SENTENCIA — Tribunal Superior de Manizales

S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO. Manizales, cinco (05) de junio de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Procede la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a proferir la decisión que en derecho corresponda dentro del presente proceso ordinario laboral promovido por la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA en contra de UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. -ARL POSITIVA.

La presente providencia será proferida por escrito en aplicación a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022. Previa deliberación de los Magistrados que integran la Sala de Decisión y de conformidad con el Acta de Discusión N° 111 por unanimidad, acordaron la siguiente providencia para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 08 de noviembre de 2022, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de las demandadas, respecto de lo que no fue objeto de apelación, proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas.

Se acepta la renuncia de poder presentada por la Dra. Martha Elena Hincapié Piñeres, identificada con la C.C. N° 24.324.867 y T.P. N°. 31.007 del CSJ, y en su lugar, se reconoce como apoderada judicial de la UGPP a la Dra. Ángela María Rodríguez Caicedo, identificada con la C.C. N°36.953.346 y T.P. N° 144.857 del CSJ, de conformidad a los términos del poder a ella conferido.

En igual sentido, se reconoce personería jurídica a PROFENSE S.A.S, sociedad identificada con NIT N°900.616.774-1, representado legalmente por la Dra. Marilú Méndez Rada, identificada con la C.C. N°. 38.249.543, para que S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 2 asuma la defensa de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de conformidad a los términos del poder conferido.

II.

ANTECEDENTES 2.1 LA DEMANDA La señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, presentó demanda ordinaria laboral con la cual pretende se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional de origen laboral con ocasión del fallecimiento de su esposo JOSÉ LEONEL GAVIRIA BETANCUR, en virtud de la pensión de invalidez reconocida en la resolución 0458 de 20 de marzo de 1985; como consecuencia, solicita se declare que las demandadas deben reconocer la pensión de sobrevivientes desde el día 29 de octubre de 1994, y se ordene a ARL POSITIVA la realización del cálculo actuarial para cumplir con los requisitos exigidos por la UGPP.

Finalmente, depreca la liquidación de la prestación económica conforme al salario real base de cotización que su esposo tenía en esa época, aplicando la respectiva indexación. Como fundamento de lo pedido, manifestó que se encuentra en una situación de discapacidad en virtud de las patologías que padece, que fue la esposa del señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR (Q.E.P.D.), y que, en vida de su cónyuge, el ISS mediante resolución Nro. 00458 de 1985 le reconoció pensión de invalidez de origen profesional; posteriormente, mediante resolución Nro. 02913 del 03 de noviembre de 1989, la misma entidad, reconoció pensión de vejez a partir del 21 de junio de 1989.

Aduce, que, mediante resolución Nro. 2160 del 30 de mayo de 1994, fue suspendida unilateralmente por el ISS, la prestación económica de la pensión de invalidez, frente a la cual el señor Gaviria presentó recurso de reposición y apelación, sin recibir respuesta alguna. Que, su cónyuge falleció el 28 de octubre de 1994, y le fue reconocida la pensión de sobreviviente de vejez mediante resolución Nro. 2254 de 1995.

Esbozó, que, le fue negada mediante resolución 021342 del 24 de mayo de 2017 la reincorporación en nómina de la pensión de invalidez por riesgo laboral; posteriormente la UGPP, reconoció, mediante la resolución RDP037662 del 17 de septiembre de 2018, supeditando la efectividad del acto administrativo a una condición resolutoria, la cual fue declarada no cumplida, y en consecuencia, la UGPP declaró no procedente el pago de las mesadas pensionales, ante la negativa de POSITIVA de la elaboración del cálculo actuarial y traslado de la reserva.

S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 3 2.2 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 2.2.1. UGPP En respuesta a la demanda, a través de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las condenas, como quiera que la negativa se realizó conforme lo dispone la ley; argumentó que, conforme a los artículos 3 y 4 del Decreto 1437 de 2015, cuando fuere necesario un cálculo por inclusión de un pensionado Positiva Compañía de Seguros S.A., presentaría los cálculos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y trasladaría la reserva con el fin de financiar el pago de las pensiones en los valores a que haya lugar, indicando que dicha ARL, se negó a la elaboración y envío del cálculo actuarial.

