REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Sala de asuntos para Adolescentes MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, por medio de la cual absolvió a S.B.V. II.
HECHOS ATRIBUIDOS Según la fiscalía, en la «casa de Dora Elda Vargas», barrio Tenerife, localidad Usme, entre febrero a junio de 2017, S.B.V., en una ocasión, realizó tocamientos en los senos, vagina y cola de L.K.V.R., quien contaba con 13 años de edad y discapacidad cognitiva. Radicación: 110016000050-2017-38193-01 (7041) Procesado: S.B.V. Primera instancia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá Delito: Acto sexual con incapaz de resistir agravado Motivo: Apelación sentencia – Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 050 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 2 III.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 25 de julio de 2018, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a S.B.V., como presunto autor del delito de actos sexuales con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con los artículos 210 inciso 2° y 211 numeral 4 del Código Penal1 (en adelante CP).
El joven no aceptó los cargos. 2. El 15 de diciembre de 2020 la titular de la acción penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá. El 10 de marzo de 2021 la fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta expuesta en precedencia2. 3.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de abril de 2021 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 8 de octubre y 24 de noviembre de 2021, 6 de abril, 31 de mayo, 2 de junio y 30 de junio de 2022, última fecha donde se profirió la sentencia absolutoria. La fiscalía apeló. IV. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá absolvió a S.B.V. del delito de acto sexual con incapaz de resistir, con circunstancias de agravación punitiva.
Con el fin de llegar a esa conclusión, recordó que para condenar se requiere convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y la existencia del delito. Tuvo en cuenta la calificación jurídica 1 Registro 36:11– 38:22, imputación. 2 Registro 14:50 – 25:05, acusación. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 3 atribuida a S.B., la que confrontó con las estipulaciones probatorias y los testimonios.
Reseñó y valoró las pruebas de cargo. Hecho el ejercicio, razonó que, en conjunto, todos los testigos dan cuenta de la «no presencia en el momento y lugar de los acontecimientos», quienes hablaron sobre lo que L.K.V.R. les manifestó y «ellos interpretaron», sin que hubiera una correcta comunicación. En tal medida, formuló que los medios de conocimiento no pasan de ser «indirectos», pues se basan en lo que cada declarante pudo interpretar de las afirmaciones de L.K., o de los criterios antecedentes que fijó su progenitora cuando acudió a los servicios médicos.
Valoró la entrevista forense practicada a la menor por una funcionaria del CTI con varios propósitos: (i) destacar la comunicación precaria de L.K.V., (ii) sostener que, a criterio de la Corte Suprema de Justicia, tal documento es prueba de referencia, y (iii) hacer énfasis en las preguntas sugestivas que hizo la entrevistadora. A continuación, relacionó los hallazgos de una psiquiatra que valoró a L.K. por servicio de urgencias, en especial, unos dibujos que realizó en su presencia. Sobre esto, motivó que la examinada, antes de llegar con la especialista, fue valorada por trabajo social, pediatría y «otros profesionales», donde, cada vez, su mamá interpretaba lo que ella le había dicho con señas.
Más adelante, recordó que la fiscalía propuso construir un «indicio de presencia y de oportunidad» respaldado con las pruebas. No obstante, consideró que estas son insuficientes para construir un fallo sancionatorio. Por esa razón adoptó la decisión absolutoria. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 4 V. RECURSO DE APELACIÓN3 La fiscalía solicitó revocar la decisión de instancia y, en su lugar, dictar sentencia sancionatoria en contra de S.B.V. Para sustentar la pretensión razonó: - Las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral no solo pueden ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sino que también serán «prueba independiente» en casos de retractación como testimonio adjunto y en los eventos previstos en el art. 438 C.P.P. - Ofreció una valoración de los testimonios ofrecidos por Ángela Paola Rivera Ladino, Liliana María López González, Juana Yolanda Atuesta Fajardo y Erika Johana Pedraza, quienes aportaron datos relevantes sobre la discapacidad cognitiva de la víctima, su limitación en el lenguaje y el reconocimiento que hizo de sus partes íntimas.
Propuso que esos medios respaldan la manifestación que hizo L.K.V. en entrevista forense, donde a pesar de sus limitaciones lingüísticas, reconoció zonas de su cuerpo y contó sobre unos tocamientos. Por tanto, concluyó que los medios de conocimiento permiten construir indicios «de presencia y oportunidad», pues el agresor de L.K. permanecía en el mismo lugar donde ella estaba. 3 Es necesario mencionar que la apoderada de la víctima interpuso recurso de apelación. Sin embargo, dentro del expediente obra un auto con fecha 18 de julio de 2022, a través del cual el juzgado declaró desierta la alzada de la interviniente especial.
No se perciben recursos en contra de la decisión. Ruta: Cuaderno digital de la actuación. Archivo 063AutoDeclaraDisiertoRecursoApelacionNI43338. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 5 VI. NO RECURRENTES 6.1. El Ministerio Público coadyuvó la apelación de la fiscalía. Por un lado, afirmó que a la sentencia le faltó «enfoque de género» para la resolución del caso.
Al ser la víctima una adolescente, mujer y, según sus palabras, con «retraso mental» moderado a leve, el análisis realizado por el «equipo de atención en salud», quien dijo que no pasó nada, resultó discriminatorio y estereotipado. Citó un gran apartado de una decisión de la Corte Suprema de Justicia. Por el otro, señaló que le es exigible al juez evitar estereotipos de género que le impidan profundizar en el análisis probatorio y, como consecuencia, limiten su intervención con afirmaciones superfluas y machistas, donde, como consecuencia de la imposibilidad de comunicación con la menor, aplique la prohibición de condenar con prueba de referencia —formuló que es una solución facilista—.
También, para justificar la valoración de pruebas de referencia «aplicables», se valió, nuevamente, del enfoque de género, pero ahora, sumó a la premisa los principios “pro infans” y “pro discapacitado”. Aquí, citó el contenido del art. 438 C.P.P. (literal c) y recordó que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del «testimonio adjunto» en casos de retractación. Finalmente, luego de una extensa cita, consideró que las pruebas, con un ejercicio de corroboración periférica, determinan que los hechos ocurrieron y la menor dio razón de ellos. 6.2.
La defensa expresó su inconformidad con los argumentos de su contraparte. Para ello, se valió de algunos datos aportados por Ángela Paola Rivera, Cecilia Castro (junto a la entrevista forense) y María López González. A continuación, consideró que algunas premisas de la fiscalía resultan ser especulativas e imaginarias, más, 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 6 cuando todos los «peritos» que participaron en juicio son prueba de referencia. Antes de finalizar, se pronunció acerca de algunos de sus testigos de descargo, con el propósito de rebatir un argumento de su contraparte y pedir que la sentencia absolutoria sea confirmada.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1- Competencia De conformidad con el inciso 2 del artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, la Sala para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de esta sede judicial. 7.2.- Problemas jurídicos En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar: i) si es procedente analizar como prueba de referencia admisible las declaraciones anteriores de L.H.V.; y ii) si con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable que S.B.V. abusó sexualmente de la menor. 7.3.- Las declaraciones anteriores, la prueba de referencia y el testimonio adjunto Para iniciar, el tribunal prestará especial atención a un 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 7 argumento expuesto por la impugnante, coadyuvada por el Ministerio Público.
Ambos consideraron que es necesario apreciar las declaraciones de L.K.V. realizadas por fuera del juicio oral, sea como prueba de referencia admisible (art. 438 C.P.P.) o como testimonio adjunto. Al revisar el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, encontramos que el legislador ofreció una noción de lo que se entiende por prueba de referencia, según la cual, es toda manifestación hecha por fuera del juicio oral, que se trate a ese escenario con el fin de probar la verdad de lo que se afirma.
Sin embargo, este medio de conocimiento limita notablemente los derechos de confrontación e inmediación. Por tal motivo, el legislador ha adoptado dos medidas contraepistémicas. Por una parte, señaló que, por regla general, este tipo de medios de conocimiento son inadmisibles. Por otro lado, en los términos del inciso 2° del artículo 381 del C.P.P. estableció una prohibición, pues la «sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.» En cuanto al primer punto, esto es, su inadmisibilidad, el Código de Procedimiento Penal fijó algunas excepciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Una de ellas aparece en el literal c —enunciado por el Ministerio Público en su escrito— y otra, la letra e, adicionado por la Ley 1652 de 2013. Esas disposiciones señalan: Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…) c. Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
(…) e. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 8 la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 1141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código». Claro, no puede pasarse por alto que el ámbito jurídico nacional ha desarrollado una garantía para la protección de menores de edad, más cuando se tratan de casos de índole sexual.
Esta se ha denominado principio pro infans4 e impone cargas no sólo a la fiscalía, sino a las autoridades judiciales para analizar las situaciones y vivencias de los menores de edad con prevalencia de los derechos de los niños, como postulado de su interés superior y protección5. Es más, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia —además de tratar el principio pro infans— ha analizado la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores de los menores de edad, a título de prueba de referencia, para evitar su revictimización6.
Sin embargo, ha sido criterio reiterado de ese tribunal que el referido principio tendrá aplicación, en caso que el menor comparezca al estrado, siempre que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena, sino relativa, por su edad, porque el paso del tiempo le impide recordar lo sucedido, o situaciones análogas que imposibiliten o dificulten la declaración adecuada. 4 El tema ha desarrollado por la Corte Constitucional en providencias como la T-008 de 2020, donde se retomó algunos postulados invocados en la sentencia T-078 de 2010.
También, ha sido objeto de análisis en el Auto-009 de 2015 de esa corporación, donde se trató, concretamente, la aplicación del principio pro infans en investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad. 5 En el ya citado Auto A-009 de 2015 —en consonancia con otras sentencias como la T- 008-20, T-595 de 2013 y T-520ª de 2009— se establecieron las siguientes obligaciones, tanto positivas como negativas: (i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición. (ii) Restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar pruebas.
(iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores. (iv) Constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in dubio pro reo en los casos de delitos sexuales contra menores, y una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos delitos. 6 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, CSJ SP934, 20 may. 2020, rad. 52045 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 9 Con lo anterior, es importante que la fiscalía y el Ministerio Público presten atención a lo siguiente.
Para la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia, además de cumplir con lo ya indicado: «(…) la parte interesada debe haber solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en este última), y tal pretensión debe satisfacer la carga argumentativa correspondiente.»7 Sobre este tema, la jurisprudencia ya explicó que, para incorporar una declaración previa en calidad de prueba de referencia, el interesado tiene que: «(i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en juicio para acreditar su existencia y contenido;
(ii) solicitar en la audiencia preparatoria su decreto como prueba de referencia y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar la configuración de alguna de las hipótesis que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte.
Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, con el fin de que éste resuelva sobre su admisibilidad.»8 Lo anterior va más allá de una serie adecuada de pasos procesales y, por lo tanto, no pretende limitar el campo de acción de 7 CSJ SP068, 1 mar. 2023, rad. 61313. 8 CSJ SP570, 2 mar. 2022, rad. 58549. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 10 alguna de las partes.
Todo lo contrario: obedece a un interés encaminado a disminuir los efectos que produce la incorporación de un medio de conocimiento que, como se dijo, no se somete por completo a los postulados de confrontación e inmediación. Con tales precisiones, el tribunal considera que la fiscalía no cumplió con los procedimientos y cargas para que las manifestaciones anteriores sean valoradas.
Para dar sentido a la premisa, debemos remitirnos, primero, a la audiencia preparatoria. Allí la Fiscalía, al hacer su solicitud probatoria, pidió el testimonio de la investigadora del CTI Cecilia Helena Castro 9, quien entrevistó a LKVR. Ella hablaría de la información recolectada, protocolos, técnicas, medios empleados, y existencia de anexos (DVD).
La fiscal sólo dijo que, con ella, incorporaría un informe de investigador de campo del 28 de marzo de 2019 y sus adjuntos, como el oficio de solicitud, consentimiento, dibujo anatómico y registro de la diligencia forense10. Nada más. Es decir, la parte ni siquiera enfocó su argumentación para pedir, como prueba de referencia, los documentos que utilizaría con la investigadora, ni habló de la existencia de alguna excepción del artículo 438 del C.P.P. Además, una vez solicitó el testimonio de L.K.V.11, no argumentó, ni alegó que ella estuviera impedida para declarar por enfermedad grave o ser menor de dieciocho (18) años y ser sujeto pasivo de delito sexual, en aras de evitar su revictimización. Por el contrario, consideró pertinente pedir que se decretara como testigo de su teoría del caso 9 Registro 38:08 – 41:00, preparatoria.
El decreto probatorio: registro 59:42 y ss. 10 Registro 40:06 y ss., Ibid. 11 Registro 43:25 y ss., Ibid. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 11 para ser escuchada. En segundo lugar, es necesario valorar lo sucedido en el juicio para que L.K.V. no declarara, e identificar una situación sobreviniente que justifique la solicitud de la entrevista forense como prueba de referencia (sin olvidar la carga argumentativa respectiva).
En orden cronológico, en sesión del 24 de noviembre de 2021, el juzgado practicó el testimonio de Cecilia Helena Castro12. La fiscal le presentó un informe de investigador de campo y exhibió a la audiencia el contenido de un DVD con la entrevista en integridad13. Hasta ese momento, la declaración anterior resultaba inadmisible: aún no había rendido testimonio L.K.V., y no se observa la presencia de algún evento excepcional que habilite el análisis de la entrevista.
Luego, el 31 de mayo de 2022, el juzgado se disponía a escuchar la declaración de L.K.V. para, de esta manera, finalizar la práctica probatoria de la fiscalía. No obstante, ocurrieron las siguientes intervenciones: J: Señora fiscal, está conectada la progenitora de la víctima. F: Efectivamente, se citó a la progenitora de la víctima en este caso el día 23 de mayo de 2022, se tomó contacto (…), y confirmó que estaría con la menor L.K.V.R. en el centro zonal (…) No sé si ella esté en el centro zonal.
J: Doña Paola, ¿está en el centro zonal? T: No, señora. No pude asistir el día de hoy al centro zonal. F: ¿Confirmó su asistencia con la menor? Porque precisamente el día de hoy vamos a agotar el testimonio de su hija, de la menor L.C.V.R. T: Sí, señora. Pero, pues, la verdad, hablamos con el papá, tomamos la decisión de que no íbamos a volver a hablar del tema 12 Registro 1:03:08 y ss., sesión juicio oral 24 de noviembre de 2021. 13 Registro 1:43:57 y ss. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 12 con la niña, porque ella ya no recuerda eso.
No queremos seguir afectándola con ningún comentario, ni ningún proceso de estos. La niña tiene discapacidad y ella no recuerda ya el tema. Para eso, digamos, ya tomaron, digamos, los exámenes que hicieron en el hospital, ya le hicieron la entrevista hace 2 años, además eso pasó hace más de 5 años, en el cual la niña ya no recuerda nada de esto.
No queremos que vuelva a pasar por una situación así. F: Señora juez, teniendo en cuenta lo manifestado el día de hoy en esta audiencia, y lo que, pues todos escuchamos, en punto a que la señora Paola Rivera y su esposo, progenitores de la menor L.K.V.R., no desean revictimizar a la menor, pues en ese orden de ideas a la fiscalía no le queda otro, sino que desistir de ese testigo.
O renunciar al mismo. J: (…) La fiscalía ha optado por el desistimiento o renuncia a la recepción del testimonio de la niña presentada como víctima en este diligenciamiento, lo cual acepta el despacho, habida consideración que, desde la audiencia preparatoria, quedó plasmado y registrado, que fue por petición de la fiscalía que se admitió la posibilidad de la recepción de ese testimonio.
(…) ¿Terminó la etapa probatoria? F: Sí, señora juez. (…)14 Con base en el citado extracto, surgen varias cosas a destacar: (a) El testimonio de L.K.V.R. no se escuchó por la intervención de sus padres. Ese no es un escenario que, según las causales mencionadas, haga admisible la prueba de referencia, o con el cual pueda pensarse en que la testigo tuvo disponibilidad relativa.
En este caso, la decisión de no comparecer al estrado provino de los representantes legales de la menor de edad (los padres); (b) Paola Rivera refirió que su hija, por la edad y el paso del tiempo, no recordaba lo sucedido. Pese a esa información, la fiscalía no optó por argumentar o justificar la disponibilidad relativa de la menor con fundamento en ese criterio (memoria);
(c) La titular de la acción penal tampoco aprovechó la ocasión 14 Registro 09:00 – 15:40, juicio oral, 31 de mayo de 2022. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 13 (sobreviniente) para demostrar alguna de las causales del artículo 438 del C.P.P., y así, solicitar las declaraciones anteriores de la presunta víctima como prueba de referencia admisible —con base en los literales c y e, por ejemplo—.
Optó, sin más, por desistir de la práctica del testimonio. Pareciera que la metodología de la fiscalía no fue la más acertada. Decidió presentar, en primer lugar, a la testigo con la que pudo, luego, haber acreditado e introducido la declaración anterior, en caso de una situación sobreviniente. Pero dejó al final el testimonio de la menor de edad, sin prever eventualidades, como la estudiada.
También pudo hacer uso del inciso final del artículo 393 del C.P.P., en relación con quien tomó la entrevista. Sin embargo, no fue así. El tribunal no pretende desconocer circunstancias como la edad, sexo y condición cognitiva de L.K.V.R. Es evidente que un caso como este amerita atención y valoración diferenciada al momento de decidir.
Sin embargo, la recurrente y el Ministerio Público no deberían perder de vista que, precisamente, en virtud de esa relevancia, se esperaba que la fiscalía, en virtud del principio pro infans, fuera más diligente en sus intervenciones y empleara de forma adecuada los medios probatorios a su alcance. Sería incorrecto pretender que, con el propósito de estudiar y superar un presunto estereotipo «machista» —del que no se ahondó en sus razones para ser invocado— o con un enfoque de género diferente, la judicatura desconociera fundamentos procedimentales básicos o requisitos dispuestos para incorporar una prueba de referencia, con sus consecuencias: restringir el derecho a la confrontación. Por eso, la Sala concluye que no es (ni era) posible tener en cuenta las declaraciones previas de L.K.V.R. al momento de realizar el 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 14 análisis probatorio pedido por la impugnante.
Otra alternativa habría sido acudir a la figura del testimonio adjunto —mencionado por la fiscalía y el Ministerio Público—. Sea la ocasión para realizar unas precisiones: tal instituto, de creación jurisprudencial, surge en eventos donde el testigo, en juicio, desdice o modifica notablemente sus declaraciones anteriores. De emplearse, es necesario garantizar que la parte contra la cual es usada tenga la opción de confrontarla.
Por ello, la figura tiene unos requisitos15: «(i) el testigo debe estar disponible para declarar en el juicio y, de hecho, (ii) se ha retractado en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrece una versión sustancialmente diferente de la contenida en las declaraciones anteriores, (iii) la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas le merece credibilidad.» 16 Como se consignó, L.K.V.R. no acudió a juicio porque, luego de cierta manifestación de su señora madre, la fiscalía desistió de su práctica.
El escenario, a juicio de la Sala, no permite determinar una retractación de la niña. Obedece, más bien, a una decisión voluntaria de la parte que solicitó la prueba. Lo anterior es suficiente para tener incumplido el primer requisito, sin el cual no tendría sentido analizar los siguientes. En conclusión, las declaraciones anteriores de la presunta víctima no podrán ser tenidas en cuenta, ni como prueba de referencia, ni como testimonio adjunto, conforme a las razones expuestas. 15 También son tratados en decisión CSJ SP2084, 15 jun. 2022, rad. 60917. 16 CSJ SP068, 1 mar. 2023, rad. 61313.
Citado ut supra. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 15 7.4.- La historia clínica y su carácter reservado De otro lado, en su apelación, la fiscalía recordó el contenido de testimonios como el de Liliana María López González (pediatra) 17, Juana Yolanda Atuesta Fajardo (psiquiatra)18 y Erika Johana Pedraza (ginecóloga)19, quienes trataron a L.K.V.R., en virtud de una urgencia por «código blanco» 20 en el Hospital San José. En el juicio oral hablaron de lo consignado en la historia clínica, el relato que comentó la mamá, los hallazgos y resultados.
Sin embargo, la fiscalía y el juzgado desacertaron en valorar el documento. Una, al no cumplir el debido proceso probatorio, y el otro, por permitir su introducción y posterior apreciación en la sentencia. Al tratarse de una valoración clínica, tal información tiene carácter reservado, por lo que su reproducción y exhibición exige el consentimiento de la paciente, en este caso, de la representante legal de L.K.V.R., o en su defecto, una autorización (previa) por parte del juez de control de garantías, en cuanto atañe a la transgresión del derecho fundamental a la intimidad.
En decisión CSJ SP, 14 ago. de 2019, rad. 54723, la Corte Suprema de Justicia estableció que la obtención de la historia clínica de un individuo tiene carácter reservado, al contener información sensible «por cuanto permanece confinada en el ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: (i) cuando es proporcionada directamente por el titular, o (ii) mediante la consulta selectiva en base de datos que implique el acceso a la información confidencial»21.
Lo anterior, con estricta observancia de la necesidad de autorización previa, según lo explicado en la sentencia C-336 de 2007. 17 Registro 14:07 – 50:59, sesión 6 de abril de 2022. 18 Registro 46:48 – 1:05:09, ibid. 19 Registro 1:09:33 – 1:23:43, ibid. 20 Se dijo que corresponde a un caso sospechoso de violencia sexual. 21 CSJ SP 14 ago. de 2019, rad. 54723. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 16 Así mismo, el artículo 24.3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a tal condición por la Constitución o la ley, y en especial los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, como la historia clínica.
En ese mismo sentido, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, estableció que los datos relativos a la salud son datos sensibles. Paralelamente, el art. 6º de la misma norma prohíbe el trato de aquellos datos sensibles, a menos que «el titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización».
En consecuencia, la obtención de la historia clínica, sin ser autorizada por su titular (o sus representantes legales) se debe realizar bajo los requisitos de la búsqueda selectiva en bases de datos descrita en el artículo 244 de la Ley 906 de 200422. Para el caso, la fiscalía no acreditó, ni mencionó que la obtención de la historia clínica hubiese obedecido o antecedido al consentimiento de L.K.V.R., sus padres, ni a orden del juez de control de garantías, por lo que no es posible tener en cuenta su contenido.
Es más, dado que la declaración de las tres profesionales de la salud tuvo en cuenta el documento sensible, sus conclusiones no podrían ser analizadas, por constituir enunciados derivados de prueba ilícita. Como consecuencia, por obvias razones, la Sala no hará 22 CSJ AP 1º dic. de 2010, rad. 35432. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 17 pronunciamiento alguno a los argumentos de la apelante y el Ministerio Público respecto de este medio de prueba. 7.5.- De la responsabilidad penal 7.5.1.
Reseña y valoración probatoria Conviene precisar que, según la teoría de la acusación, entre febrero y junio de 2017, en la «casa de Dora Elda Vargas», S.B.V., en una ocasión, realizó tocamientos en los senos, vagina y cola de L.K.V.R., quien contaba con 13 años de edad y discapacidad cognitiva. El juzgado no tuvo como probada la tesis.
Al impugnar, la fiscalía planteó que había prueba suficiente para acreditar la existencia de la conducta y la responsabilidad penal del procesado. Como quiera que este es el tema objeto de controversia, el Tribunal se ocupará de ello. Las partes acordaron dar por probado la plena identidad del procesado y su arraigo23. De la prueba que puede valorarse, la fiscalía 24 presentó el testimonio la mamá de L.K.V., Angela Paola Villegas, Narda Constanza Tello Narváez e Hilda Acuña: 1.
Angela Paola Villegas25 es la madre de L.K.V., la cual tiene una discapacidad cognitiva denominada Coffin-Siris, síndrome que limita, entre otros, su lenguaje. Dijo estar en la audiencia pues un día recogió a su hija y le dijo que «no la dejara con “S”»26 y «“S”, ¡qué fastidio!»27 porque había tocado su cola. Preocupada, el 30 de junio de 23 Registro 28:50 – 30:10, 8 de octubre de 2021. 24 Como se anotó, no se tendrán en cuenta los testimonios de Liliana María López González (pediatra), Juana Yolanda Atuesta Fajardo (psiquiatra) y Erika Johana Pedraza (ginecóloga), quienes se pronunciaron con base en la información contenida en la historia clínica de L.K. 25 Registro 42:50 – 1:09:45; 01:11:00 – 1:30:00. 26 Registro 46:47, ibid. 27 Registro 50:24, ibid. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 18 2017, llevó a la niña al Hospital San José para saber qué había ocurrido.
Narró que antes de esa fecha, su hija —y otro hermano— duró al cuidado de Dora Vargas entre marzo a junio de 2017, de lunes a viernes, en un horario de 01:00 a 06:00 pm. Señaló que, en esa casa (ubicada en la localidad de Usme), además de Dora, también estaba «S». El juzgado, de forma particular 28, admitió que la defensa realizara el interrogatorio directo a la testigo.
Habló de los procedimientos realizados en un centro zonal del ICBF, la forma en que su hija habló de los presuntos tocamientos (no hubo claridad inicial), de lo sucedido en el hospital y en la entrevista forense realizada a L.K.V. En contrainterrogatorio, justificó que llevó a su niña al centro médico por susto y miedo, ante la falta de claridad de lo sucedido.
En fin, para estar segura y tener tranquilidad. 2. Narda Constanza Tello Narváez29, defensora de familia del ICBF, conoció de los hechos por una solicitud de restablecimiento de derechos allegada al centro zonal Mártires. Relacionó los hechos denunciados por el hospital en donde atendieron a L.K.V., novedad con la que allegaron documentos como un oficio de trabajo social, suscrito por Hilda Acuña, y una epicrisis. 3.
Hilda Acuña 30 es Coordinadora de trabajo social en el Hospital de San José. Luego de hablar de sus funciones, reconoció una «valoración social» realizada a la paciente L.K.V.R., de 14 años, remitida al ICBF por sospecha de «código blanco». A continuación, dio 28 Esos temas pudieron ser abordados, perfectamente, durante el contrainterrogatorio. 29 Registro 05:02 – 26:25, 24 de noviembre de 2021. 30 Registro 37:16 – 56:15, ibid. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 19 lectura al motivo de consulta, información que tomó del «primer relato que hacen con el médico de pediatría».
En contrainterrogatorio, explicó que no tuvo contacto ni con la menor, ni con su representante legal, pues quien hizo la valoración fue una colega. Sólo se encargó de firmar los documentos y gestionar el traslado del asunto al ICBF. Por su lado, la defensa aportó los testimonios de Helena Ladino31, Dora Elda Varias Bautista32 y Luisa Stella Ladino Bautista33, familiares de S.B.V. Todas hablaron de la persona que cuidaba a L.K.V., la presencia de «S» en el inmueble de Dora Vargas, las labores y oficios que él realizaba una vez llegaba de estudiar, y la relación que pudiera tener con la presunta víctima. 7.5.2.
Apreciación de la prueba de cargo y labor de corroboración Pues bien, como se anotó, la fiscalía considera que las pruebas son suficientes para determinar la existencia del injusto y la responsabilidad penal del joven. No obstante, la actuación carece de un relato principal por parte de la afectada, o al menos, de alguna declaración anterior, como prueba de referencia admisible, con la cual pueda realizarse un ejercicio inferencial.
Como se analizó, era de esperar que la Fiscalía General de la Nación, en virtud de una investigación y ejercicio probatorio más 31 Registro 28:21 – 1:05:17, 31 de mayo de 2022. 32 Registro 1:26:04 – 2:16:32, ibid. 33 Registro 15:05 – 47:14, ibid. Parte 2. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 20 elaborado, hubiera permitido a la judicatura contar con una base fáctica para, de esta manera, realizar un idóneo y completo ejercicio de corroboración periférica, como demanda el Ministerio Público.
Aun así, el tribunal apreciará los testimonios de la recurrente, para determinar si sus alegaciones están llamadas a prosperar, y luego, de resultar necesario, se analizarán los testimonios de descargo. Con relación a Angela Paola Villegas, es pertinente dejar claro que ella carece de conocimiento personal sobre lo sucedido. Es más, ni siquiera tuvo claro qué fue lo que pasó con su hija.
Con incertidumbre llevó a L.K.V.R. al médico bajo una idea aún no confirmada, construida con la poca información que ella le dijo. Claro, la testigo brindó ciertos datos, como que su hija había dicho que «S» era un «fastidio» y «le había tocado la cola»34, pero la información no surge de su percepción directa. Lo mismo ocurre con Narda Constanza Tello Narváez, defensora de familia del ICBF que denunció los hechos por una comunicación recibida del área de trabajo social del Hospital de San José. Es decir, tampoco puede predicársele un conocimiento personal de los sucesos, al punto que no profundizó en los detalles del presunto abuso cometido por S.B.V. Es más, Hilda Acuña, encargada de impulsar y remitir el asunto ante el ICBF, expresó en juicio y plasmó en su «valoración social» información obtenida del «médico pediatra» que valoró a la menor en el área de urgencias.
Pudiera pensarse que sus datos provienen de la historia clínica, documento que, como se consideró en el acápite 7.4., fue obtenido con violación de garantías fundamentales, situación que impediría valorar su contenido, conforme al inciso 2° del art. 23 34 Registro 50:24 y ss. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 21 C.P.P.35 En todo caso, ella admitió que no tuvo contacto directo con la examinada o su mamá36, pues la persona que hizo la valoración fue una colega, no convocada al juicio oral.
Ahora, como propone la fiscalía, podría ser razonable pensar en un hecho indicador, por ejemplo, las condiciones que tuvo el procesado para compartir y estar presente en el mismo inmueble donde L.K.V.R. era cuidada, pues él era hijo Dora Vargas (cuidadora). Incluso, parece que no hay discusión en ese tema. Tanto Angela Paola Vargas, Rosa Helena Ladino, Dora Elda Vargas Bautista y Luisa Stella Ladino Bautista dan cuenta que, en efecto, pudo haber la ocasión para que S.B.V. y L.K.V. estuvieran en el mismo bien.
Pero, ese ejercicio inferencial, valorado de manera insular y sin un contexto fáctico principal con el cual corroborar la comisión de la conducta ilícita, es insuficiente para pedir una sanción. Además, tampoco se podría suponer que, en alguna de esas ocasiones, S.B.V. aprovechara la «oportunidad» para realizar los actos sexuales, pues los medios de conocimiento no dan por acreditada tal situación, lo que genera insalvables dudas. 7.5.3.
Conclusión No resultó desacertado que la primera instancia adoptara la decisión absolutoria, al considerar que los testigos no estuvieron en el lugar de los hechos; mientras que la prueba, en general, no resultó suficiente para tener por cumplidos los presupuestos del artículo 381 del C.P.P. 35 «(…) Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.» 36 Registro 55:40. 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 22 Si bien el Ministerio Público, como no recurrente, dejó entrever su intención de calificar la decisión como «facilista», debe tener en cuenta que la determinación es resultado directo de la actividad de la fiscalía. Un buen manejo de figuras probatorias y jurisprudenciales puestas a su alcance posiblemente habrían llevado a una conclusión distinta.
La oposición de la defensa —como no recurrente— es razonable. El caso, hasta este punto, sólo cuenta con prueba de referencia inadmisible; panorama que además de ser insubsanable en esta sede, impide pensar en una sentencia de sanción. Finalmente, a pesar de que en el fallo se valoraron declaraciones anteriores, sin que la fiscalía hubiera cumplido su carga argumentativa para acreditar la admisibilidad de la prueba de referencia o incorporarlas como testimonio adjunto, o que la primera instancia admitió la incorporación y estudio de apartes de la historia clínica de L.K.V.R., sin verificar la existencia de consentimiento o autorización previa de juez de control de garantías, lo cierto es que el titular de la acción penal no cumplió con su promesa acusatoria.
Como consecuencia, en virtud de todos los argumentos analizados, a la Sala no le queda otra alternativa que la de confirmar el fallo absolutorio impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión para Asuntos para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia absolutoria proferida el 30 de 110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 23 junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, de conformidad a la parte motiva de esta decisión. Segundo: Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada Primero: Confirmar la sentencia absolutoria proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, de conformidad a la parte motiva de esta decisión.