravosa y de paso evolucionaba perjudicialmente la afección interna de Cardoso Gutiérrez, por lo que era apremiante que el proceder y la experiencia médica intervinieran para solucionar el estado de salud y no esperar confiadamente que el paso inexorable del tiempo mermara las condiciones de vida del paciente como desafortunadamente pasó. Y es que, siendo la duda y el examen médico aspectos relevantes para poder determinar qué ocurría o cuál era el paso a seguir, emergía un deber incesante en la evaluación física y teniendo en cuenta que los síntomas no desaparecían y más bien se arraigaban con mayor resistencia al paciente, debió primar entonces la perplejidad o sospecha y procederse cuanto antes 2015-00045-02 27 por el cuerpo médico a intervenir quirúrgicamente o efectuar la maniobra médica que la ley del arte médico exigiera pero oportunamente, más no de forma morosa como se hizo.
Claro, lo ideal es no efectuar cirugías en blanco, pero ante la categórica y alarmante sospecha tocaba ir un paso más adelante y actuar tempestiva y eficientemente ya fuera operando ora ejecutando la conducta galénica que la ciencia y los estándares profesionales avalados impusieran para el cuadro clínico presentado y que de paso evitara mayores complicaciones, in casu, fueron bastantes como la propia epicrisis lo refleja.
Por estas razones y dadas las vicisitudes particulares del asunto, no se puede concluir que la atención médica prestada en el interregno inicial por la IPS Caprecom-Clinica Ibagué fue la adecuada como lo pretende hacer notar la Nueva EPS demandada, lo que a su vez da al traste con las excepciones de mérito que en ese sentido se enarbolaron.
Ciertamente, es palmar la omisión que se presentó pues el equipo de trabajo médico que atendió en un inicio al causante no adoptó los correctivos apropiados para investigar de manera urgente cuál era la causa de la sintomatología padecida. Y se repite, dada la sospecha surgida en el reingreso y habiendo pasado tiempo fundamental, se debía proceder con mayor laboriosidad debido a la gran posibilidad que se generara la inflamación del apéndice y su posterior perforación con peritonitis como en efecto ocurrió cobrando así la vida del paciente, de ahí que ese obrar fuera negligente y contrario a los 2015-00045-02 28 principios de la lex artis, pues el protocolo médico a seguir imponía tomar sin dilación exámenes, estudios, muestras o medidas contundentes dirigidas a establecer con alto grado de veracidad la real patología y descartar así la inminente perforación del apéndice todo en aras de tomar el diagnóstico adecuado y actuar apresuradamente para evitar el desencadenamiento de la fatídica noticia ya conocida, error que se acredita al valorar integralmente y bajo los lineamientos de la sana critica la prueba legalmente recaudada y practicada, siendo así inaceptable dicho desenlace más tratándose de un paciente tan joven y saludable.
Eso sí, distinto ocurre con la atención brindada por la IPS Medicadiz demandada, pues cuando el paciente fue remitido a dicha institución su estado era evidentemente crítico como se advierte y lo ilustra la historia clínica e incluso así lo cuentan sus familiares en interrogatorio de parte, pese a ello, pusieron todos los medios humanos y tecnológicos a su disposición pero desafortunadamente el paciente falleció, de ahí que no pueda atribuírsela alguna culpa galénica a dicha IPS, mucho menos cuando la misma pericia de medicina legal da cuenta del correcto obrar que de su parte existió, lo que así ratifica el concepto médico emitido por el galeno Luis Fernando Rincón Mesa.
En ese orden, sin ambages, del análisis probatorio cabe concluir a estas alturas que están acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad médica, vale decir, el daño, representado en la muerte del paciente, la negligencia o culpa galena 2015-00045-02 29 evidenciada como se demostró en la mala práctica médica y, obviamente, el nexo de causalidad que no es otro que el vínculo existente y demostrado que la inobservancia de la ley del arte médico condujo a la muerte del joven Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez para el 4 de octubre de 2009.