Como excepciones previas propuso: “FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y como de mérito: “IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE MI REPRESENTADA POR FALTA DE TRASLADO DE LA RESERVA ACTUARIAL A CARGO DE POSITIVA S.A.”, “BUENA FE”, “GENÉRICA”, “PRESCRIPCIÓN”.

2.2.2. POSITIVA COMPALÍA DE SEGUROS S.A. En la contestación al gestor, manifestó su oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que, respecto del cálculo actuarial, notificó a la UGPP la no aprobación del mismo, toda vez que no puede desconocerse, la incompatibilidad legal que existe en materia de pensiones de vejez e invalidez de origen laboral, teniendo en cuenta que la norma es clara al prohibir el uso y goce de manera simultánea de ambas pensiones.

Insiste, que no autorizará los recursos correspondientes a cálculo actuarial, salvo orden de autoridad judicial. Como excepciones de fondo, propuso: “INEXISTENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.”, “PRESCRIPCIÓN”, “INNOMINADA O GENÉRICA”.

2.2.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. Pese a encontrarse notificada desde el día 29 de noviembre de 2019, no emitió pronunciamiento alguno. (Archivo 13Notificacion.pdf) 2.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, declaró no probadas las S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 4 excepciones de: “IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE MI REPRESENTADA POR FALTA DE TRASLADO DE LA RESERVA ACTUARIAL A CARGO DE POSITIVA S.A.” y “BUENA FE”, propuestas por la UGPP; y la de “INEXISTENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” formulada por la ARL POSITIVA.

Declaró parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, y determinó que la pensión de invalidez de origen laboral reconocida por el ISS al señor JOSÉ LEONEL GAVIRIA, es compatible con la pensión de vejez, y como consecuencia, tiene derecho la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA en condición de cónyuge sobreviviente de aquel, que le sea sustituida la pensión de invalidez.

En virtud de ello, condenó a la UGPP a sustituir la pensión de invalidez a partir de 1994, cuyo pago sería a partir del 03 de marzo de 2014, en cuantía a de 1SMLMV, con dos mesadas adicionales. Ordenó el pago de la suma de $94.891.859 por concepto de retroactivo pensional de manera indexada, suma de la cual deberá descontarse los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud.

Finalmente, condenó a ARL POSITIVA trasladar a la UGPP la reserva actuarial descrita en los artículos 3 y 4 del Decreto 1437 de 2015, compilado en Decreto 1833 de 2016. Condenó en costas a ARL POSITIVA. Para así decidir tuvo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales respecto a la compatibilidad entre la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de vejez.

Para tal efecto, argumentó la juez de instancia, que las prestaciones reconocidas en vida al señor José Gaviria tenían fuentes de financiación diferentes, pues la pensión de Invalidez de origen laboral, fue reconocida en virtud del acuerdo 055 de 1963, Decreto 3170 de 1964 y la pensión de vejez conforme al acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de 1966, las cuales no estaban expresamente prohibidas su compatibilidad para la época, y ello tampoco se indica en la Ley 100 de 1993, ni en la Constitución Política.

Reiteró, que, la CSJ avaló la compatibilidad de las pensiones reconocidas antes del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993 y, que no se puede decir que ambas erogaciones constituyen detrimento al patrimonio público, toda vez que, las mismas no se financian con recursos provenientes del Estado, tratándose de dos prestaciones diferentes.

Frente a la sustitución pensional, indicó, que se encuentra acreditado que la pareja contrajo nupcias el 21 de diciembre de 1953, sin que haya prueba de separación; consideró, que para la fecha del fallecimiento del causante estaba vigente la Ley 100 de 1993 en su versión original, y que no existía discusión alguna frente al requisito de convivencia, pues ello no fue discutido por la UGPP; además el ISS, reconoció la sustitución de la pensión de vejez, por lo que se entiende que acreditó la convivencia. S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 5 Negó la reliquidación de la mesada pensional conforme al salario devengado para la época, pues no se allegó prueba alguna de la base de cotización del señor José Gaviria, por lo que deberá ser reconocida conforme al 100% de lo que venía reconocido al causante, ajustada al SMLMV a partir del año 2014; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas antes del 03 de marzo de 2014.

