República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000000202201723 01 [1970] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro Procedencia: Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá Motivo: Auto aprueba preacuerdo Decisión: Se abstiene Aprobado: Acta número 062 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023).
Vistos Resuelve la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto, por el señor procurador ciento veintitrés judicial II penal de Bogotá, contra el auto del 6 de octubre de 2022, proferido por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad. Antecedentes En lo que interesa para este pronunciamiento, con base en hechos que aparecen relacionados en el escrito de acusación1, el 25 de febrero de 2021, ante el Juzgado Sesenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la legalización de captura, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento a YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA, a quien se achacó la comisión de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme a los artículos 31, 340 -inciso 2.º- y 376 -inciso 2.º- del 1 Radicado el 18 de junio de 2021 y el 24 de enero de 2022 Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Código Penal, cargos que no aceptó, y se le impuso detención preventiva.
Radicado el escrito de acusación, con la misma incriminación, las diligencias fueron inicialmente asignadas, el 15 de octubre de 2021, al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En cumplimiento de disposiciones del Consejo Superior de la Judicatura, se creó el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá, que recibió luego la actuación. El 2 de agosto de 2022, se declaró la conexidad de estas diligencias con el trámite radicado bajo el n. º 2589960006992021000040000, por hechos acaecidos el 6 de enero de 2021 en el municipio de Zipaquirá. El despacho de primera instancia adelantó la audiencia de acusación el 30 de agosto de 2022, oportunidad en la que, al corrérsele traslado del escrito de acusación, el representante del Ministerio Público, el señor procurador ciento veintitrés judicial II penal, no expresó objeción alguna.
El 6 de abril siguiente, en la oportunidad prevista para la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó la variación de sus fines para la presentación de un preacuerdo, celebrado con YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA, a la postre aprobado, en el que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, se reconoce una rebaja de la tercera parte de la pena imponible, la cual fue estipulada.
Inconforme con la decisión, el señor procurador ciento veintitrés judicial II penal interpuso apelación, la cual sustentó inmediatamente. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Como argumento para el disenso, expresó2: «… No hay inconformidad alguna frente a los presupuestos que ha decantado la Corte Suprema de Justicia, sino que, igualmente, están inmersos en la codificación procesal penal vigente, sobre las consideraciones que tiene que hacer el juez de conocimiento para estimar ajustado a la legalidad un preacuerdo.
Pero es precisamente esos presupuestos los que no se cumplen en este momento y paso a señalarlos, señores magistrados. Lo primero es que la figura de los preacuerdos no es connatural al procedimiento de carácter acusatorio y ni siquiera en los adversariales puros esta situación ha tenido un desarrollo suficiente desde el punto de vista de la legalidad, como sí lo hace la Ley 906 de 2004.
La declaratoria de ilegalidad o aprobación de un preacuerdo o una negociación impone el subsecuente proferimiento de una sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria sólo lo puede ser en el entendido en que exista conocimiento, más allá de toda duda, de la materialidad de hecho y de la responsabilidad penal del acusado. La sentencia, además de ese baremo probatorio, debe tener, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente, una relación de concordancia, entre el factum o la imputación hecha, es decir, los hechos jurídicamente relevantes, los delitos por los cuales se pide condena.
Y en el presente caso, aunque no haya hecho mención explícita, voy a referirme a esa falta de concordancia o congruencia, con respecto al delito por el cual se pide condena dentro de este mismo preacuerdo, porque así lo manifiesta la fiscalía, correspondiente a la descripción típica del artículo 376 -incisos 2.° y 3.°-. Ni en el acta de preacuerdo ni en esta decisión, que es objeto del recurso, y no sé cómo se hará para la sentencia, puede establecerse cómo, cuándo y dónde el señor YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA, acusado, introdujo al país, en tránsito o sacó de él, transportó, llevó consigo, almacenó, conservó, elaboró, vendió, ofreció, adquirió, financió o suministró, a cualquier título, alguna cantidad de droga que no excediera de 1000 gramos de marihuana, 200 gramos de hachís, 100 gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o 20 gramos de derivados de la amapola, 200 gramos de droga sintética, 60 gramos de nitrato de amilo, 60 gramos de ketamina y GHB.