Para aunar en razones frente a la negligencia médica, véase lo citado por la Corte: “Memórese que en los casos de apendicitis, un diagnóstico oportuno marca la diferencia entre la vida y la muerte del paciente. «La experiencia humillante ha enseñado a los cirujanos, que en los abdómenes agudos la diferencia entre la mejor y la peor cirugía es infinitamente menor que la que existe entre la cirugía precoz y la tardía, y que el mayor sacrificio es el del tiempo».
(HIPÓLITO WAISMAN Emergencia médicas y quirúrgicas. 2ª ed. Buenos Aires: 1987. p. 257)”6. Por si fuera poco, las particularidades del paciente (a quien le practicaron “apendicectomia”) y lo padecido o acontecido en su humanidad en el instante previo a la cirugía, debieron con sumo cuidado valorarse pues “…La literatura médica indica que en casos de diagnóstico tardío de apendicitis con absceso y peritonitis no se debe practicar la apendicectomía inmediatamente, sino que se debe proceder a drenar el apéndice, mantener tratamiento con antibióticos y mejorar el estado general del paciente hasta que esté en condiciones de soportar la cirugía. Operar de inmediato aumenta las probabilidades de complicaciones en más de un 50% de los casos por sangrado, 6 C.S.J. SC 13925-2016, 30 de septiembre de2016, MP.
Ariel Salazar Ramírez. 2015-00045-02 30 daños a la pared intestinal, infecciones de la herida, absceso pélvico, lesión de otras vísceras, obstrucciones, fístulas y necesidad de reoperación. Estas complicaciones fueron las que presentó la señora Luz Deisy después de la apendicectomía que se le realizó; luego, hay suficientes razones de peso para concluir que tales consecuencias se debieron a la impericia del médico cirujano al realizar un procedimiento contra indicado por los estándares de su profesión. Los estudios científicos muestran que la tasa de mortalidad por apendicitis es extremadamente baja, aún diagnosticada tardíamente, con absceso y peritonitis; y que las complicaciones y excepcional muerte del paciente ocurren por errores y fallas medicas producidas por descuidos u omisiones negligentes…”7, luego, no solo fue el diagnóstico errado inicialmente y la cirugía tardía, sino que ya en ese escenario y con el cuadro que mostraba el causante, se debía en exceso actuar con sigilo y atendiendo la literatura médica o los protocolos especializados efectuar la medida más conservadora que evitara mayores riesgos o complicaciones8, que como se sabe fueron notorios a partir de la cirugía (evolución tórpida, múltiples reintervenciones e infección) y que a la postre condujeron al fallecimiento de Cardoso Gutiérrez, siendo ese el daño reclamado. 7 Ibídem 5.
Consultar igualmente SC-042 del 7 de febrero de 2022. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 8 Pues “hay que diferenciar si se trata de una apendicitis aguda de diagnóstico temprano y claro; si se está en presencia de una apendicitis con absceso, masa o plastrón apendicular; o si hay complicación de peritonitis”. Ibídem 5. 2015-00045-02 31 Y precísese que no es aceptable afirmar como lo dice el apoderado de la EPS en los alegatos expuestos en esta instancia, que lo alegado se enmarca en una “pérdida de oportunidad”, pues si bien en la demanda a lo mejor de manera antitécnica se aludió a veces a la vulneración de un “principio de oportunidad”, a la “falta de oportunidad” o “pérdida de oportunidad”, leída en su integridad y en todo su contexto, es claro como allí mismo se recalca con ahínco que la “producción del daño” o su causa fue la muerte del paciente y de ello reclaman los actores sus propios perjuicios, a lo que precisamente se defendió la EPS, motivo por el cual el análisis jurídico y probatorio no puede hacerse desde otra óptica, mucho menos cuando el causante era una persona de tan solo 18 años que no padecía de alguna enfermedad terminal como para pensar que el enfoque deba ser desde esa “pérdida de la chance”. 6.- Queda entonces radicada la responsabilidad civil de la EPS demandada pues frente a la IPS no hay lugar a imputación alguna, lo que igual ocurre con las otras entidades que se pretendieron vincular como llamadas en garantía pues finalmente no integraron el contradictorio, por tanto, ningún análisis en el punto puede hacerse, de ahí que entre esta Sala a pronunciarse en relación con las indemnizaciones reclamadas.