No impuso condena en costas a la UGPP, como quiera que dicha entidad reconoció la prestación, sin embargo, posteriormente, la dejó sin efecto en virtud de la negativa de la ARL, por tanto, el proceso ordinario se inició por circunstancias ajenas a la UGPP. 2.4 RECURSO DE APELACIÓN 2.4.1. UGPP Inconforme con la decisión, su vocera judicial manifestó que su representada ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor José Gaviria, a partir del 29 de octubre de 1994, con efectos fiscales a partir del 2015, por la aplicación del fenómeno prescriptivo, lo cual estaba sujeto al traslado del cálculo actuarial por parte de la ARL POSITIVA, sin los cuales no se podría realizar el pago de las mesadas.

Trajo a colación, lo dispuesto en el Decreto 1753 de 2015. Art. 80, insistiendo, en que la UGPP ha actuado conforme a la ley, teniendo en cuenta que la negativa fue de la ARL, siendo improcedente la reincorporación en nómina del causante.

2.4.2. ARL POSITIVA La representante judicial de esta entidad manifestó, que, la UGPP, conoce que la norma imposibilita a la ARL POSITIVA trasladar la reserva actuarial, indicando que ello se debe dar por el Ministerio de Hacienda; así mismo que no se tuvo en cuenta la ley vigente (Ley 2008 de 2019) que debió aplicarse al caso concreto, la cual elimina la obligación de ARL de emitir del cálculo actuarial.

Que dicha disposición si apareció en una ponencia para un segundo debate y se tuvo en cuenta en el artículo 108 de la ley de presupuesto de 2020, norma que, imposibilita a su representada, y es ilegal, no tener en cuenta el artículo, con la anuencia del Ministerio público, conforme a las normas que aprueban el presupuesto de la nación. Esboza, que, le correspondía a la UGPP solicitar el cálculo al Ministerio Público, porque las disposiciones legales así lo indican (ley 2159 de 2021 art. 84), Así las cosas, se imposibilitó totalmente a la ARL para expedir el cálculo actuarial, no teniendo ninguna relación con lo que se requiere.

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2.5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto proferido el 12 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado, así como el grado de consulta en favor de la UGPP y se le dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión: 2.5.1 UGPP Solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, en virtud de la Ley 2063 de 2020, artículo 109, según el cual al no estar incluida la prestación en el cálculo actuarial aprobado en desarrollo del artículo 80 de la ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario, dichos pagos serán asumidos por la Nación con cargo a las apropiaciones previstas en cada vigencia a ser transferidas al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - Pensiones Positiva S.A., por lo que las obligaciones de esta connotación, serán asumidas por la Nación - con cargo a la cuenta de Positiva S.A., administrada por el FOPEP.

2.5.2. ARL POSITIVA Conforme los reparos planteados frente al fallo de primera instancia, insiste en que, no puede POSITIVA S.A., dar el cálculo actuarial o trasladar la reserva a la UGPP, en tanto debe ser dado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley 2008 de 2019, que determinó la obligación de asumir con recursos del Presupuesto General de la Nación -PGN, los cálculos actuariales adicionales que sea necesario efectuar por los derechos pensionales no incluidos en el cálculo actuarial inicialmente aprobado en desarrollo del Decreto 1437 de 2015, que, en el mismo sentido fue previsto en el artículo 84 de la Ley 2159 de 2021, en la cual se reiteró la obligación de asumir con recursos del Presupuesto General de la Nación -PGN.

III. CONSIDERACIONES En este orden de ideas, dando aplicación al principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es cosa distinta a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, procederá la Sala a estudiar los reparos blandidos por la parte demandada frente al fallo de primera instancia, así como revisar aquellos aspectos, los cuales no fueron objeto de alzada en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de la UGPP, por lo tanto, el problema jurídico se circunscriben a determinar: S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 7 - ¿Son compatibles las prestaciones económicas reconocidas en vida al señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, esto es, la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de vejez? En consonancia con lo anterior, determinar sí le corresponde a ARL POSITIVA emitir el cálculo actuarial y trasladar la reserva a la UGPP, para continuar con el pago de la pensión de invalidez que venía siendo reconocida al señor José Gaviria Betancur.

Y finalmente, determinar sí la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, en calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a la pensión de sobreviviente de la pensión de invalidez de origen laboral, por el fallecimiento del señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR. En caso de ser afirmativa la respuesta, se determinará si la prestación debe ser concedida en los términos indicados por la a-quo.