Para que, por tanto, pueda hablarse de que se le impondría una pena entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No hay una sola mención acerca de cómo, cuándo y dónde el señor realizó algunos de los 2 Sesión del 6 de octubre de 2022, récord 1:54:24 y ss. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 verbos rectores del artículo 376, con la correspondencia de los ingredientes señalados en el inciso 2.º.
Razón de peso para considerar, no sólo qué es lo que se está aceptando y que, por tanto, viola garantías fundamentales. ¿En dónde se le está endilgando? Y, a contrario sensu, si se le endilga el haber transportado 352.7 gramos de sustancia a base de cocaína, los cuales fueron o eran transportados el 24 de febrero de 2021, entre la localidad de Bogotá y la localidad de Zipaquirá y en cercanías a ese municipio, le fue hallada, dentro del vehículo que conducía, esa cantidad de estupefaciente y, por ello, se llevó a cabo un radicado en el municipio de Zipaquirá. La gran diferencia entre uno y otro comportamiento está en eso.
Por lo que sí, bajo el entendido de que esto resulta suficiente y congruente con una sentencia condenatoria, a partir de la aprobación de este preacuerdo, de la misma manera lo correspondiente al inciso 2.º del artículo 376 debe estar detallado. De saber por qué se atribuye finalmente en el proceso de individualización de pena, que ya nos referiremos, señores magistrados, se le imputan dos meses adicionales a la pena que se estimó como la más grave.
En ninguno de los apartes, de lo que ha sido objeto de verbalización en este punto, se ha dicho que el señor YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA haya realizado alguna conducta con respecto a esas dichosas papeletas, de valores entre $2.000 m. l. y $2.500 m. l. o frente a las bombas, que probablemente encontrarían adecuación en el inciso 2.º del artículo 376, ni que realizó el ocultamiento de papeletas en bolsas de basura, en alcantarillas, etcétera.
No hay una sola relación fáctica en cuanto a eso, en cambio sí la situación del sorprendimiento en flagrancia de 352.7 gramos de sustancia a base de cocaína. ¿Puede que exista el mínimo probatorio, señor juez?, dentro de los elementos, pero no basta con eso, señores magistrados. Es un derecho fundamental el que se le enrostre al ciudadano, sometido al procedimiento penal, qué es y cuál es la razón por la cual se procede en su contra, porque dependiendo de eso se le achaca una sanción, de esto que precisamente por eso se llama derecho penal, una sanción de carácter punitivo, penal.
Éste es el derecho de las penas. No es el derecho de los supuestos de elementos materiales de prueba, no es el supuesto de que “en mi parecer” esto es y puede ser, hay que demostrar, y si bien la norma habla de un mínimo de prueba sobre la materialidad de los hechos y la autoría o participación o la complicidad, autoría o participación de quien está sometido a la investigación y puede ser sujeto de una sanción penal, de una pena.
En realidad, lo único que puede desvirtuar la presunción de inocencia es el baremo probatorio de la sentencia condenatoria, conocimiento más allá de toda duda. La presunción de inocencia es eso, Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 precisamente, y por eso se señala que tiene vigencia durante todo el proceso y sólo se derruye en el momento en que se establece el conocimiento sobre la responsabilidad más allá de toda duda razonable.
El requisito para el proferimiento de una sentencia condenatoria no es mínimo ni máximo, es uno solo. No puede encontrar en la Ley 906 ningún avezado jurista, investigador jurídico o quienquiera que sea, alguna norma diversa a esa, sólo se autoriza el proferimiento de sentencia condenatoria con el conocimiento más allá de toda duda razonable.
Y pasemos a lo subsecuente, criticados los hechos jurídicamente relevantes que permitirían en algún caso proceder al establecimiento de una condigna sanción y allí encontramos que, como lo reiteré, señores magistrados, sólo se encuentra descrito, contenido en todos sus ámbitos fácticos, la descripción típica del artículo 376 -inciso 3.º- y claro sí, de igual manera la descripción típica del inciso 2.º del artículo 340.
Y cuando usted tiene estas dos penas, con estas dos conductas concursantes, el artículo 31 es de una claridad meridiana, esto no se trata de pareceres, esto se trata de un ejercicio objetivo y objetivado. El artículo 31 señala a quien pretenda ejercer alguna labor de adecuación o de individualización de pena, en el caso de concurso de conductas punibles, lo siguiente: “(…)”.