Y en esa dirección el plenario da cuenta de dos estudios que estiman los perjuicios materiales e inmateriales, uno presentado con la demanda y otro recaudado en el debate probatorio, empero, los mismos no gozan de la precisión y claridad que se 2015-00045-02 32 exige9; nótese cómo ambos no explican ni determinan con suficiencia cuáles son los fundamentos de sus conclusiones o el soporte para llegar a las mismas, las citas puntuales (no generales) de donde se sustentan, como tampoco exponen de manera cristalina la metodología realizada para obtenerlas; dan por cierto supuestos fácticos sin explicación razonable alguna y los que de igual manera están sujetos al análisis crítico de las pruebas, por ejemplo, establecer, así no más, el lucro cesante cuando eso depende especialmente de un factor para determinar si hay lugar al mismo o no como se explicará más adelante, lo que ni siquiera se justificó o ilustró en las pericias; se tomaron además atribuciones que exclusivamente le competen al juzgador, como lo es bajo el “arbitium judicis” cuantificar el daño moral, amén de haberlo hecho bajo los parámetros del Consejo de Estado cuando corresponde por la especialidad tratada seguir los lineamientos de la Corte Suprema en su Sala de Casación Civil, por ende, las citadas pericias no se tendrán en cuenta por esta Corporación. 6.1.
El daño es el elemento objetivo de la responsabilidad traducido en todo detrimento, perjuicio o menoscabo de orden patrimonial, físico, moral, afectivo o externo que sufre un individuo y supone la destrucción o disminución de las ventajas o beneficios económicos o extra-patrimoniales que dispone o goza una persona y, sin él, bien se sabe, no se concibe el deber de indemnizar aun cuando se produzca la culpa; los quebrantos 9 Artículo 241 del C.P.C. hoy 226 del C.G.P. 2015-00045-02 33 materiales se subdividen en daño emergente y lucro cesante, como lo establece el artículo 1613 del Código Civil.
A la luz de lo consagrado en el artículo 1614 de la misma obra se entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; en otras palabras, abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que se hayan hecho y los que en el futuro sea menester realizar; y por lucro cesante, la ganancia o utilidad cierta que deja de reportarse o percibirse o que se recibirán luego a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
Dentro de este mismo marco legal, debe tenerse en cuenta como lo ha venido propugnando la doctrina y la jurisprudencia nacional, que el daño por razón de su esencia debe ser cierto, actual y directo, entendiéndose lo primero como el daño real, el consumado, el efectivo; su actualidad se refiere a su existencia en el pasado o presente y si es futuro debe excluir cualquier posibilidad de incertidumbre o eventualidad, debiendo ser entonces su probabilidad altísima; finalmente, directo, porque entre el hecho y el daño debe existir relación o nexo de causalidad10. 10 Al efecto se puede consultar: C.S.J. Sentencia del 24 de junio del año 2000.
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 2015-00045-02 34 6.2-. En el caso puntual, se reclama en la demanda como daño emergente todos los gastos referentes a dotación médica, aseo, material médico quirúrgico y en fin elementos de atención paliativa para el paciente, así mismo, pagos relativos a temas funerarios y de sepultura, luego, si la parte actora sufrió una disminución o pérdida económica como secuela del hecho dañoso está legitimada para reclamarla, como así lo hace, obviamente para su reconocimiento debe haber prueba de su plena causación. En esa dirección se aportaron en su debida oportunidad, esto es, con los anexos de la demanda11 facturas, certificaciones y cuentas de cobro a nombre de la demandante Margarita Gutiérrez Murillo que amén de no ser desconocidos ni tachados de falsos, dan cuenta de los varios gastos por los conceptos atrás referidos, esto es, elementos higiénicos, hospitalarios, quirúrgicos y de aseo para la atención requerida por el paciente en cuanto a su estadía, limpieza y curación, erogaciones que como es sabido y así también lo indican las reglas de la lógica y de la experiencia, se avienen necesarias y requeridas en casos de hospitalización prolongada más aun tratándose de un cuadro clínico delicado y complejo que dada su forma de evolución y las diferentes reintervenciones, imponían mayor inversión en esos aspectos, gastos que además se acreditan fueron realizados en el lapso en que el causante estuvo internado médicamente hasta su muerte y que por tal razón les da mayor fortaleza. 11 Fls. 415 y siguientes C1. 2015-00045-02 35 Así, se atenderá la certificación de Drogas Copifam por valor de $522.820, la de Drogas Jhon´s por $305.000 y las cuentas de cobro de Mediclinicos Ltda por $93.000, $95.000, $63.200 y $60.000.
De igual manera, se tendrá en cuenta el pago del osario por $350.000 y de la lápida en mármol por $90.000, pagos que por evidentes razones guardan causalidad con el daño (muerte) acaecido, todo lo cual suma $1.579.020. Y como el daño indemnizable es personal y se probó o por lo menos la documental así lo revela, que quien hizo el pago fue la demandante Margarita Gutiérrez Murillo, será a ella a quien se le reconocerá dicho valor con su debida actualización. En cuanto a la otra factura de Mediclinicos Ltda por valor de $314.000, la misma no se acepta pues se indicó allí un período de pago desde el 26 de junio de 2009, cuando se sabe que el de cujus ingresó por primera vez para las atenciones médicas fue a finales de julio de ese mismo año, de ahí que no sea consistente y por tanto no pueda ser atendida.
Similar ocurre con las certificaciones expedidas por las personas naturales María Trinidad Molina Villarreal, Gustavo Alberto Camargo Gutiérrez, Yineth Alejandra Vargas Moreno y María Cristina Carvajal Melo, referentes a dotación hospitalaria, transporte y alimentación, pues son documentos que a voces del artículo 253 del Código General del Proceso antes 280 del anterior Estatuto Procesal Civil, no tienen como fecha cierta el período de ocurrencia de los hechos sino uno posterior, febrero 2015-00045-02 36 de 2011segun las diligencias de reconocimiento efectuadas a esa documental, luego, no se puede dar plena certeza de su existencia para la época analizada y por tanto su credibilidad está en entredicho, lo que hace inviable su aceptación. A ello se suma que no existen otras probanzas sólidas que los revalide, menos en el caso del transporte y alimentación, que realmente esos aspectos fueran a causa de la situación médica y lamentable sufrida por el familiar de los actores, más no por otras razones que la cotidianidad exigiera.
Tampoco se atenderá la factura de venta de “Textiles La Tercera Limitada”, pues además de no ser diáfano lo allí comprado, no se tiene a su vez claridad cuál fue su destino. Igual acontece pero por otra razón con lo referente a los servicios funerarios por valor de $2.690.000, pues la misma certificación expresa que quien los pagó fue la aseguradora, es decir, se afectó la póliza contratada para ese fin, empero, se advierte que lo referente al osario y la lápida de mármol no aparece allí discriminado como pagado, de ahí que con antelación se tuvieran en cuenta esas erogaciones.
En consecuencia, la suma de dinero que se reconocerá como daño emergente a favor de Margarita Gutiérrez Murillo es el valor de $1.579.020, que actualizado desde octubre de 2009 (data de muerte y de últimos gastos) a la fecha con la siguiente formula arroja un valor de $2.958.416. 2015-00045-02 37 Capital. IPC final = $1.579.020 * 133.38 = $2.958.416.
IPC inicial 71.19 6.3.- Ahora, en cuanto al lucro cesante que es “…la privación de una ganancia esperada en razón de la ocurrencia del hecho lesivo…, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego con el mismo fundamento de hecho”12. En el sub judice se pretende demostrar que el causante ejercía una actividad económica y en consecuencia obtenía recursos económicos de 2007 a 2009 según dan cuenta las certificaciones expedidas por Guillermo Gutiérrez Murillo y Juan de Jesús Cardozo Vera13.
Empero, nótese cómo para esas fechas el causante era menor de edad pues incluso su mayoría la cumplió fue estando hospitalizado14, de ahí que una formalización laboral no tuviera, menos cuando se informa en el hecho 20 de la demanda que él vivía con sus padres, motivo por el cual no hay una independencia económica marcada o absoluta.
Es más, las mismas certificaciones y lo expresado en la demanda dejan ver que su actividad era eventual o solo durante los 12 C.S.J. SC11575 treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015). M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 13 Fls. 423 y 424 C1. 14 Nació el 30 de agosto de 1991 según registro civil de nacimiento (ver folio 2), luego su mayoría de edad se cumplió el 30 de agosto de 2009, y él estuvo internado médicamente desde finales de julio a 4 de octubre de 2009 cuando falleció. 2015-00045-02 38 períodos de vacaciones, en 2007-2008 en el cargo de auxiliar de servicios en un laboratorio y ya posteriormente en el primer semestre de 2009 su tío como allí se indica y previa autorización de sus padres (lo que denota aún su vínculo de obediencia), lo facultó para que “realizara funciones como secretario de correspondencia externa en la oficina a mi cargo; además que recibiría remuneración de mi parte (su tío) para que pudiera estudiar en la universidad.
El valor pagado desde enero a julio de 2009 fue de $2.800.000”, por su parte, se precisa en la demanda - acápite de pretensiones, numeral 4º, literal A, numeral 13 que: “la suma que le debía acumulado de enero a julio de 2009, en las épocas de vacaciones y tiempos libres en la que laboraba el joven Cardozo Gutiérrez, pues, para esa calenda no estudió” (Subrayado propio).
Luego, es evidente que su labor para obtener alguna ayuda económica era esporádica, ocasional y no de lleno o habitual como para pensar que mensualmente siempre tuviera un ingreso salarial con todas las prestaciones que ello conlleva, menos aun siendo menor de edad, es más, el propósito del joven era principalmente estudiar y se alcanzó a matricular15 en la jornada diurna y no nocturna16, lo que manifiesta precisamente que su designio fundamental o prioritario era la academia y no el aspecto laboral pues de lo contrario hubiera buscado el otro horario educacional. 15 Lo que debió cancelarse por la situación médica acontecida y su posterior muerte. 16 Fls. 403-404 C1. 2015-00045-02 39 Pero aun dando por superado ese aspecto económico, no puede sostenerse a favor un lucro cesante pues no se acreditó que los demandantes dependieran económicamente del causante o que éste fijamente les diera algún tipo de ayuda y en determinada proporción. Ciertamente, ninguna probanza lo confirma, por el contrario y como se explicó, el causante como la mayoría de muchos adolescentes en este país hasta ahora era un joven de 18 años que iniciaba sus aspiraciones y sueños profesionales con la ayuda familiar y su esfuerzo individual en algunas actividades que le representaran algo monetariamente, de ahí que entonces no se pueda sostener que los actores estaban sujetos al soporte patrimonial del de cujus”.
Y es que, ninguna probanza documental, testimonial, interrogatorio de parte o idónea al respecto da cuenta de tal situación, es más, las declaraciones extrajuicio allegadas con la demanda pero especialmente la de Magnory Martínez Sanabria que aquí fue ratificada, demuestran que los gastos de la familia eran atendidos por los progenitores del causante, lo que así ratificó Carlos Arturo Cardoso Vera en su interrogatorio de parte, sin que además la mera expectativa del joven emprender una carrera profesional pueda afianzar la seguridad de una ayuda económica futura, pues además ello depender de muchos factores incluso la voluntad o querer de la persona, esa esperanza o posibilidad es simple eso, algo hipotético que debido a su nebulosa probabilidad o incertidumbre no es susceptible de indemnización. 2015-00045-02 40 Por consiguiente, aflora indiscutible que la muerte de Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez no trajo a los actores ningún detrimento patrimonial mediato, por lo menos en lo que al lucro cesante respeta, desde luego que si del difunto los actores no dependían económicamente o no se probó en qué porcentaje recibieran alguna ayuda, no había manera que su existencia beneficiara financieramente a los familiares que ahora claman por esa reparación. Recuérdese que el “[d]año indemnizable es el menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”, el cual “es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”17, pues el “daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral al demandante”18; en ese orden de ideas “el perjuicio es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía la posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina”;
“[s]ólo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a reparación”19. De tal suerte y como no está probada la mentada dependencia económica o algún tipo de ayuda de esa estirpe, no hay cómo 17 Javier Tamayo Jaramillo; Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, editorial Legis, Bogotá, 2007, pág. 328. 18 Autor antes mencionado pág. 339. 19 Página 340. 2015-00045-02 41 pensar que se haya ocasionado la disminución de una suma dineraria o auxilio que periódicamente del extinto recibieran los demandantes, por tanto, se impone la denegación de condena por este concepto y no habiendo mérito en ese sentido, no hay lugar tampoco a analizar la excepción de “cobro de lo no debido” propuesta por la EPS demandada20.
“Por lo demás, en asuntos de similares contornos, la jurisprudencia patria reconoce que en casos como el presente en el que la victima de rebote percibe algunos ingresos propios, tal circunstancia, por si sola, no impide el reclamo y reconocimiento del lucro cesante derivado del cese o terminación de la ayuda económica que se recibía del causante, razón por la cual, la Corte Suprema, enseña: “…lo que confiere el derecho para reclamar el pago de perjuicios materiales de índole extracontractual es la dependencia económica del reclamante con respecto al extinto, siempre y cuando exista certeza de que dadas las circunstancias la ayuda o socorro habría continuado de no haber ocurrido su 20 “No puede en el punto echarse al olvido que, (…), el estudio de las excepciones ‘..no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, … confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa (Casación Civil, de 30 de abril de 1937, XLV, 11; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612)”.“Asunto que, por cierto, añádase ahora, más bien parece de puro sentido común: se trata tan solo de la inutilidad de entrar a valorar la consistencia y fortaleza de una defensa que se desplegó para enfrentar un ataque a la postre inofensivo; porque si la acción sencillamente no se consolidó, la defensa esgrimida para contrarrestarla pierde su razón de ser, y mal haríase entonces en pasar a definir su viabilidad (CSJ, SC del 28 de noviembre de 2000, Rad.
Nro. 5928)”. Ver igualmente C.S.J. sentencia de casación N°. 109 de 11 de junio de 2001, expediente 6343. Citada en providencia del 9 de diciembre de 2004, Referencia: Expediente No. 6080-01. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 2015-00045-02 42 fallecimiento…(…) y en segundo lugar de las circunstancias de que el solicitante pese a no depender de la víctima, pues en vida de ésta obtenía ingresos propios, recibiera de ella ayuda económica periódica, cuya privación, por ende, merece ser igualmente resarcida…” (SC 28 de febrero de 2013, Rad 11001-3103-004- 2002-01011-01, MP Arturo Solarte Rodríguez, y en ella se cita como soporte la sentencia de 7 de diciembre de 2000, expediente 5651, al igual que la sentencia de 5 de octubre de 1999, expediente 5229)” (Subrayado y resaltado propio). 7.- En cuanto al daño moral recuérdese que este “en sentido lato está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto», esto es, la intimidad del afectado, que se hace explícito «material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos», pues se trata “recta y exclusivamente del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental…”21.
Esta clase de daño al igual que los demás debe estar demostrado en el expediente, empero, admite presunción solamente frente a los familiares más cercanos y no otros dada la naturaleza misma de su génesis que se afinca en el afecto, comprensión y amor que es congénita o innata a las relaciones de familia, presunción que 21 CSJ SC, 18 Sep. 2009, Rad. 2005-00406-01. 2015-00045-02 43 también puede ser desvirtuada dentro del proceso pero que aquí no se hizo22.
Es que, “Siendo por tanto el parentesco y más concretamente el primer círculo familiar (esposos o compañeros permanentes, padres e hijos), uno de los fuertes hechos indicadores que ha tomado en consideración la jurisprudencia para derivar de allí la inferencia o presunción de que, en razón de los afectos que en ese entorno se generan, la muerte, la invalidez o los padecimientos corporales de unos integrantes hiere los sentimientos de los otros por esa cohesión y urdimbre de que se habla -surgiendo así por deducción la demostración de la existencia y la intensidad del daño moral-”23.
(Resaltado propio). Así entonces, uno de los hechos indicadores que posibilitan deducir o presumir los vínculos afectivos que se generan en el entorno familiar es precisamente el parentesco y de manera más puntual el primer círculo familiar, de ahí que el padecimiento, lesión o muerte de uno de esos integrantes hiera los sentimientos de los otros y por ende se deduzca la existencia del quebranto moral.
En el caso de los padres la presunción resulta más que entendible por la forma en que se desenvolvió la situación médica de su hijo que posteriormente lo llevó a la muerte; esa situación inesperada y lamentable ocurrida con su único hijo, días de 22 Ver entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias 25 de noviembre de 1992, rad. 3382 y SC5686-2018 diciembre 19 de 2018 Rad. 2004 00042 01. 23 C.S.J. SC 5686 del 19 de diciembre de 2018. 2015-00045-02 44 angustia, zozobra, impotencia y desesperanza en la hospitalización y luego conocerse la dolorosa noticia, evidentemente produce gran congoja y dolor que se ubica en una escala alta, sufrimiento del que no solo dan cuenta los demandantes en su interrogatorio de parte sino que también se extrae de las declaraciones de Alba Lucia Guzmán Viuda de Tovar y Magnory Martínez Sanabria, personas cercanas a la parte actora por la relación de vecindad y que dan cuenta como todos los demandantes vivían en la misma residencia y tenían una convivencia unidad y armónica, además, ese vínculo consanguíneo de progenitores demostrado y que por cierto no se ha cuestionado ni desconocido, acredita aún más la existencia e intensidad del daño moral que por tratarse de los padres es de mayor relevancia e impacto emocional para Margarita Gutiérrez Murillo y Carlos Arturo Cardoso Vera.
Y ese daño también abarca a la tía y primo del causante, Luz Neyla Gutiérrez Murillo y Juan Sebastián Lopera Gutiérrez con quienes también se demostró el vínculo legal, pues aunque no gozan de la mentada presunción, véase cómo las declaraciones citadas ratifican lo dicho por los actores en cuanto a la unión familiar y las buenas relaciones en el hogar no solo entre padres e hijo, sino del causante también con su primo y tía, aquél con el que se querían como hermanos (así lo relató Alba Lucia Guzman Viuda de Tovar) al compartir desde niños y ésta que siempre cuidó y estuvo pendiente de él incluso en momentos difíciles de su hospitalización hasta su muerte, aspectos que inexorablemente denotan aflicción pues esa vivencia intima, 2015-00045-02 45 diaria y constante comprueban sin lugar a dudas la familiaridad arraigada y cariñosa existente entre el causante y sus parientes; como quedó probado, todos vivían en la misma casa lo que entonces generaba que esa relación cercana envolviera mayor unión, integración, solidaridad, apoyo y unos lazos de cariño fuertes, al punto de pasar fechas especiales como lo expresó una de las declarantes, lo que entonces hace evidente que la muerte de su familiar generó desconsuelo y tristeza.