3.1. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, son hechos pacíficos y relevados de controversia: - Que mediante resolución N° 00458 de 20 de marzo de 1985, el ISS reconoció pensión por invalidez de origen profesional al señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, a partir del 08 de agosto de 1984. (Fl. 29 y 30_05AnexosDemanda.pdf) - Que mediante resolución N° 02913 de 03 de noviembre de 1984, el ISS reconoció pensión de vejez al señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, a partir del 21 de junio de 1989.

(Fl. 33_05AnexosDemanda.pdf) - Que mediante resolución N° 2160 del 30 de mayo de 1994, el ISS, ordenó la suspensión de la pensión por enfermedad profesional al asegurado JOSÉ GAVIRIA BETANCUR. (Fl. 55_05AnexosDemanda.pdf) - Que frente a dicha resolución el señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 12 de agosto de 1994 (Fl.54_18ContestacionDemanda.pdf.pdf) S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 8 - Que el señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, contrajo matrimonio por el rito católico con la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, el día 21 de diciembre de 1953 (Fl 19_05AnexosDemanda.pdf) - Que el señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, falleció el día 28 de octubre de 1994 (Fl 03_05AnexosDemanda.pdf) - Que mediante resolución 002254 de 1995, el ISS reconoció pensión se sobrevivientes en favor de la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, con ocasión del fallecimiento del cónyuge JOSÉ GAVIRIA BETANCUR (Fl. 35_05AnexosDemanda.pdf) - Que el 03 de marzo de 2017, la señora Monte de Gaviria solicitó ante la UGPP, la reactivación en nómina de la pensión de invalidez reconocida al señor José Gaviria y como consecuencia de ello, la sustitución pensional, tal como se extrae de la resolución RDP 021342 del 24 de mayo de 2017. - Que, mediante resolución RDP 021342 del 24 de mayo de 2017, la UGPP negó la solicitud presentada por la demandante frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por riesgos profesionales (Fl. 36 al 40_05AnexosDemanda.pdf) - Que mediante resolución RDP 035103 del 28 de agosto de 20018 se negó a la señora MONTES el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de invalidez, con ocasión del fallecimiento del causante JOSÉ GAVIRIA BETANCUR (Fl. 50 al 52_05AnexosDemanda.pdf) - Que mediante resolución RDP 37662 de 17 de septiembre de 2018, la UGPP reconoció pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ LEONEL GAVIRIA BETANCUR, quien gozaba de una pensión de invalidez de origen profesional a favor de la demandante (Fl.107 al 111_18ContestacionDemanda.pdf) - Que mediante resolución RDP 046010 del 05 de diciembre de 2018, la UGPP declaró no cumplida la condición resolutoria contendida en el artículo primero de RDP 37662 de 17 de septiembre de 2018, y en consecuencia declaró no procedente el pago de las mesadas pensionales a favor de la promotora del litigio (Fl. 42 al 48_05AnexosDemanda.pdf) S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 9 3.1.1 De la compatibilidad entre la pensión de invalidez de origen profesional y la pensión de vejez.

En el sub examine, entre los reparos blandidos por las apelantes frente a la sentencia de primera instancia, no fue objeto de reproche la compatibilidad de las prestaciones económicas reconocidas en vida al señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, inclusive, de las documentales arrimadas, colige la Sala, que, mediante resolución RDP 37662 de 17 de septiembre de 2018, la demandada UGPP reconoció la sustitución pensional de la pensión de invalidez de origen laboral en favor de la promotora del litigio, supeditada a la aprobación del cálculo actuarial que POSITIVA ARL enviaría para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A pesar de lo anterior, en virtud del conocimiento en grado jurisdiccional de consulta, le corresponde a esta Célula judicial analizar la compatibilidad de las prestaciones económicas que en vida fueron reconocidas al señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR (QEPD). Al respecto, ha sido reiterativa la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resaltando que, a la luz de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de la pensión de invalidez de origen laboral no afecta la causación de la pensión de vejez, máxime cuando esta, es la interpretación que se deriva de las normas vigentes y aplicables al presente asunto.