¿Cuál es el límite del aumento de pena por el concurso? La suma aritmética de las penas por cada una de las conductas que se dosifiquen o se individualicen. ¿Cómo demuestra cualquier persona que se dedique a hacer un ejercicio de individualización de pena de concurso de conductas punible que no se violan los topes establecidos para el concurso? Haciendo el ejercicio previo de individualizar o dosificar la pena para cada una de las conductas concursantes y una vez obtenido ese resultado le corresponde, de manera objetiva, señalar cuál es la que tiene la pena más gravosa.
No es la pena que se considera más gravosa, señalada en la ley, en el tipo penal. La jurisprudencia es coincidente en ese tema, la doctrina igualmente lo señala. ¿Es el delito la conducta que tenga señalada la pena más grave? Cuando arraiga, según su naturaleza, es todo el contenido de lo que tiene que tener en cuenta quien hace el ejercicio de individualización de pena, consagrado en el artículo 61 -inciso 3.º-, con obvias supresión de la referencia al cuarto o cuartos, que no aplican en sede de preacuerdos.
Gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, naturaleza de las causales que agravan o atenúen la punibilidad, intensidad del dolo, preterintención o culpas concurrentes, mayor o menor aproximación al resultado, inciso 4.º el caso de la tentativa, esos son los criterios de individualización de pena. Y, extrañamente, señores magistrados, en esta sede, se nos dice que partiendo de la pena Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 mínima establecida para la conducta establecida en el inciso 2.º del artículo 340; 8 años o 96 meses de prisión, que es lo mismo, y frente a la otra conducta concursante, que también tiene establecido como pena mínima de prisión 96 meses, la pena más grave es la que estiman corresponde a la conducta descrita en el inciso segundo del artículo 340.
¿Por qué? Reitero y es una costumbre que se ha entronizado y que no tiene ningún soporte legal, después de socializar el preacuerdo, se interroga la fiscalía sobre las observaciones que se hacen al preacuerdo y el registro no deja mentir que allí se establece por parte de la fiscalía semejante aserto. La fiscalía estima que el concierto para delinquir en virtud de la Ley 1908 de 2018 que habla y tipifica lo que son los grupos de delincuencia organizada y los grupos armados organizados, en virtud de esa reglamentación, el concierto es más grave que el traficar más de las cantidades establecidas en el inciso segundo del artículo 370.
Me pregunto yo y creo que cualquiera se preguntaría, señores magistrados. ¿la Ley 1908 de 2018 estableció algún aumento punitivo?, ¿estableció algún criterio adicional de individualización de pena? no, señores magistrados, la conozco de arriba abajo, no existe ningún criterio de individualización de pena incorporado a la Ley 1908 y, entonces, por qué fundamentar que por el parecer de la fiscalía, en la conducta de concierto para delinquir, establecida su pena en su mínimo 96 meses, es más grave esa pena, ¡ojo!, esa pena, no la conducta, esa pena es más grave que la establecida en el artículo 376 -inciso 3.º- que es también de 96 meses de prisión. Sí, ese ejercicio que se ha reconocido a través de la providencia que se recurre en este momento es el adecuado, ello no significaría cosa diferente a establecer que la pena establecida para el inciso 3.º del artículo 376 es inferior a 96 meses de prisión, ¿y eso es legal?, no, no es posible, reitero, estamos en un proceso de determinación de un concurso de conductas punibles en el contexto de la pena de prisión, porque las penas de multa corresponden a otro ejercicio.
Y aquí en el preacuerdo no se hizo, luego, si sólo estamos en el ámbito del contexto de las penas de prisión y establecemos para una de ellas el mínimo y la otra tiene un mínimo equivalente, ¿cómo decir que la que escogemos con ese mínimo de 96 meses de prisión es más grave que la otra, que también tiene 96 meses? Eso no es lógico, y hablemos en el ámbito matemático, sí, producto de la decisión legislativa que originó la Ley 1908 del 2018, esa conducta debería representar un mayor reproche, así debió hacerse, para atender las orientaciones politicocriminales y las decisiones legislativas que se incorporaron en esa Ley 1908 2018.
