República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000202000308 01 Procesados: Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Procedencia: Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo Motivo: Apelación auto que negó nulidad Decisión: Abstiene de resolver Aprobado: Acta número: 054 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, en contra del auto proferido el 15 de marzo de 2023, en el que el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, negó la nulidad propuesta por la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ y declaró infundado el impedimento.
2. SITUACION FÁCTICA En el escrito de acusación presentado en contra de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, los hechos se consignaron de la siguiente manera: “La señora BETHY JOSEFA ABRIL FERNANDEZ, en fecha 14 de junio de 2013, presento (sic) denuncia en contra de YAMILE 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada DEL ROSARIO DURAN PINEDA y de su esposo LEONEL FRANCISCO OLAVE LOPEZ, por hechos según los cuales se siente estafada, toda vez que suscribió contrato para comprar un inmueble en el edificio Caobos 147, entrego (sic) sumas de dinero en diferentes oportunidades, y nunca le fue entregado el inmueble, toda vez que la firma que dijo ser constructora no lo era, como tampoco tenían nada que ver con el predio en venta esto es CAOBOS 147.
Perdió su dinero y fue estafada por los dos sujetos. El contrato que suscribió asciende a la suma de $ 173.885.600,oo (sic)”. Asimismo, además de la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, agregó los siguientes hechos en el escrito de acusación que presentó en contra de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA: “De igual manera denuncia el señor OSWALDO ANTONIO LAZALA, dentro del radicado 11001600049201412596, haber sido estafado en la cuantía de $ 100.000.
(fue anexado por orden de comité técnico jurídico). También denuncia el señor CARLOS ALBERTO SANCHEZ CASTAÑO, dentro del radicado 110016000049201309173, haber sido víctima de estafa, por hechos sucedidos el 5 de octubre de 2010, en cuantía de 80 millones de pesos. (carpeta conexada por orden de comité) Igualmente se acumula denuncia contenida en carpeta 110016000049201300241, por denuncia presentada por parte de MARIA TERESA MENDEZ RAMIREZ, por cuantía de $ 98.100.000”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 2 de junio de 2015, ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de imputación en contra de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, por la presunta comisión a título de autor de los delitos de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo con falsedad en documento privado en concurso homogéneo y heterogéneo con urbanización ilegal; el 1 PDF denominado “008EscritoAcusacion 2020160314”, ubicado en la carpeta virtual primera instancia. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada imputado no aceptó los cargos2. 3.2 El 12 de agosto de 2015, se presentó escrito de acusación frente a LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ3. 3.3 El 16 de diciembre de 2015, se formuló imputación en contra de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, en audiencia preliminar precedida por la jueza cuarenta y cinco penal municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, por los delitos de estafa agravada, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, urbanización ilegal y falsedad en documento privado, sin que la procesada se allane a los cargos4. 3.4 El 19 de febrero de 2016, se radicó escrito de acusación contra YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA5. 3.5 Repartidas las diligencias al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; el 4 de noviembre de 2016, se acusó a LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, como coautor de los delitos de estafa agravada y a YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, en la calidad de coautora del delito de estafa agravada en concurso homogéneo6. 3.6 El 13 de julio de 20177 y el 21 de febrero de 20188, se llevó a cabo audiencia preparatoria. 2 Folio 2 del PDF denominado “046ActaAudienciaFormulacionImputacion-Olave 2020150602” ubicado en la carpeta virtual actuaciones garantías. 3 Folio 1 del PDF denominado “001EscritoAcusacion 20150811”, ubicado en la carpeta virtual primera instancia. 4 Folio 1 del PDF denominado “061ActaAudienciaFormulacionImputacion-Duran 2020151216” ibidem. 5 Folio 1 del PDF denominado “008EscritoAcusacion 20160314” ibidem. 6 PDF denominado “016ActaAudienciaFormulacionAcusacion 2020161104” ibidem. 