Así, en sentencia SL 4399 de 2018, puntualizó: “Sobre la compatibilidad entre las pensiones propias del sistema de riesgos profesionales y las derivadas del sistema de pensión, cabe resaltar, en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha venido predicando que ambos beneficios pueden percibirse de manera simultánea, desde que los posibles beneficiarios acrediten las exigencias legales, dados que dichas pensiones mantienen causas, fuentes de financiación, finalidades y regulaciones diferentes, tal como se hizo desde la sentencia CSJ SL 01 de diciembre de 2009, rad. 33558, que fue retomada en las providencias CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 33265 y, posteriormente, CSJ SL, 13 Feb. 2013, rad. 40560.” (subraya la Sala) En efecto, en la última de las referidas decisiones, la Corte asentó: “Aclarado que es dable estudiar el aspecto de fondo controvertido por la censura relativo a la compatibilidad entre la pensión de vejez y la invalidez profesional, viene al caso señalar que la Sala reiteró, en sentencia reciente, el criterio de que estas dos prestaciones propias de la seguridad social son compatibles, por cuanto que, a más de amparar riesgos diferentes, dado que la primera cubre una contingencia común y la segunda protege de los riesgos propios de la actividad laboral, tienen fuentes de S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 10 financiación autónomas e independientes, implican una cotización separada a la seguridad social y poseen una reglamentación diferente.” La consolidada jurisprudencia del Alto Tribunal ha sido clara en indicar que el haber recibido la pensión de invalidez de origen laboral, no elimina el derecho a la pensión bajo otros riesgos como la vejez.

Así, de conformidad con los criterios esbozados en precedencia, resalta la Sala, que se trata de institutos diferentes, esto es, prestaciones de origen diversos, destinados a cubrir contingencias distintas, sujetos a regulaciones que han sido históricamente separadas y diversas, cada uno con fuente de financiación autónoma. En virtud de lo anterior, concluye la Corporación, que existe compatibilidad entre la pensión de vejez por origen común sustituía a la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, con la de sobrevivientes por riesgos profesionales reconocida al pensionado JOSÉ LEONEL GAVIRIA, por tener rasgos relevantes que las diferencian y no existir normatividad alguna que establezca dicha incompatibilidad. 3.1.2 De la obligación de la UGPP de asumir las pensiones de invalidez profesional a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A. y la responsabilidad de emitir el cálculo actuarial por parte de la ARL.

Ahora bien, frente al tema objeto de análisis, debe tenerse en cuenta que el artículo 4° del Decreto 600 de 2008, ordenó la celebración de un convenio entre el Instituto de Seguros Sociales (ISS) (hoy liquidado), la Previsora S.A. Compañía de Seguros de Vida y la Nación, representada por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social (hoy escindido en los Ministerios de Salud y Protección Social y de Trabajo), con el fin de ceder los activos, pasivos y contratos del Instituto de Seguros Sociales afectos a su actividad como Administradora de Riesgos Profesionales, a favor de La Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros.

La cesión que fue aprobada mediante Resolución N°1293 de 2008 por la Superintendencia Financiera de Colombia. Posteriormente, el 13 de agosto de 2008, se celebró el convenio de cesión entre La Previsora S.A. Compañía de Seguros de Vida - hoy Positiva Compañía de Seguros S.A. y el Instituto de Seguros Sociales. La Ley 1753 de 2015, por medio de la cual fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo, estableció en el artículo 80, que: S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 11 “Las pensiones que actualmente están a cargo de Positiva S. A., cuyos derechos fueron causados originalmente en el Instituto de Seguros Sociales, serán administradas por la UGPP y pagadas por el FOPEP, previo el traslado de la reserva actuarial correspondiente, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

Posteriormente, esta disposición fue regulada por el Decreto 1437 de 2015, en donde, para lo que interesa al recurso, se dispuso lo siguiente: Artículo 1. Asignación de Competencias. A partir del 30 de junio de 2015, las pensiones que actualmente están a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A. cuyos derechos fueron causados originalmente en el Instituto de Seguros Sociales serán administradas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ya partir del mes siguiente se efectuará el respectivo pago a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP.

(…) Artículo 3. Cálculo Actuarial. Positiva Compañía de Seguros S.A. deberá elaborar y presentar para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público un cálculo actuarial de todas las obligaciones pensionales que se encuentran en la nómina de pensionados y que en virtud de la Ley 1753 de 2015 se trasladan a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP efectuará y llevará a término las acciones que conduzcan a la aprobación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de los cálculos actuariales de los derechos pensionales que no se encuentren incluidos en el cálculo actuarial inicialmente aprobado.