Ése es el contexto del proceso de individualización de pena, si realmente esa conducta se representa tan grave, frente Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 a la otra concursante, y sacó de ahí, de tajo, la que hace falta que nos digan cuáles son los hechos jurídicamente relevantes, cómo, cuándo y dónde fue que ocurrieron los hechos consagrados o que se agotan dentro de la descripción típica del artículo 376 – inciso 2.º-, está deshecho.
Digamos, para este ejercicio, cómo es que esa es más grave, impone un tratamiento punitivo mayor, más gravoso, ¿dónde está?, si son los mismos 96 meses, si se quiere acatar toda esa exposición de motivos de la Ley 1908 de 2018. La verdad, lo único que hace, es hacer una extensión de términos para poder manejar todo el proceso de judicialización de estos grupos en los que se presentan grandes cantidades o varios capturados y varios procesados, y eso hace engorroso el trámite de los procesos y amplía términos a la Fiscalía para realizar algunas labores de investigación y verificación y amplía los términos para la libertad, ¿y eso qué tiene que ver con el merecimiento de pena?, ¿dice algo la Ley 1908 de 2018?, no. Y aquí no, no lo dijeron, y, entonces, ¿cómo considerar que el ejercicio de individuación de pena que hace la fiscalía es el que se corresponde?, y que, con base en él, se va a proferir la sentencia condenatoria en esos términos, ¿será posible eso?, ¿eso no contraría a la legalidad?, ni qué hablar de la legitimidad.
Sólo hablémonos en términos legales, porque desde el punto de vista del contexto, de esas garantías fundamentales, a saber por qué terminan imponiéndome dos meses de prisión que puede parecerle a la fiscalía, al juzgado, a los señores magistrados, una suma írrita, una cantidad írrita, pero para el procesado son dos meses más de prisión, por algo que no se sabe cómo, cuándo y dónde ocurrió, no se sabe qué cantidad de las descritas en el inciso 2.º y de las sustancias descritas allí fue la que ni siquiera se sabe si la transportó, si la vendió, si la produjo, si la exportó, si la importó, no se sabe.
Y si la organización se dedicaba al microtráfico y cuentan con esas evidencias, pero, en la materialidad que se le achaca a este señor, ¿dónde está?, sólo 376 -inciso 3.º-. ¿Se legitima una decisión simple y llanamente por cuánto se actúa bajo el convencimiento de que este proceso es eminentemente adversarial y que como tal está incorporado también el hecho de que todo tiene que salir por preacuerdo?, y que no importa la manera como se preacuerda.
Esa no es la verdad, en materia de preacuerdos se debe respetar la legalidad. Y lo mejor, estas medidas politicocriminales de descongestión tienen que legitimarse, además de ser legales, legitimarse. ¿Y si yo encuentro un criterio de legitimación de la decisión pero que no se corresponde con lo consagrado en el preacuerdo?. Si le puso el mínimo del concierto para delinquir, siendo un GDO y observadas, igualmente, las motivaciones, ¿eso qué implicaría?, que no se parta del mínimo.
Para demostrar Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 objetivamente que esa es la conducta que está sometida a la pena más grave, más gravosa. Porque lo contrario, reitero, señores magistrados, eso querría decir que la pena que se dispondría para la conducta descrita en el artículo 376 -inciso 3.º-, que también arranca en 96 meses, es menor a 96 meses.
Lo cual no es posible. En ese sentido, señores magistrados, creo que con suficiencia y objetividad he demostrado cuál es el procedimiento no sólo para acreditar el cumplimiento de requisitos legales de un preacuerdo y de igual manera que lo que se incorpora en ese preacuerdo, además de la rebaja de la tercera parte, que es el merecimiento del establecimiento de la pena preacordada entre las partes, también debe respetar el principio de legalidad y en ese sentido se está procediendo a aprobar un preacuerdo en el cual se procede por una conducta punible que no está suficientemente determinada ni descrita y por la cual terminan igualmente agregándole dos meses más de prisión al procesado, no encontrando razón para aceptar una situación semejante, pero, bueno, se hace.
Y segundo, determinándole por no se sabe qué razón, que un delito es el que tiene la pena más grave. Y, peor aun, frente a las explicaciones que se dan, después de los reparos que se hacen, que no resultan consecuentes con lo que precisamente están dando como razones o sustento determinación de que la conducta descrita en el artículo 376 -inciso 2.º- en este preacuerdo es la que tiene la pena más grave.
La decisión, precisamente después de las explicaciones de la fiscalía, además de ilegal, es ilegítima, porque no tiene un correlato en las razones o sustentos que se dan. Si realmente esa conducta debería tener un merecimiento de pena mayor. Y ahí si decir, ésta es la que está sometida a la pena más grave y esta otra es inferior a ese término; pero no dejarlos en los mismos términos, eso es arbitrariedad, y la arbitrariedad ni legaliza ni legítima una decisión, menos en un contexto como el nuestro, de un Estado social y democrático de derecho.
Los términos de los acuerdos deben ser claros, debidamente controlados y controlables, no sólo por escenario el juez o de los intervinientes, sino, igualmente, deben legitimarse ante la sociedad. La mejor manera es de acomodarlos a los presupuestos legales y al contexto precisamente de todo lo que es la política criminal, que fue la respuesta que no haya correlato en lo que se hizo en el preacuerdo, señores magistrados.
Creo con suficiencia demostrado el error que se ha incorporado en la decisión adoptada por el señor juez doce penal circuito especializado itinerante de Bogotá el día 6 de octubre 2022, con respecto a la aprobación del preacuerdo, en tal medida le solicito que sea revocada y que se ordene seguir adelante con el proceso…» (La transcripción es textual).
Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Por su parte, la señora fiscal, como no recurrente, se opuso a lo expuesto por el señor procurador y dio sus razones para la celebración del preacuerdo en las condiciones pactadas3.
A su vez, la defensora consideró que no existía motivo para que se revocara la decisión y solicitó que se confirme, en vista de que se respetaron las normas constitucionales y no se violó el principio de legalidad4. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal5, está facultado el Tribunal para pronunciarse sobre el recurso interpuesto. 2.- El artículo 118 de la Constitución Política asigna al Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés común y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos.
Acerca de su intervención en el proceso penal, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en aseverar que, sin perjuicio del equilibrio que ha de reinar dentro del marco de un sistema adversarial, su presencia se justifica, discrecional y excepcionalmente, en aras de preservar el orden jurídico, el erario y las garantías fundamentales.
Para el cumplimiento de tales cometidos, ostenta, entre otras facultades y deberes, los de solicitar condena o absolución, abogar por la indemnización de perjuicios y el restablecimiento de prerrogativas fundamentales en los supuestos en que devengan conculcados objetos 3 Sesión del 6 de octubre de 2022, récord 2:30:48 y ss. 4 Sesión del 6 de octubre de 2022, récord 1:54:24 y ss. 5 El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito». Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 jurídicos colectivos, velar por que el trámite se adelante conforme las pautas prestablecidas y denunciar toda irregularidad o colusión procesal6.
Por su conformación estructural, en sus intervenciones ha de mantener unidad de criterio y su dirección está asignada al señor procurador general de la Nación, a quien corresponde señalar, entre otras, la misión institucional y, por contera, «formular directrices, políticas generales y estrategias que orientan la gestión de la entidad en sus distintos ámbitos de competencia funcional»7, sin perjuicio de la autonomía e independencia que la ley confiere, a sus delegados o agentes8, ante las autoridades jurisdiccionales9: «… Así, surge nítido que esta facultad de intervención en el proceso penal puede ser desarrollada directamente por el Procurador General de la Nación, cuando la importancia o trascendencia del asunto requiera su atención personal10, o a través de los Procuradores Delegados11, los Procuradores Judiciales con funciones de intervención en los procesos penales12, los agentes especiales13 y los personeros distritales y municipales14, en los casos y ante las autoridades señaladas en las disposiciones citadas. »Los marcos de competencia funcional y operacional dentro de los cuales debe cumplirse esta intervención, no solamente se encuentran establecidos en la ley, sino también en las resoluciones que expida el Procurador General, como Supremo Director del Ministerio Público, quien goza de una importante 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. 7 Artículo 118 de la Constitución Política. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-743 de 1998. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-743 de 1998 y C-399 de 2005. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de octubre de 2011.