Así las cosas, esa cercana y buena relación familiar permite establecer la cuantificación del perjuicio también para la tía y el primo del de cujus, aunque no en la misma intensidad que la de sus padres. En consecuencia, dadas las particularidades del asunto y atendiendo el “arbitrium judice”, como daño moral a favor de los padres se reconocerá la suma de $60.000.000 para cada progenitor, al paso que para la tía y el primo se otorgará $30.000.000 a cada uno. 8.- Finalmente, en cuanto a la objeción al juramento estimatorio que indicó la EPS y que lo asoció a las pretensiones de la demanda, obsérvese que allí no se expresa con claridad lo pretendido, luego, si lo buscado era objetar lo que se pidió en forma discriminada por el extremo activo, debía entonces conforme al artículo 206 del Código General del Proceso vigente para la fecha de presentación de la demanda24, especificar 24 Artículo 627 numeral 1º del Código General del Proceso. 2015-00045-02 46 razonadamente la inexactitud que se le endilgaba a lo estimado y como no se hizo, no hay lugar a tomar alguna determinación al respecto. 9.- En conclusión, se revocará la sentencia de primera instancia, se declararán no probados los medios defensivos propuestos por la EPS demandada salvo parcialmente el de “cobro de lo no debido” y se imputará su responsabilidad, condenándosele a pagar el perjuicio patrimonial y moral que se encuentra demostrado, con la consecuente condena en costas a cargo de la EPS, eso sí, con la precisión que la IPS Medicadiz se exonerará de responsabilidad pero como no contestó la demanda oportunamente y en consecuencia no se opuso frenteramente a la misma, no habrá lugar a imponer costas a su favor.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 22 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué - Tolima; en su lugar, se dispone: 2015-00045-02 47 1.1. Declarar no probadas todas las excepciones de fondo propuestas por la Nueva EPS, según se motivó. 1.2. Declarar que la Nueva EPS S.A. es responsable civilmente de los daños causados a los demandantes con ocasión de la atención médica brindada a su familiar y paciente Carlos Arturo Cardoso Gutiérrez (Q.E.P.D.), conforme a lo considerado. 1.3.
Condenar a la Nueva EPS S.A. pagar a: 1.3.1. Margarita Gutiérrez Murillo la suma de $2.958.416 por daño emergente y $60.000.000 por quebranto moral. 1.3.2. Carlos Arturo Cardoso Vera $60.000.000 por concepto de daño moral. 1.3.3. Luz Neyla Gutiérrez Murillo y Juan Sebastián Lopera Gutiérrez, $30.000.000 para cada uno por perjuicio moral. 1.4.
Todos los montos anteriores se cancelarán en el término de 10 días una vez ejecutoriada esta providencia, de lo contrario generarán intereses a la tasa del 6% anual. Segundo: Denegar las demás pretensiones de la demanda atendiendo lo así considerado. Tercero: Excluir de responsabilidad civil a la IPS Medicadiz S.A. conforme lo analizado. 2015-00045-02 48 Cuarto: Condenar en costas de ambas instancias a la Nueva EPS S.A. y a favor de la parte actora; para que se incluya en la liquidación de costas en esta instancia por concepto de agencias en derecho se fija la suma de dos (2) S.M.L.M.V. Quinto: Sin lugar a condena en costas a cargo de la parte actora y a favor de IPS Medicadiz S.A. Sexto: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente digital al juzgado de origen previas las desanotaciones de rigor.
Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el ocho (8) de junio de 2023, tal como consta en el acta Nro. 032. Notifíquese y cúmplase, RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado 2015-00045-02 JUAN FERNANDO RANGEL TORRES Magistrado 2015-00045-02 MANUEL ANTONIO MEDINA VARON Magistrado 2015-00045-02