Sin dichos ajustes al cálculo actuarial el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP, no podrá realizar el pago de las respectivas mesadas pensionales. Para el efecto, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, deberá cruzar cada seis (6) meses la nómina general de pensionados con el cálculo actuarial respectivo y aplicar los mecanismos de control establecidos para tales fines.

Artículo 4°. Traslado de Reservas. Positiva Compañía de Seguros S.A. trasladará el 1 de julio de 2015, con valoración a 30 de junio de 2015, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional - Cuenta Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional - FOPEP, los recursos correspondientes a las inversiones de la reserva matemática con corte a 31 de diciembre de 2014 de la nómina de pensionados cuyos derechos fueron causados en el Instituto de Seguros Sociales.

Los recursos representados en títulos valores se trasladarán por su valor a precios de mercado, valorados conforme al procedimiento establecido por las normas de contabilidad aplicables. Positiva Compañía de Seguros S.A. deberá asegurar que las inversiones de las reservas que mantiene en su poder, después de efectuar el traslado de que trata el presente artículo, tienen el grado de liquidez adecuado para respaldar las obligaciones que mantiene como administradora de riesgos laborales.

Parágrafo 1. El valor de la reserva que corresponde a los cálculos actuariales adicionales que sea necesario efectuar por los derechos pensionales que no se encuentren incluidos en el cálculo actuarial inicialmente aprobado y de fallos judiciales de procesos que se encuentren en curso a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, será trasladado por Positiva Compañía de Seguros S.A. a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional - Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP, en la medida en que los cálculos actuariales sean aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de financiar el pago de las pensiones en los valores a que haya lugar.

Para el efecto, Positiva Compañía de Seguros S.A. presentará el cálculo adicional que se requiera. S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 12 Artículo 5. Ajuste de Estados Financieros. De conformidad con lo establecido en la normatividad vigente, Positiva Compañía de Seguros S.A. realizará la liberación pertinente de la reserva matemática que garantiza los derechos pensionales mencionados, una vez se haya efectuado el traslado reservas y ajustará sus financieros en lo pertinente.

Artículo 6. Financiación en el pago de las Obligaciones Pensionales. Las obligaciones pensionales de que trata el presente decreto se financiarán con los recursos trasladados por Positiva Compañía de Seguros S.A. conforme al artículo 4" Y previo descuento de las mesadas que hayan sido pagadas a partir del primero de enero de 2015 por la aseguradora y hasta que la obligación sea asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP.

(…) Artículo 10. Defensa Judicial. La defensa en los procesos judiciales relacionados con las obligaciones pensionales de que trata este decreto, que sean trasladados por Positiva Compañía de Seguros S.A. en los que se discutan pretensiones con incidencia en la mesada pensional de las obligaciones asignadas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y en la de aquellos que se inicien con posterioridad al traslado de la función pensional prevista en este decreto, deberá ser ejercida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, lo cual deberá quedar previsto en el acta que para el efecto se realice.

Positiva Compañía de Seguros S.A. efectuará y llevará a término las acciones que conduzcan a la aprobación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de los cálculos actuariales de los derechos pensionales que al 30 de junio de 2015 no se les haya expedido el respectivo acto de reconocimiento, por encontrarse activo un proceso judicial.

Parágrafo: Positiva Compañía de Seguros S.A. deberá efectuar las gestiones necesarias para entregar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP la totalidad de la información y soportes físicos o electrónicos de cada uno de los procesos judiciales y extrajudiciales.

Artículo 13. Asignación de Recursos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asignará los recursos necesarios para que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social - y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional ejerzan las funciones derivadas de lo establecido en el presente decreto.

Gobierno Nacional hará las operaciones presupuestales necesarias en el presupuesto de gastos del Ministerio de Trabajo Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP, para garantizar cumplimiento de las obligaciones pensionales de que trata presente Decreto.” Conforme a lo anterior, Positiva Compañía de Seguros S.A. debía elaborar y presentar, para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, un cálculo actuarial de todas las obligaciones pensionales que se encuentran en la nómina de pensionados y que en virtud de la Ley 1753 de 2015 se trasladan a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.