M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. 10 Artículo 7.17 del Decreto 262 de 2000. 11 Artículo 29 ejusdem. 12 Artículo 42 ejusdem. 13 Artículo 110 de la Ley 906 de 2004. 14 Decreto 1421 de 1993 artículo 99. Ley 136 de 1994 artículo 178. Ley 600 artículos 123 y Ley 906 de 2004 artículo 109 inciso segundo. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 competencia de regulación normativa en la fijación de políticas y criterios de intervención, cuyas directrices deben ser acatadas por sus delegados y agentes15…».
Por regla general, a los delegados de la Procuraduría les está vedado oponerse a las acusaciones, salvo que éstas contravengan el principio de legalidad o las garantías superiores, eventos en los que se hallan obligados a elevar los reparos respectivos y, de no ser atendidos, a acudir a los recursos de ley. La falta de asunción de dichas cargas acarrea la imposibilidad de controvertir, más adelante, los puntos que les causaron inquietud, incluso por la vía de la nulidad.
En un caso similar al ahora analizado, guardadas las diferencias, la Sala de Casación Penal razonó16: «… Para interponer medios de gravamen contra las decisiones judiciales, no basta con ostentar la condición de sujeto procesal (legitimación dentro del proceso), que no cabe duda que en su condición de órgano propio dentro del juicio penal tiene el Ministerio Público; se impone como requisito adicional y necesario que se cuente con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación. »En el caso del Ministerio Público la legitimidad para interponer recursos parte de los lineamientos ya reseñados, que en el caso del allanamiento a cargos exige que, en condiciones normales, no puede oponerse al mismo, máxime cuando, como en el presente evento, no acreditó que los cargos propuestos y admitidos sin reserva constituyeran una flagrante lesión a derechos fundamentales Pueden citarse, al efecto, las siguientes resoluciones expedidas por el Procurador General de la Nación: 205 del 20 de 18 de julio de 2001; 039 del 20 de febrero de 2002; 202 del 28 de abril de 2003; 476 del 23 de diciembre de 2004; 98 y 484 del 6 de abril y del 29 de diciembre de 2005; 126 y 172 del 28 de abril y del 5 de junio de 2009; y 116 del 24 de marzo de 2010. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 22 de enero de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 42931. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 »Pero la carencia de interés jurídico para recurrir surge también de la intervención del agente del Ministerio Público en los actos que originaron el rechazo a la admisión de cargos. »(…) »Las instancias procesales son preclusivas, de tal forma que si el Ministerio Público tenía reparos respecto de la adecuación típica hecha por el ente acusador ha debido plantearlos en el momento oportuno en que se le habilitó la participación en la audiencia del…. »Pero no solamente no hizo cuestionamiento alguno, sino que, por el contrario, expresamente se pronunció por la legalidad del acto de imputación, que de necesidad incluía el proceso de adecuación típica. »En esas condiciones, el Ministerio Público carecía de legitimidad para, en una audiencia posterior, reclamar la nulidad del acto de allanamiento, postulación que finalmente dio al traste con el fallo adelantado.
Y no tenía interés jurídico para proponer esa causa, en tanto, a pretexto de una supuesta invalidación, lo que realmente pretendía (y logró) era que la tipicidad se agravara, esto es, lo que en verdad hizo fue revivir instancias ya fenecidas, pues el momento para hacer ese tipo de censuras fue el concedido en la audiencia de imputación del 9 de agosto, que dejó vencer, y no en silencio, sino que de manera expresa prohijó la adecuación de la Fiscalía…».
Postura que fue ratificada por el organismo colegiado en un pronunciamiento posterior, en el que se discutía la concesión de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad17. Asertos todos que se complementan con las reflexiones de la honorable Sala de Casación Penal en torno de la denominada unidad de gestión que cobija a la Procuraduría General de la Nación, en 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 30 de abril de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41534. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 particular a sus delegados, por virtud de la cual se entiende que actúan como uno solo18: «La Procuraduría General de la Nación desarrolla sus funciones bajo el principio de unidad de gestión, vale decir, con carácter institucional, según se desprende de lo normado en la Constitución Política (artículos 275 y 277) y en el Decreto 262 de 200019, que determina su estructura.
En tal sentido, la Sala ha precisado que: »“(…) el Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues sus funciones definidas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás intervinientes en el proceso penal. »”Ahora, si bien tales cometidos del Ministerio Público son desempeñados por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación”.
(CSJ AP2491- 2020, 30 sep., rad. 53090)». 3.- En la diligencia de acusación del 30 de agosto de 2022, en el momento de corrérsele traslado del escrito de acusación al interviniente ahora recurrente, no presentó objeción alguna a los 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de noviembre de 2021. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Radicación 58260.
Ver también: CORTE SUPOREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo de 2022. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Radicación 60633. 19 “Art. 7°. Funciones. El procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 2. Formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos”.
(Se subraya). “Art. 36. Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales. El Procurador General asignará a los Procuradores Delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría (…)”. (Se subraya). Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 cargos formulados a YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA.
Tal expresión, a la luz de las funciones y facultades de la Procuraduría General de la Nación20, se interpreta como postura que refleja conformidad con la acriminación allí determinada, y, por contera, inhabilitaba luego al ministerio público, como interviniente, para cuestionar que en el preacuerdo materia de esta providencia, aprobado en la determinación consecuentemente adoptada en la sesión del 6 de octubre de 2022, por el señor juez a quo, se hubieran incluido las mismas ilicitudes, dada, por ello, su manifiesta falta de interés para recurrir, ante lo cual la Sala debe abstenerse de desatar la alzada.
En lo que tempestivo resulta memorar, complementariamente, el criterio sobre este particular expuesto por la Sala de Casación Penal21: «Para acceder a un recurso, en la certeza de que se adquiere el derecho a que el fondo de la inconformidad será revisado por el superior funcional deben concurrir en el postulante dos condiciones necesarias: »i) La legitimación dentro del proceso, que hace referencia a que, en quien interpone el medio de gravamen, concurran las circunstancias legales que hacen de él un sujeto procesal, una parte, un interviniente, según sea el caso, lo cual significa que previo al acto cuestionado hubiese solicitado al funcionario judicial ser admitido en esa condición cumpliendo las exigencias de forma y de fondo previstas por el legislador en el respectivo estatuto y que el juez le hubiere reconocido personería en esos específicos términos. »En este caso, no admite discusión que el Ministerio Público ha sido habilitado por el legislador procesal para que como órgano especial intervenga dentro del proceso penal en aras de que, en representación de la sociedad, defienda el orden 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 22 de enero de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 42931. Cfr. Sentencia del 30 de abril de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41534. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de julio de 2021. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 59560. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales22.
No hay duda entonces, que la Procuradora recurrente ha adquirido esta legitimidad. »ii) La legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. El sujeto procesal, parte o interviniente, solamente puede interponer el medio de gravamen en cuanto la decisión cuestionada, o la parte pertinente de ella, le hubiere causado un daño, un agravio, un perjuicio, pero medido este de manera real, material, efectiva, siempre de cara a los intereses que representa. »Si la determinación judicial censurada favorece las pretensiones de la parte o se pronuncia en los términos postulados por esta, surge evidente que, por no existir un agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. »Cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, tampoco existe legitimidad para exigir corrección alguna. »Ello surge evidente, en tanto, en esencia, los recursos son instrumentos previstos por el legislador para que las partes reclamen la corrección de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de estas o adoptar determinaciones oficiosas, contexto dentro del cual no puede señalarse como equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclamó23. »En palabras sencillas, si la parte no pide un acto específico y, por esa obvia razón, el juez nada decide al respecto, resulta contrario a cualquier coherencia que, por intermedio del recurso, se invoque como equivocada esa supuesta omisión, que no lo es, porque solamente se omite lo que, habiendo sido pedido, no se resuelve. »En este caso, como bien lo señaló la defensa y el acusado, la representante de la Procuraduría carece de legitimidad en la causa por la que aboga. 22 Cfr. CSJ SP2379-2020, 15 jun. 2020, Rad. 52046. 23 Cfr. CSJ SP5210-2014, 30 abr. 2014, rad. 42534.
Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 »La reseña de la actuación procesal muestra que, en la sesión de audiencia preparatoria del 18 de marzo de 2021, en la cual se debatieron los aspectos relacionados con las solicitudes probatorias, a pesar de habérsele cuestionado si tenía alguna prueba que solicitar excepcionalmente – Inciso final artículo 357 Ley 906 2004- la Ministerio Público, tal solo atinó a decir que “ninguna Honorables Magistrados, no se conoce de ninguna”24. »Luego, al concedérsele la palabra para que si a bien lo tenía solicitara la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba señaló la representante de la sociedad: “nada señor Magistrado, únicamente pues señalar respecto a la solicitud que hace la defensa, de todos modos para la introducción del documento es una facultad, una potestad que se puede o no introducir de manera directa o con el testigo de acreditación, entonces no habría mayor discusión al respecto”25. »En ese contexto, si la Ministerio Público era del criterio que debían decretarse los testimonios de la Juez 35 Penal del Circuito y del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ha debido por lo menos expresar su punto de vista en la mencionada audiencia, para, entre otras razones, eventualmente legitimarse para apelar en el supuesto de que sus postulaciones no fuesen atendidas, no obstante, guardó silencio sobre el particular. »Así las cosas, la deslegitimación o ausencia de interés jurídico de la representante de la sociedad surge de las premisas atrás señaladas, pues, la inadmisión de las mencionadas pruebas mal pudo haberle causado un agravio real, porque ninguna petición expresa hizo en tal sentido en la preclusiva instancia procesal pertinente.
Si nada propuso, la decisión judicial, en uno u otro sentido, no podía agraviarla de manera real y efectiva. »Ahora bien, no se desconoce que el Ministerio Público en la sistemática de la Ley 906 de 2004, está habilitado para actuar en atención a intereses superiores, por cuanto por mandato constitucional, como representante de la sociedad, tiene a cargo la defensa del orden jurídico y las garantías fundamentales; sin embargo, ese mandato constitucional puede llevarla a suplir o coadyuvar las tareas que son 24 Récord 01:47:01 audio que contiene la sesión de la audiencia preparatoria del 18- 03-2021. 25 Récord 01:58:09 ibidem.
Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 exclusivas y excluyentes de las partes, pues, admitir tal supuesto, comportaría facultarla para desequilibrar la balanza en beneficio de una con el correlativo perjuicio de la otra. »Aspecto que es el que se denota en este caso, pues basta revisar su argumentación para concluir que son simples valoraciones que tienen como único fin que la Corte decrete las pruebas inadmitidas a la Fiscalía. »Reitera la Sala, la intervención del Ministerio Público en el proceso penal surge constitucional y legalmente válida, pero la misma tiene limitantes que surgen del mismo sistema procesal que estableció la Ley 906 del 2004, en donde la verdad se construye con las posturas de dos adversarios, por ende, le está prohibido que, a pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir o a coadyuvar a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso como es debido que se instituyó en el entendido de que las partes llegan en igualdad de condiciones, postulado que se resquebrajaría de admitir una participación ilimitada del Ministerio Público, máxime cuando como en este caso, la representante de la sociedad hizo siquiera alusión a una posible vulneración de garantías y derechos fundamentales de las partes, mucho menos al debido proceso. »De lo expuesto deriva entonces incontrastable que la Ministerio Público carecía de legitimidad o de interés jurídico para apelar la decisión de primer grado. »Corolario de lo anterior, la Sala no resolverá el recurso interpuesto por la Representante de la Sociedad,…».
Y, para terminar, también aparece oportuno hacer alusión al principio de preclusión, de acuerdo con el cual el legislador ha previsto oportunidades dentro de las cuales se adoptan posiciones y se extinguen posibilidades que funcionan a la manera de compartimientos estancos, esto es, en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal, lo que, a su turno, permite que se avance en el procedimiento26. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 1.º de septiembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 33686. Radicado: 110016000000202201723 01 [2002] Procesado: YOBANIS ENRIQUE CABALLERO DAZA y OTROS Delito: Concierto para delinquir y otro Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Resuelve Primero. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto del 6 de octubre de 2022, proferido por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá. Segundo. Disponer la devolución inmediata del expediente al despacho de origen, para que continúe con el trámite pertinente.
Se advierte que contra la presente providencia procede únicamente el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase, Dagoberto Hernández Peña Con salvamento de voto