7 PDF denominado “023ActaAudienciaPreparatoria 2020170713” ibidem 8 PDF denominado “031ActaAudienciaDecretoPreparatoria 2020180221” ibidem 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada 3.7 En vista pública adelantada el 2 de mayo9 y 13 de diciembre de 2019, la autoridad judicial decretó la extinción de la acción penal frente a uno de los punibles por los que se fundó la acusación, al corroborar la indemnización integral realizada por LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ y YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA a la víctima Betty Josefa Abril Fernández, ordenando la preclusión del proceso por este delito y la ruptura de la unidad procesal10. 3.8 El 2 de febrero de 2023, mediante informe secretarial, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, comunicó la creación de un código único de noticia criminal derivado 110016000000202000308, para continuar el procedimiento por los delitos que no fueron objeto de preclusión11. 3.9 El 3 de febrero de 2023, previo al inicio de la audiencia de juicio oral, la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, solicitó la nulidad de la audiencia, en tanto, no puede llamarse a juicio a su prohijado por hechos que no le fueron imputados, puesto que la formulación de imputación y acusación únicamente versó sobre acontecimientos por los que fue víctima Bethy Josefa Abril Fernández y que, sería objeto de preclusión mediante proveído del 13 de diciembre de 2019.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA 9 PDF denominado “055ActaAudienciaSolicitudPreclusión 2020190502” ibidem 10 PDF denominado “068ActaAudienciaDecisionPreclusion 2020191213” ibidem 11 PDF denominado “076InformeSecretarialCentroServicios-AdiciónALaRupturaProcesal 2020230202” ibidem 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada El a quo, constató que, por error se convocó a juicio a LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, pese a que la actuación en su contra fue objeto de preclusión; situó el origen de la confusión en las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, al materializar la ruptura procesal, por lo que, ordenó su inmediata desvinculación del proceso; empero, al no haberse instalado la audiencia de juicio oral, no consideró necesario declarar la nulidad.
Posteriormente, negó la solicitud presentada por el apoderado de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, toda vez que, contrario a lo acaecido con OLAVE LÓPEZ, la conexidad de los diferentes delitos se realizó durante la etapa de indagación y en consecuencia, los hechos objeto de juzgamiento fueron enrostrados adecuadamente a la encargada en la audiencia de formulación de imputación y acusación, por tanto, no advirtió transgresión alguna del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Ahora bien, en lo que respecta al impedimento planteado por el defensor, indicó que, aun cuando resolvió la preclusión realizada en virtud de la reparación integral brindada a la víctima, su criterio no se encuentra comprometido, ya que, nunca realizó valoraciones probatorias, ni analizó la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de la procesada, sino que, su labor se limitó a constatar el acuerdo conciliatorio entre la víctima y los acusados, por ende, decidió no apartarse del conocimiento del proceso. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada
5. LA IMPUGNACIÓN El representante judicial de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN, presentó recurso de apelación en contra de la decisión y como fundamento de su disenso, aseveró que, radicó en el correo electrónico del despacho, un memorial solicitando la recusación de la jueza, conforme a los numerales 6 y 7 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, la presidente de la audiencia ignoró su petición, prosiguió con la decisión de nulidad y no se declaró impedida.
En ese sentido, se configuró el supuesto contenido en el numeral 6 del artículo 56 ibidem, al violarse el principio de imparcialidad, transgredido desde la audiencia de formulación de acusación, cuando la togada decidió guiar al fiscal en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica, advirtiéndose una colaboración indebida entre la judicatura y el ente acusador.
De la misma manera, reseñó, que la operadora judicial se encuentra incursa en la causal de impedimento contenida en el numeral 7 del artículo 56 del Código Procedimiento Penal, al haber trascurrido 5 años, desde la finalización de la audiencia preparatoria sin que se haya iniciado el juicio oral. Por lo expuesto, solicitó se revoque la decisión y permita sustentar la recusación.
6. TRASLADO NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía General de la Nación 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada La Fiscalía, solicitó se declare desierto el recurso, al no superarse los requisitos mínimos para su sustentación. 6.2. Apoderado de víctimas A su turno, el apoderado de víctimas expuso que, la recusación basada en los numerales 6 y 7 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, no es aplicable al supuesto enunciado por el defensor y agrega que, el trascurso de 5 años entre la audiencia preparatoria y la instalación del juicio, ha sido, en parte, fruto de las maniobras dilatorias de la defensa. 6.1 Defensa de Leonel Francisco Olave López Por último, la defensora de JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, coadyuvó la petición del apelante, ya que, la jueza se ha involucrado en el proceso, quebrantando las garantías fundamentales de los acusados, pues, debió requerir a la Fiscalía, para que realice una relación completa de los hechos jurídicamente relevantes en la audiencia de formulación de acusación y no permitir, una exposición desordenada que logró salir avante con apoyo de la judicatura. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada por la defensa técnica de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN, en contra del auto fechado el 15 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante en contra de la providencia. 7.2 Problema jurídico Atendiendo el objeto del recurso de apelación y en razón del principio de limitación conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse sobre lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, a la Sala de decisión le correspondería establecer si la decisión impugnada debe revocarse para que, en su lugar, se declare la invalidez del trámite en los términos propuestos por la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, si no fuera porque la alzada es improcedente. 7.3 Improcedencia del recurso por carencia de interés jurídico para recurrir Previo a cualquier consideración, es necesario que esta corporación se refiera a los yerros ocurridos en las audiencias realizadas los días 3 de febrero y 15 de marzo de 2023, con el fin de explicar los fundamentos de la determinación. Así pues, antes de la instalación del juicio oral, la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, solicitó el uso de la palabra a fin de sustentar la nulidad del auto que convocó a audiencia de juzgamiento a su prohijado, pese a que, los 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada hechos de la formulación de imputación y acusación, versan sobre la denuncia presentada por Bethy Josefa Abril Fernández, que fue objeto de preclusión mediante decisión del 13 de diciembre de 2019.
Por consiguiente, la jueza decide variar el sentido de la vista pública y dar trámite a la solicitud de nulidad; terminada la sustentación de la petición invalidatoria que propuso la patrocinadora judicial de OLAVE LÓPEZ, corrió traslado a los demás sujetos e intervinientes, con el propósito de que se pronuncien respecto a la postulación. Inicialmente, la Fiscalía informó estar de acuerdo con la línea de tiempo presentada por la abogada, corroboró que su predecesor no imputó ni acusó a OLAVE LÓPEZ, por los delitos que actualmente son materia de juicio, empero, no encontró que las diligencias adelantadas vulneren las garantías fundamentales del derecho a la defensa y el debido proceso.
Posteriormente, el apoderado de víctimas, indicó que, las pruebas aportadas involucran la responsabilidad del procesado en los hechos constitutivos de estafa, aunque estos no fueron enrostrados al encartado. A continuación, la defensa de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, coadyuvó la petición de nulidad planteada, empero, formuló una nueva, al estimar que, la audiencia de formulación de acusación estuvo atravesada por diversos errores, en tanto no se realizó una exposición clara del marco fáctico y se decidió realizar en forma irregular la conexidad entre el proceso de su representada y el de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada Adicionalmente, invitó a la operadora judicial a analizar la causal de impedimento contenida en el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, se pronunció acerca de la preclusión en favor de los acusados por los hechos denunciados por la víctima Betty Josefa Abril Fernández.
Entonces, pese a que las anteriores postulaciones eran novedosas, ningún trámite se impartió, de modo que, las demás partes e intervinientes, no tuvieron la oportunidad de pronunciarse frente a los motivos de nulidad expuestos por el defensor de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, ni mucho menos respecto a la causal de impedimento alegada, siendo necesario hacerlo en aras de garantizar los derechos al debido proceso y contradicción. Como se ve, el defensor, haciendo uso de la palabra en virtud del traslado concedido, de manera inapropiada, realizó una nueva petición de nulidad, la cual, ninguna relación tenía con la deprecada por la abogada de OLAVE LÓPEZ.
Ahora, una vez concluidas las intervenciones de las partes, la directora de la audiencia la suspendió con el propósito de resolver exclusivamente la propuesta de la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ; no obstante, al reanudarse la actuación el 15 de marzo del año que corre, la a quo, previa exposición de los motivos, resolvió negar, no sólo la petición de nulidad deprecada por la defensa de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, sino también la del abogado de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, y lo más llamativo, declaró infundado el impedimento. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada Conforme a lo anterior, se advierte que, el devenir de la audiencia vulneró el derecho a la contradicción de las partes e intervinientes, al cercenarse la posibilidad de manifestar su posición frente a la pretensión invalidatoria planteada por el apoderado de DURÁN PINEDA.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que el derecho de controversia supone el conocimiento de todos los elementos de juicio y argumentos que, en el marco de las audiencias se presenten, es decir que, no se limita únicamente a la facultad que tiene el acusado de aportar pruebas para controvertir las que se presenten en su contra o de tener el último turno de intervención en los alegatos de cierre del juicio12.
Sobre este asunto, la corporación en cita, precisó que: “Ciertamente el principio de contradicción, como ejercicio legítimo del derecho de defensa ante la acción estatal, implica el acceso oportuno y eficaz a la justicia penal, a fin de trabar el contradictorio respecto del inculpado, a la par que envuelve la posibilidad de ser escuchado durante todo el proceso con la plenitud de las formas propias del juicio, que se articula mediante acto de postulación e impugnación, y en punto de la actividad probatoria, abarca la posibilidad de solicitar pruebas y participar en su práctica, a fin de verificar su correcta producción, obtención e incorporación, y controvertir su contenido frente al criterio valorativo de los funcionarios judiciales.
La vulneración del derecho de contradicción durante el curso del proceso penal puede ocurrir a través de dos situaciones: I) cuando se mantiene al margen de la actuación al interesado y se impide su ejercicio, por ejemplo, al no vincularlo oportunamente, omitir notificarlo de una decisión que lo afecta, ocultar una prueba debidamente practicada, pretermitir un acto procesal, II) si arbitrariamente se hace nugatorio el ejercicio de un derecho, tal como declarar desierto un recurso sustentado a tiempo, rechazarlo 12 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP2531-2021 23 de junio de 2021, rad. 55934, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada por falta de legitimidad pese a tenerla, no resolver una petición de nulidad pertinente o denegar una prueba conducente”13.
Por tanto, la directora de la audiencia debió requerir al representante de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, a fin de que restrinja su intervención a la materia para la cual se le concedió el uso de la palabra, esto es, pronunciarse frente a la solicitud planteada por la defensa de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ y una vez termine el trámite de esta postulación, permitirle, si ese era su deseo, sustentar su propia pretensión invalidatoria, pues, al no reconvenirlo, permitió al apelante para que, en el curso de su traslado, demande una novedosa petición de anulación de lo actuado, en este caso, desde la formulación de acusación. De acuerdo con lo anterior, para que la jueza pueda dar trámite al pedimento del defensor de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, debió permitir a las demás partes e intervinientes ser escuchados frente a esta nueva exigencia, toda vez que, sus intereses podían afectarse con lo resuelto por la judicatura, por lo que, al resolverse la solicitud de nulidad presentada por dicho togado, vulneró el derecho de contradicción de los demás sujetos procesales.
Con base en la anterior aclaración, en la medida en que la única petición de nulidad a la que se le dio el trámite regular respectivo fue la formulada por la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, es palmario que el abogado de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, carecía de interés para recurrir la decisión de la a quo. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1458-2014 del 12 de febrero de 2014, rad. 42000, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada En otras palabras, no todos los sujetos procesales, pueden recurrir las decisiones, por tanto, la procedencia de la impugnación se encuentra íntimamente relacionada con el interés jurídico del apelante frente a la decisión judicial, el cual, está delimitado por la iniciativa de postulación y el efecto que la providencia cause en perjuicio a su situación jurídica o pretensiones; por tanto, no se encuentra legitimado para interponer recurso de alzada quien reporta un beneficio con la providencia o simplemente no se ve menoscabado con esta. sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: “El propósito de los recursos, concretamente el de apelación, permite a la parte, cuya decisión le es adversa, controvertirla ante el superior jerárquico de quien la profiere.
Para ello debe soportar su inconformidad en fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos a efecto de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria. En consecuencia, corresponde al opugnante exponer las razones de inconformidad, no de manera genérica y abstracta, sino mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto.
Así, la sustentación de la impugnación, desde la perspectiva de la teoría general de proceso, corresponde a una carga cuyo incumplimiento da lugar a que la misma sea declarada desierta”14. De manera que, debe existir congruencia entre la petición inicial, la decisión que se emite y el recurso planteado de cara a la afectación alegada, sin que sea posible aducir tópicos que se salgan de lo expuesto, adicionando fundamentos fácticos, 14 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Penal, AP1399-2021, del 21 de abril de 2021, rad 54522, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada probatorios o jurídicos que no fueron objeto de pronunciamiento por los demás sujetos procesales o del estudio por parte de la autoridad judicial.
Por ende, en el asunto bajo estudio resulta dable concluir, quien presentó la solicitud inicial fue la defensora de LEONEL FRANCISCO OLAVE LÓPEZ, con el único propósito de que se decrete la nulidad del auto que convocó a juicio a su defendido. Ahora, si bien es cierto que la cognoscente negó el pedimento, la finalidad perseguida por la abogada del acusado se materializó, toda vez que, OLAVE LÓPEZ, fue desvinculado del proceso; así las cosas, la determinación ningún perjuicio reportó en contra de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, ya que, al desligarse el coprocesado, en nada afectó la situación jurídica de la acusada, ni desmejora sus garantías o derechos fundamentales.
Además, como si lo anterior no fuera suficiente, se extrae del registro de audio que, la sustentación del recurso no guardó ninguna relación con la petición inicial de su compañera de bancada y la decisión emitida, sino que, por un lado, se limitó, a manifestar su inconformidad frente a la omisión de la a quo, de dar trámite a la recusación planteada mediante memorial radicado antes de la instalación de la audiencia y de otro, adicionó la solicitud de nulidad.
En efecto, se evidencia que el defensor, adujo argumentos que no fueron planteados en su primera intervención, alusivas a la parcialidad de la funcionaria judicial en la audiencia de formulación de acusación y la necesidad de declararse 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada impedida por esta causa, razones que devienen sorpresivas al no guardar identidad temática con la controversia sometida en su momento al conocimiento de la jueza.
Conforme a lo anterior, esta colegiatura se abstendrá de estudiar de fondo los argumentos expuestos por el recurrente, por cuanto la alzada resulta manifiestamente improcedente. Por otra parte, se evidencia que el defensor de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, al final de la intervención que tuvo para pronunciarse frente a la nulidad planteada por la abogada de OLAVE LÓPEZ, agregó: “por demás también quisiera que la señora juez, valore lo expuesto en el artículo 335 del Código de procedimiento Penal, en su inciso final que señala: el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio, esto refiere que en la medida que se haya contaminado la señora juez con las pruebas obrantes o alguna situación de estas”.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que la institución de los impedimentos no admite que las partes e intervinientes inviten a los funcionarios judiciales a declararse impedidos, puesto que, lo procedente es que el juez se declare impedido o el sujeto procesal lo recuse15, en palabras del alto tribunal: “En tanto se trate de impedimento, su declaración es del exclusivo interés y deber del funcionario, por eso no resulta viable en nuestro ordenamiento aquellas invitaciones o sugerencias a declararse impedido cuando la legislación prevé mecanismos alternativos como la recusación. 15 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, AP3572-2016 del 8 de junio de 2016, M.P. José Luis Barceló Camacho. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada La obligación del funcionario público, (ha dicho desde antaño la Corte, autos del 1º de marzo de 1984 y del 16 de septiembre de 1991, reiterados en auto del 14 de noviembre de 2012, Rad.
No. 39304), cuando advierte uno cualquiera de los motivos consagrados por la legislación como causales de separación, es perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusación pertinente, aportando la demostración de rigor.
Iguales factores de lealtad y probidad deben existir. Pero la distorsión institucional se presenta cuando las partes se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las normas propias de la recusación. (…) provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento del proceso, sea por la vía de la invitación o de la solicitud, que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal … Ya se ha asegurado por esta corporación que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa.
(…) En consecuencia, la invitación o sugerencia a que el funcionario se declare impedido, es una figura extraña a nuestro sistema procedimental, a la cual debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estaría dando creación a un tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar. (…) Se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes, de modo que si en contravía de parámetros procesales, como la imparcialidad especialmente, decide el funcionario judicial omitir tal declaración, podrían suscitarse para él consecuencias penales o disciplinarias, pero no la invalidez de lo actuado.
La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal”16. En consecuencia, la sugerencia planteada por el defensor a que la jueza se declare impedida, no es una postulación admisible en el sistema procedimental penal, de manera que, 16 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP12031-2015 del 9 de septiembre de 2015, rad. 40217, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada ante una invitación de tal naturaleza, la autoridad puede hacer caso omiso; sin embargo, lo que no podía hacer era dar trámite a semejante pretensión, sin permitirle a los demás sujetos procesales pronunciarse al respecto, ni mucho menos resolver inconsistentemente “declarar infundado el impedimento”.
Empero, los yerros no terminaron ahí. Al inicio de la audiencia del 15 de marzo de 2023, esto es, antes de resolver la nulidad planteada por la abogada de OLAVE LÓPEZ, la defensa de DURÁN PINEDA, luego de registrar su asistencia, le solicitó a la jueza permitirle el uso de la palabra para recusarla; no obstante, se negó a hacerlo con el argumento que el objeto de la diligencia era resolver una petición anulatoria, por lo que, pese a la insistencia del togado, procedió a dar lectura al proveído.
La postura de la a quo claramente fue una equivocación, puesto que, ante el interés de una de las partes de apartar a la jueza del proceso por considerar que está comprometida su imparcialidad, no existía alternativa distinta al dar curso al procedimiento previsto en los artículos 57 y 60 del Código de Procedimiento Penal, que, conforme al canon 62 ibídem, suspendía la actuación. En vista de lo expuesto, resta estudiar si debe decretarse la nulidad de la audiencia del 15 de marzo de 2023, toda vez que, la providencia fue dictada, a pesar de existir una solicitud para sustentar la recusación de la togada; de cara a este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada “En este orden, olvida que la Corte al analizar de manera general las causales o motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace, dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal.
Al respecto, debe decirse que el día 14 de mayo de 2014 el defensor del proceso presentó un escrito en el que planteó las razones para reclamar el impedimento del magistrado del Tribunal y, de manera subsidiaria, que ello sirviera como sustento para recusar a dicho funcionario. Ahora bien, el mismo día fue emitido el fallo de segunda instancia, por lo que, al darse trámite a la petición presentada en aquel sentido por el representante judicial del acusado, previo pronunciamiento de rechazo del funcionario recusado, fue desestimada por la Sala de decisión del Tribunal por carecer de objeto la propuesta de separarlo del conocimiento del proceso.
De esa manera, a pesar de que es cierto que el defensor del procesado presentó recusación en contra del funcionario encargado de emitir la sentencia de segunda instancia, también lo es que pretermitió hacerlo en el momento en que fue asignado su conocimiento al magistrado cuestionado, asimismo no lo hizo durante todo el tiempo que el proceso permaneció a despacho para la toma de la decisión, dejando su pedimento en tal sentido para el mismo momento en que surgió a la vida jurídica el fallo del Tribunal.
Así las cosas, de haberse presentado los eventos de impedimento enrostrados por el censor, las deficiencias quedaron convalidadas al guardar silencio durante el lapso que bien se pudo pronunciar, sin que se haga ahora necesario acudir al remedio extremo de la nulidad, no siéndole posible venir a reprochar en sede de casación lo que no hizo oportunamente, puesto que, como lo tiene dicho la Sala, «si la declaración de impedimento es un deber del funcionario, la recusación es un derecho de la parte y no activarla significa que en su criterio no está en riesgo su imparcialidad”17.
Bajo tal derrotero jurisprudencial, estima la Sala que, si bien la jueza no permitió al apelante sustentar la recusación 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP 1680–2016, del 30 de marzo de 2016, rad 44337, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada planteada mediante el oficio radicado el mismo día de la vista pública, esta situación por sí sola, no acarrea la nulidad de la actuación18, puesto que, la defensa no acudió al mecanismo de la recusación durante todo el tiempo que el proceso permaneció bajo el conocimiento del a quo, postergando su pedimento hasta la audiencia en la que se decidiría la solicitud de nulidad planteada por su colega, convalidando con su silencio, la eventual configuración de un riesgo frente a la imparcialidad de la operadora judicial, más aún, cuando la recusación se soportó en las causales 6 y 7 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, supuestos no enunciados por el defensor en el traslado de la solicitud de nulidad; de suerte que, no es necesario acudir al remedio extremo de la nulidad, al no advertirse la vulneración de garantías fundamentales.
De cualquier forma, en la medida en que la defensa de YAMILE DEL ROSARIO DURÁN PINEDA, persista en su interés de cuestionar no sólo la imparcialidad de la jueza de conocimiento sino también la invalidez del proceso, podrá realizar dichas postulaciones y la autoridad judicial, deberá darles el trámite previsto en las normas que regulan el procedimiento penal, garantizando los derechos al debido proceso y contradicción de las demás partes e intervinientes.
Corolario de lo anterior, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 15 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP316-2019, del 30 de enero de 2019, rad 52015, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: REMITIR las diligencias al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para lo de su cargo.
TERCERO: INFORMAR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado 110016000000202000308 01 Leonel Francisco Olave López y Yamile del Rosario Durán Pineda Estafa agravada