Por su parte, la Unidad, efectuaría y llevaría a término, las acciones que conduzcan a la aprobación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de los cálculos actuariales de los derechos pensionales que no se encuentren incluidos en el cálculo actuarial inicialmente aprobado. S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 13 De cara a lo anteriores planteamientos, sea lo primero precisar, que, la resolución N° 00458 de 20 de marzo de 1985, por medio de la cual el ISS, reconoció la pensión de invalidez por riesgos profesionales al señor José Gaviria Betancur, fue expedida antes de que la UGPP tuviera competencia para administrar las pensiones a cargo de Positiva Cía. de Seguros S.A. Así mismo, se resalta, que, para la fecha de reclamación de la pensión de sobrevivientes de riesgos profesionales -03 de marzo de 2017- incoada por la demandante ante la UGPP, ya se encontraba vigente el artículo 1° del Decreto 1437 de 2015; sin embargo, resulta claro, que para el 01 de septiembre de 2008, -momento en que entra en operación POSITIVA ARL, para asumir los pasivos del ISS ARL- el señor JOSÉ GAVIRIA BETANCUR, ya no hacía parte de los pensionados por riesgos laborales, toda vez que, se ordenó la suspensión del reconocimiento prestacional, a través de la resolución N° 2160 del 30 de mayo de 1994.

En ese orden de ideas, se colige que, POSITIVA ARL, no entregó el cálculo actuarial inicial durante la cesión de activos y pasivos, toda vez que el causante no hacía parte de la nómina a corte de 30 de junio de 2015. Ahora bien, dentro de las disposiciones contenidas en dicha norma se previó la cobertura de las contingencias que no fueron incluidas en el cálculo actuarial inicial de que trata el artículo 2º, y en ese sentido se dispuso, que Positiva Cía. de Seguros S.A. trasladara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional – Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP-, la reserva necesaria para cubrir las decisiones judiciales de procesos que se encontraban en curso a la fecha de vigencia del citado Decreto.

En el caso concreto, quedó acreditado que la actora solicitó a la UGPP, el 03 de marzo de 2017, la reactivación de la pensión de invalidez de origen profesional y como consecuencia, la sustitución pensional, en virtud del fallecimiento del señor Gaviria Betancur, dada la compatibilidad de dicha prestación con la pensión de vejez. En virtud de ello, a través de resolución RDP 037662 del 17 de septiembre de 2018 (Fl. 107 al 108 archivo 18 del expediente digital) la convocada UGPP dispuso reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales a favor de la señora Montes de Gaviria.

En dicha resolución dispuso que, el pago quedaría condicionado a la aprobación del cálculo actuarial, para lo cual POSITIVA ARL, enviaría la solicitud de aprobación del mismo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público o quien haga sus veces. Además, en su artículo QUINTO dispuso el envío de copia del acto administrativo a la ARL Positiva para los fines pertinentes.

Posteriormente, como S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 14 se ha venido referenciando, mediante resolución RDP 046010 de diciembre de 2018, la UGPP dispuso declarar no cumplida la condición resolutoria y la improcedencia de reconocer las mesadas pensionales.

(Fl. 118 Ib.) A juicio de la Sala, en el sub examine, es pertinente dar aplicación a las disposiciones del artículo 80 de la Ley 1753 de 2015, reglamentado por el Decreto 1437 de 2015 compilado en el Decreto 1833 de 2016, pues fue en su vigencia que quedó establecido el derecho de la promotora del litigio (Año 2017), no siendo de aplicación conforme lo alegado por la vocera judicial de la aseguradora lo establecido, en el artículo 108 de la Ley 2008 de 2019 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2020”, y que dispone: “El valor de la reserva correspondiente a los cálculos actuariales adicionales que sea necesario efectuar por los derechos pensionales que no se encuentren incluidos en el cálculo actuarial, inicialmente aprobado en desarrollo del Decreto 1437 de 2015 y de fallos judiciales, serán asumidos por la Nación con cargo a las apropiaciones previstas en cada vigencia para el pago de las pensiones en el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - Pensiones Positiva S.A.” Lo anterior, habida cuenta que, efectivamente, la prestación pensional no se encuentra prevista en el cálculo inicialmente aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal y como se indicó en precedencia, por tanto, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 2.2.10.25.3 del Decreto 1833 de 2016, corresponde a Positiva Compañía de Seguros elaborar el cálculo actuarial adicional requerido para aprobación de esa cartera ministerial, así como el traslado de la reserva allí aprobada a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público– Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, con el fin de financiar el pago de la pensión en los valores a que haya lugar, a tono con las conclusiones de la juez de primera instancia. De otro lado, también corresponde resaltar, que pese al incumplimiento de la obligación que le competía a POSITIVA, la UGPP, debió iniciar los requerimientos necesarios para que dicha entidad, procediera a presentar el cálculo actuarial que corresponde ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo establece el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 1437 de 2015 y no determinar, sin ningún respaldo legal, que la aseguradora no cumplió con la condición impuesta y negar el reconocimiento pensional a la señora Montes de Gaviria.

En esa medida, en ningún modo se desdibuja la calidad de obligada que tiene la UGPP, como administradora de las pensiones a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A. cuyos derechos fueron causados originalmente en el Instituto de Seguros Sociales, por tanto, ese punto de la sentencia fustigada deberá permanecer incólume. S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 15 3.1.3 De la pensión de sobrevivientes por riesgo profesional.

Ahora, desatando el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de la UGPP, respecto de lo que no fue objeto de alzada, preliminarmente, la Sala colige, que la accionante reúne los requisitos legales establecidos para acceder a la pensión de sobrevivientes de origen laboral, en calidad de cónyuge supérstite del causante. Se rememora que, el sistema integral de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993, protege entre otras contingencias la causada por la muerte del miembro de la familia que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dado que con su ausencia los integrantes de este quedarían en situación de desamparo; así, creó el concepto de beneficiarios del pensionado o afiliado al sistema.

Así mismo, ha de recordarse que estos litigios se resuelven con la norma vigente en la fecha del deceso del afiliado o pensionado, que en este asunto corresponde a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, porque según el registro de defunción de folio 03 del archivo 05AnexosDemanda.pdf, el causante falleció el 28 de octubre de 1994.

Ahora, respecto de la condición de beneficiaria de la demandante, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, señala que, para acreditar la calidad de beneficiario del pensionado, deberá demostrarse que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

En el caso bajo estudio, no fue objeto de controversia, ni de discusión la calidad de cónyuge de la señora Fabiola, aunado a ello, se aportó registro civil de matrimonio (Fl. 19_05AnexosDemanda.pdf) el cual da cuenta del vínculo entre el causante y la promotora del litigio, que se mantuvo vigente hasta el momento del fallecimiento del señor Gaviria, y para abundar en razones, ya la UGPP había reconocido tal calidad a la actora a través de la precitada resolución RDP 037662 del 17 de septiembre de 2018, así como también, fue recocida por el ISS, mediante la resolución 002254 de 1995, en la cual reconoció la pensión de sobreviviente de vejez.

En lo que respecta a la prescripción, es necesario señalar, que, efectivamente se acreditó la reclamación presentada por la accionante el día 03 S17984 RADICADO 17001310500320190059602 DEMANDANTE: FABIOLA MONTES DE GAVIRIA DEMANDADOS: ARL POSITIVA Y UGPP 16 de marzo de 2017 ante la UGPP, y que la demanda fue presentada dentro de los tres años siguientes, esto es, el día 04 de octubre de 2019, conforme da cuenta el acta de reparto (02ActaReparto.pdf)¸ por tanto, a tono con las consideraciones de la juez de la primera instancia, se encuentran prescritas las mesadas no reclamadas con anterioridad al 03 de marzo de 2014, asistiéndole derecho a la parte actora al retroactivo pensional desde dicha calenda y conforme a un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

Consecuencial a lo dicho, se confirmará en su integridad la decisión de primera instancia, y se condenará en costas de instancia a las demandadas, en favor de la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, dada la no prosperidad de la alzada. IV.DECISIÓN Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 08 de noviembre de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso ordinario seguido por la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA, en contra de UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. -ARL POSITIVA.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a las demandadas, en favor de la señora FABIOLA MONTES DE GAVIRIA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada ponente WILLIAM SALAZAR GIRALDO MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrado Magistrada Firmado Por: Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: aefcaf3bb997bbebea30e4f1b7978de40f82f9d45a2f2ce232e2cbb2cb5e07e7 Documento generado en 05/06/2023 05:29:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica