REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 15238-6100000-2021-00009-01 (6095) Procesados: WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA ARGUELLO. Denunciante: De oficio Delitos: Extorsión agravada.
Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento. Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación Sentencia Anticipada Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 065 Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los defensores de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA ARGUELLO contra la sentencia anticipada de primera instancia, proferida el 13 de mayo de 20221 por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual los condenó por el delito de extorsión agravada.
II.
HECHOS Según la Fiscalía, el 26 de septiembre de 2020, a Tatiana Beltrán Florián, por medio de la aplicación móvil Messenger, una 1 Sentencia Primera Instancia. Expediente digital. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. persona que aducía ser Johana Balaguera -quien fue su docente en la época escolar- le solicitó recibir una encomienda.
Posteriormente, por el mismo medio, un individuo identificado como Juan Camilo López - que aducía ser de la “oficina logística de la empresa Avianca”- le indicó que tendría que cancelar la suma de $3.505.000. Sin embargo, la víctima accedió a pagar la suma de $700.000. Inmediatamente después de la cancelación del valor mencionado -a nombre de María Teresa Agudelo-, el mismo sujeto la llamó para indicarle que los objetos contentivos de la supuesta encomienda eran “fajos de billetes y joyas”, dándole a conocer que tenía que pagar la suma de $3.505.000 primigeniamente exigida para no tener problemas con la justicia. Posteriormente, a propósito de diferentes reclamaciones pecuniarias, la cuantía de la afectación económica, individualizada a partir de las erogaciones que realizó la víctima -a nombre de William Giovanny Sánchez Bolívar, Luz Yari Viera Gallego y María Teresa Agudelo-, alcanzó la suma dineraria de 23.511.000$.
Según la Fiscalía, los beneficiarios de las transacciones económicas fueron individualizados como WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA AGUDELO. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Materializada la aprehensión de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA ARGUELLO, ante el Juzgado Promiscuo con Funciones de Control de Garantías de Santa Rosa de Viterbo, el 27 de julio de 2021, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento2. 2 Audio y acta de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de 27 de julio de 2021.
Expediente digital. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. La imputación fue formulada, en calidad de cómplices, por el delito de extorsión agravada, de acuerdo a los artículos 244 y 245, 9 del Código Penal. Los imputados aceptaros los cargos y les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de domicilio.
La funcionaria judicial encontró ajustada a la legalidad la aceptación de responsabilidad por haberse efectuado de manera consciente, libre, voluntaria y previa asesoría profesional. 2. El 21 de enero de 20223, previa radicación del escrito de acusación4, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo (nuevamente) audiencia de verificación de allanamiento.
El titular de dicho despacho examinó las condiciones de la aceptación de responsabilidad anteriormente materializadas en la audiencia preliminar, concluyendo que había sido consciente, libre, voluntaria y previa asesoría profesional. Precisamente, en aquella intervención quedó claro que solo sería procedente un descuento punitivo si se materializaba la indemnización a la víctima5.
Igualmente, el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO, así como el de MARÍA TERESA ARGUELLO no realizaron alguna observación a las consecuencias del allanamiento que había expuesto el órgano de persecución penal. Sin embargo, el primer apoderado solicitó suspender la audiencia para comunicarse con la víctima y llegar a un acuerdo para su indemnización. En esa misma vista pública, la víctima informó, previa asesoría legal, que la cuantía de los perjuicios fueron fijados en $5.000.000, 3 Audio y acta de audiencia de verificación de allanamiento de 21 de enero de 2022.
Expediente digital. 4 Escrito de acusación. Expediente digital. 5 Registro 21:34 – 27:07. Audiencia de verificación de allanamiento de 21 de enero de 2022. Expediente digital. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. sin especificar si hizo referencia a cada uno de los implicados, o si por el contrario, se trató de la totalidad de los perjuicios. 4.
El 1º de abril de 2022 se otorgó el traslado al que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal6. En ese momento, el fiscal delegado indicó que WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO contaban con antecedentes penales, a diferencia de MARÍA TERESA ARGUELLO. Agregó, además, que los implicados “no han realizado cancelación alguna” en lo relacionado a la reparación integral a la víctima, sin perder de vista que ya había transcurrido una temporalidad prudente para su realización. Finalmente, le solicitó al funcionario judicial no ubicarse en el cuarto mínimo, a propósito de la circunstancia de agravación punitiva, y negar cualquier subrogado penal.
Por su parte, el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO manifestó que sus prohijados tenían toda la intención de reparar a la víctima. Sobre el particular, señaló que: “Se le hizo llegar un contrato de transacción al correo electrónico para ver si podíamos reparar parcialmente pero ella me dijo que en esos estrados tomaban la decisión. Su señoría, se le hizo allegar donde van a trabajar mis prohijados, con certificaciones laborales, donde se evidencia la ubicación exacta, lo de la cámara de comercio (…).
En estos momentos, ellos hicieron un crédito de cuatro millones de pesos, pero por decisión de la víctima, en este caso no se lo pude enviar. Lo tengo en mi cuenta y también tengo una certificación que evidencian los cuatro millones de pesos”. Por otro lado, el defensor de MARÍA TERESA ARGUELLO manifestó que a su prohijada se “le ha hecho difícil la consecución de la mitad de la plata que en estos momentos se le está reclamando”.
De esta forma, informó que la señora ARGUELLO no contaba con la totalidad del dinero, haciendo énfasis en su interés por indemnizar a la víctima. 6 Registro 4:04 – 21:55. Audiencia de 1º de abril de 2022. Expediente digital. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. Por lo tanto, solicitó “un plazo de unos días” para completar la suma pecuniaria con miembros de la familia de su prohijada.
Finalmente, el juzgado de primer grado apuntó que le informaran, hasta antes de la audiencia de lectura de fallo, si se habría efectuado la indemnización para realizar el descuento punitivo pertinente. 5. El 13 de mayo de 2022, el funcionario de primer grado profirió la sentencia condenatoria anunciada7, contra la cual la bancada de la defensa interpuso recurso de apelación. IV.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Surtido el trámite reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el 13 de mayo de 2022, el juzgado emitió y leyó el fallo8, en el cual consideró que se encontraban probadas la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA ARGUELLO, en calidad de cómplices, del delito de extorsión agravada, de acuerdo a los artículos 244 y 245,9 del Código Penal.
Con relación a la pena a imponer hizo varias consideraciones: 1. Fijó el ámbito punitivo de movilidad entre 72 meses a 213,33 meses. Lo anterior, teniendo en cuenta la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 9 del artículo 245 del Código Penal, y su calidad de cómplices, a propósito del artículo 30 del mismo código9.
Conforme con lo anterior, “de acuerdo a la forma como se cometió la ilicitud, la aceptación y el arrepentimiento de los procesados (…) esta judicatura parte de la pena mínima”, condenando 7 Sentencia anticipada de 13 de mayo de 2022. Expediente digital. 8 Audio de audiencia de lectura de fallo de 13 de mayo de 2022. Expediente digital. 9 El juzgado de primera instancia tuvo en cuenta, además, la jurisprudencia vigente en relación a la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en los casos de terminación anticipada del proceso penal. 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. a los implicados a 72 meses y 1500 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV). 2. Ahora bien, en relación con algún tipo de descuento punitivo, citó el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en cuya virtud excluye de beneficios y subrogados a aquellos que hayan sido condenados por, entre otros ilícitos, extorsión. Sin embargo, analizó la procedencia de la rebaja de que trata el artículo 268 de la Ley 599 de 2000, manifestando que no se cumplía el requisito objetivo. 3.
Con respecto del descuento punitivo establecido en el artículo 269 del Código Penal, señaló que WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO y MARÍA TERESA ARGUELLO no se hacían acreedores, en la medida que no indemnizaron a la víctima. 4. Finalmente, negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con estricta observancia del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, cada uno de los defensores sustentó el recurso por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura de fallo. Los otros intervinientes guardaron silencio. Argumentos de la defensa10 A. WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO. 10 Recurso de apelación. Expediente digital 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. El profesional del derecho que aboga por los intereses de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO pretende que se revoque la sentencia de primer grado, para en su lugar: (a) dar aplicación al artículo 269 del Código Penal, pues se indemnizó parcialmente a la víctima, (b) otorgarle la prisión domiciliaria, y (c) otorgarle la suspensión condicional de la pena con permiso de trabajo para realizar la indemnización a la víctima.
Para ello, expuso los siguientes argumentos: 1., En primer lugar, cuestionó que no se les haya reconocido el descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código Penal, no obstante haber restituido $4.000.000, monto que, para el defensor, “la víctima ha aceptado a título de indemnización”. Igualmente, dijo que los implicados firmaron un documento notarial “haciéndose responsables del hecho en calidad de cómplices”. 2.
Por otro lado, en relación a los elementos de convicción que, cuenta la defensa para soportar su pretensión, estableció lo siguiente: “La defensa, por su parte, allega copia de certificaciones, contrato, registros civiles de sus hijos menores de edad, donde, según su sentir, se demuestra que los implicados son cabezas de hogar de hijos menores de edad, en donde su sustento son mis prohijados” 3.
Así mismo, el defensor considera procedente la prisión domiciliaria, pues, en su sentir, con la labor que desempeñan actualmente WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO podrían terminar de materializar la indemnización a la víctima. B. MARÍA TERESA ARGUELLO. Quien representa a MARÍA TERESA ARGUELLO solicita que se revoque la sentencia de primer grado, para que: (a) se le otorgue un 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. lapso prudente para indemnizar a la víctima, y dar aplicación al artículo 269 del Código Penal y, (b) otorgarle algún subrogado penal, “como por ejemplo, la vigilancia electrónica”. Para ello, expuso los siguientes argumentos: 1., En primer lugar, señaló que su prohijada “en su momento pensó hacer un favor, pero resultó enmarañada en la correspondiente investigación de instancia”.
Para el apelante, la señora ARGUELLO actuó de buena fe al retirar las sumas monetarias del banco, por lo que, ante “la situación caótica proyectada ante mi mandante”, hubo necesidad de allanarse a los cargos formulados “en forma libre, consciente y voluntaria”. 2. Por otro lado, estableció que TERESA ARGUELLO no logró reunir la suma pecuniaria que configuraba la indemnización, pues con la labor que realiza actualmente -cuidados de una persona de la tercera edad- no era suficiente. 3.
Así mismo, manifestó que la negativa del juzgado de primer grado en otorgarle algún beneficio punitivo, es una clara desatención a la humanización de la acción penal. Por lo tanto, según el defensor, “cuando el delito se comete por primera vez como acontece con mi protegida, se ve restringido previa una detención que le podría perjudicar su situación familiar y social”.
Igualmente, señaló que la víctima podría acceder al incidente de reparación integral para materializar la indemnización. 4. Finalmente, a juicio del apelante, sí se reúnen los requisitos del mecanismo sustitutivo de la pena, teniendo en cuenta que el juez de primer grado no argumentó la procedencia del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 en el caso concreto.
En este orden, estableció que: “el hecho de que mi mandante se encuentra por primera inmersa en un proceso judicial, para ello considero la justicia debería ser más laxa en su aplicación, como es el hecho de no olvidar el delito pero ante la situación 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. de hacinamiento y pandemia vigente actualmente en los centros carcelarios (…), debería otorgársele, por ejemplo, la vigilancia electrónica que se vislumbra cuando la condena es menor de 8 años, posee arraigo familiar…”.
Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 13 de mayo de 2022, por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 2.
La Sala asume el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por los defensores de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO, y de MARÍA TERESA ARGUELLO, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos de los impugnantes, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta se anticipa que la mencionada providencia será confirmada. Veamos: 3. A fin de abordar la temática propuesta la Sala estudiará en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y jurisprudenciales que regulan los descuentos punitivos por 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. indemnización y los mecanismos sustitutivos y suspensivos de la pena privativa de la libertad, para posteriormente adentrarnos en el análisis del caso concreto. 1. Sobre el descuento punitivo por reparación a la víctima. En primer lugar, el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 establece lo siguiente: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” La Corte Suprema de Justicia, mediante decisiones CSJ SP 8 jul. de 2009, rad. 31531, CSJ SP 6 jun. de 2012, rad. 35767, y CSJ SP 26 sep. de 2006, rad. 25741, se ha pronunciado en relación a la aplicación del citado artículo al ilícito de extorsión. Sobre el particular, en la decisión CSJ SP 6 jun. de 2012, rad. 35767, se concluyó que la negativa de aquella rebaja de la pena desconoce el principio de proporcionalidad de la pena, además de ralentizar uno de los fines conexos al proceso penal: la reparación de la víctima11.
En este orden, el órgano de cierre de la jurisdicción penal señaló: “Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal” 11 Crf.
CSJ 19 jun. de 2013, rad. 39719. “Es así como el artículo 11 de esa normatividad, expresamente rotulado “Derecho de las Víctimas”, consagra un amplio catálogo de facultades respecto de ese interviniente especial. Para lo de debate, el literal c), referencia: A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código”. 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. Conforme con lo anterior, la Sala observa que uno de los argumentos del juez de primer grado para negar el descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código Penal fue, precisamente, la prohibición expresa establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. De manera particular, el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá afirmó que ello se daba, entre otras cosas, porque la norma había sido declarada exequible por la Corte Constitucional mediante providencia C-073 de 2010.
En particular, la posición jurisprudencial según la cual la indemnización de perjuicios es un beneficio y no un derecho y, por tanto, es aplicable la prohibición expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 fue variada favorablemente, como ya se mencionó. De tal suerte que el nuevo razonamiento jurídico implica, naturalmente, la procedencia de la rebaja de la pena que trata el artículo 269 al delito de extorsión y, por tanto, sería aplicable, previa verificación de los requisitos, al caso concreto.
Igualmente, una vez verificado el cumplimiento de las exigencias que se desprenden de la lectura del texto normativo, corresponde al juzgador establecer la forma en que se va a conceder la rebaja de acuerdo a las particularidades del caso, pues no sería dable aplicar un descuento u otro indistintamente. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación penal, señaló lo siguiente: “La norma penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%).
La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada. El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.”12 Ahora bien, para la concesión del descuento punitivo es necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la norma conforme los elementos de prueba13 obrantes en la actuación, a saber: (i) que ocurriera antes de dictarse sentencia de primera instancia, (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible, o en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente, que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
Sobre este último requisito, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la indemnización de perjuicios “puede ser satisfecha por acuerdo entre víctima y victimario, el cual se torna vinculante para el sentenciador, o en caso contrario, deberá determinarse a través de los diferentes medios probatorios”. (CSJ SP 19 jun. de 2013, rad. 39719;
CSJ SP 9 mar. de 2016, rad. 42298). Teniendo en cuenta lo anterior, sin perder de vista que el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO afirmó que le remitió un contrato de transacción a la víctima, la Sala observa que no se materializó un acuerdo de voluntades, por medio del cual los implicados y la víctima hayan fijado una suma pecuniaria equivalente a su indemnización. Sobre el particular, es el defensor quien señaló, durante el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, que los implicados habían solicitado un crédito por el valor de $4.000.000, “pero por decisión de la víctima, en este caso no se lo pude enviar”.
Así mismo, en el escrito de sustentación del recurso de apelación que conoce esta Sala, el profesional del derecho solicitó el 12 CSJ SP dic. 10 de 2014, rad. 43959 13 Crf. CSJ SP 9 mar. de 2016, rad. 42298. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. mecanismo suspensivo de la pena, con un permiso de trabajo, “para así realizar una indemnización a la víctima en este proceso”.
Con todo, es notorio que WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO no indemnizaron los perjuicios causados por el ilícito hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia, tal como lo prevé el artículo 269 del Código Penal. En este orden, el reparo no está llamado a prosperar. En todo caso, teniendo en cuenta que no se configuró un acuerdo con la víctima para la tasación pecuniaria -o simbólica- de los perjuicios causados -que es potestativo de los involucrados-14, WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO podían acreditar, por otro medio, que se había materializado la reparación, circunstancia que no sucedió. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 19 jun. de 2013, estableció que: “La reparación integral demanda probar suficientemente, porque así expresamente lo consagra el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden ajenos al delito” En este sentido, el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO no solo explicó que todavía no se había efectuado la indemnización integral a la víctima, sino que relacionó una serie de circunstancias, como la restitución de $4.000.000 a la víctima, que no fueron si quiera someramente acreditadas. 14 CSJ 19 jun. de 2013, rad. 39719. 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. Por otro lado, sin perder de vista que, durante el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el defensor de MARÍA TERESA ARGUELLO solicitó “un plazo de unos días” para hacer efectiva la indemnización a la víctima, en la sustentación del recurso de apelación afirmó que la implicada “no pudo reunir el dinero en la parte que le correspondía”.
Conforme con lo anterior, la Sala observa que la señora ARGUELLO no reparó los perjuicios causados por el ilícito hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia, tal como lo prevé el artículo 269 del Código Penal, por lo que no es procedente aplicar el descuento punitivo mencionado. Igualmente, llama la atención de la Sala que el profesional del derecho que defiende los intereses de TERESA ARGUELLO haya argumentado que, como era la primera vez que condenaban a la implicada, la judicatura debía otorgarle la rebaja de la pena que trata el artículo 269 del Código Penal.
Sobre el particular, a propósito del artículo 6 de la Ley 599 de 200 y 906 de 2004, el principio de legalidad constituye la esencia y orientación del proceso penal. De esta forma, si se aplicase la rebaja de la pena instituida en el artículo 269, por la razón establecida por el abogado, significaría una manifiesta transgresión al principio de legalidad.
En efecto -y ya fue explicado por la Sala-,el artículo 269 del Código Penal señala expresamente una serie de requisitos para efectos de otorgar la rebaja de la pena por reparación a la víctima, y entre ellos, naturalmente, no se encuentra que el individuo que la solicite no haya sido condenado por algún delito con anterioridad. En este orden, sobre el principio de legalidad, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-444 de 2011 estableció que: “El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29).” 2.
Sobre los subrogados penales solicitados. En primer lugar, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 establece lo siguiente: “Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.” (subrayado del Tribunal). Sobre el particular, se lee en sentencia C-073 de 2010, decisión que declaró exequible el anterior artículo, que: “Finalmente, la Corte precisa que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales.
Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas.
En efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional.” 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 27 feb. de 2013, rad. 33254, analizó el sentido y contenido del artículo 26 de la ley ya citada, señalando que, al consultar la exposición de motivos, “logra establecerse que su finalidad no fue distinta a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados”.
Adicionalmente, el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, por medio del cual se excluyen los beneficios y subrogados penales a algunos ilícitos, estableció que “no se concederán la suspensión condicional de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión (…) quienes hayan sido condenados por (…) extorsión”. Llegado a este punto, el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO consideró que los implicados tenían un arraigo “y la voluntad a reparar a la víctima”.
Igualmente, señaló que eran “cabezas de familia y la razón de sustento de (sus) hijos”. Así mismo, el defensor de MARÍA TERESA ARGUELLO solicitó la concesión de algún subrogado penal, en la medida que, según el apelante, “mi mandante se encuentra por primera vez inmersa en un proceso judicial” y, además, tenía un arraigo familiar y social -afirmación que no fue acreditada, pues no presentó ningún medio de convicción-.
Conforme con las disposiciones legales y jurisprudenciales que rigen la concesión de subrogados penales a los individuos condenados por el ilícito de extorsión, se confirmará la decisión del juzgado de primer grado, en la medida de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR, LUZ YARI VIERA GALLEGO, y MARÍA TERESA ARGUELLO.
Sin embargo, el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO, a pesar de que no lo estableció expresamente, ofreció algunos argumentos que le permiten a esta Sala concluir que solicitó la prisión domiciliaria a título de 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. padre y madre cabeza de familia, cuya concesión será examinada más adelante.
En todo caso, no son procedentes los argumentos del defensor de MARÍA TERESA ARGUELLO dirigidos a determinar que la justicia debería ser “más laxa” en los casos en los cuales se procede con una sentencia condenatoria por primera vez -aludiendo, tácitamente, a la necesidad de la pena-, además de las circunstancias de hacinamiento que hoy caracterizan el sistema penitenciario de nuestro país, argumento que también fue objeto de análisis, o al menos así lo enunció, por el defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en decisión C-073 de 2010, mediante la cual declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, señaló que: “Respecto de los problemas planteados anota que, en desarrollo de su capacidad de configuración de la política criminal, el legislador se encuentra facultado para determinar las penas impuestas a las conductas delictuales, con la única limitación de respetar las garantías procesales instituidas para todas las personas sometidas a la administración de justicia. En segundo lugar afirma que la Corte ha dejado en claro que la negación de beneficios per se no afecta la función resocializadora de la pena, pues su concesión debe atender a criterios de mérito; en este sentido, en delitos como el terrorismo y similares existiría un factor de diferenciación que justificaría la exclusión de dichos beneficios.
Respecto del problema consistente en la afectación del derecho a la igualdad el escrito concluye que se presenta una diferenciación basada en un criterio objetivo y razonable, como es la gravedad de los delitos cometidos, de manera que la exclusión de beneficios en estos casos se encuentra plenamente justificada.” (subrayado del Tribunal).
Por otro lado, si bien la Corte Constitucional, mediante sentencias T-153 de 1998, T-338 de 2013 y T-762 de 2015, declaró el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario, sustancialmente por el hacinamiento carcelario; además de la creación de la prisión domiciliaria transitoria como mecanismo 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. de respuesta a la situación de salud pública ya conocida, los defensores no ofrecieron ninguna razón para aducir desproporcional la pena privativa de la libertad en el caso concreto, máxime si el funcionario judicial estableció el mínimo de la pena a imponer. Como argumento adicional, el defensor de MARÍA TERESA ARGUELLO no presentó ningún elemento de convicción para soportar la procedencia de algún subrogado penal -teniendo en cuenta que no especificó cuál- descritos en los artículos 38, 63 del Código Penal, o la vigilancia electrónica reglada en la Ley 1142 de 2007.
Así, es evidente que, frente a esta solicitud, no presentó los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios en la audiencia de 1º de abril de 2022, ni en la sustentación de este recurso de alzada, por lo que su reparo no está llamado a prosperar. Lo anterior, no descarta la posibilidad que dicha petición pueda ser planteada ante el juez de ejecución de penas que le corresponda la vigilancia de la sanción impuesta y, lógicamente, de los eventuales sustitutos, como el ahora solicitado. 2.1.
Prisión domiciliaria a título de padre y madre cabeza de familia. De acuerdo al artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, en concordancia con la sentencia C-034 de 1999, se entiende por mujer o padre cabeza de familia, al individuo que: “siendo soltero(a) o casado(a), ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica y socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que: 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. “para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”15 Paralelamente, conforme a la misma sentencia, le corresponde a quien reclama la condición de madre o padre cabeza de familia: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.” Teniendo en cuenta estos derroteros jurisprudenciales, la naturaleza de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002 requiere que (i) el peticionario sea madre o padre cabeza de familia, según la definición establecida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993;
(ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, como se analizará más adelante; (iii) que el infractor no registre antecedentes penales; y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 15 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005. 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 13 nov. de 2019, rad. 53863, estableció que la finalidad de la norma no era otorgarle beneficios a las personas privadas de la libertad, sino “evitar que los hijos menores, ante la privación de la libertad del padre o la madre, queden bajo una situación de complejo abandono o desprotección”.
Por lo tanto, si esta circunstancia no se presenta, no es posible otorgar la sustitución de la pena de prisión carcelaria por prisión domiciliaria, por cuanto lo que se protege es el interés superior del niño y no la mera calidad de padre o madre cabeza de familia. Sobre el particular, la postura jurisprudencial hasta antes de la sentencia CSJ SP 22 jun. de 2011, rad. 35943, de acuerdo con la cual la aplicación del mecanismo de sustitución (así como el de la detención preventiva en el lugar de residencia) “no está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo”, fue modificada.
En efecto, anteriormente, la Corte Suprema de Justicia16 estimó tácitamente derogados los requisitos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, teniendo en cuenta los artículos 314 y 461 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, en palabras de la Corte, si no se observasen la totalidad de los requisitos previstos en la ley especial “habría consecuencias jurídico-penales indeseables”, como la continuación de actividades delictivas con alta repercusión social.
En este orden, el órgano de cierre de la jurisdicción penal señaló que: “En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión 16 CSJ SP 26 jun. de 2008, rad. 22453; CSJ SP 3 jun. de 2009, rad. 29940;
CSJ SP 30 sep. de 2009, 30106; CSJ SP 17 nov. de 2010, rad. 32864, entre otras. 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”17 De hecho, en decisión CSJ SP 13 nov. de 2019, rad. 53863, la Corte Suprema de Justicia, con estricta observancia a la sentencia C-184 de 200318 -mediante la cual declaró exequible el artículo 1º de la Ley 750 de 2002- reiteró aquella línea jurisprudencial: “Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casación- SP, jun. 22, rad. 35943, estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitados- en particular, se encontraban vigentes.
Esa aclaración fue producto de un cambio jurisprudencial porque en decisiones anteriores, desde la SP-única instancia-, jun. 26/2008, rad. 22453; había sostenido que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el 461, había derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la reclusión domiciliaria del hombre o mujer cabeza de familia únicamente a la demostración de esta condición. Por considerar que esta tesis omitía la necesaria ponderación de los derechos superiores del menor frente a los fines de la pena –o de la medida de aseguramiento según el caso-” Conforme con lo anterior, a propósito de la función preventiva y retributiva que cumple la pena, el legislador valoró la trascendencia y magnitud del ilícito cometido para efectos de otorgar -o no- el 17 Posteriormente, mediante decisión CSJ SP 13 nov. de 2019, rad. 53863, la Corte Suprema de Justicia precisó que “En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.” 18 Corte Constitucional.
Sentencia C-184 de 2003. “También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis.
La primera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos. Así, incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de 'los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada'.
La segunda hipótesis comprende a las personas que registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. En esta segunda hipótesis el legislador no valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente.” 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. mecanismo sustitutivo de la pena. En similares circunstancias, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha hecho especial énfasis en la naturaleza del delito para realizar el juicio de ponderación entre el interés superior del menor y el comportamiento ilícito19, posición que ha sido desarrollada, incluso, desde antes de la sentencia CSJ SP 22 jun. de 2011, rad. 35943 ya mencionada20.
En este orden, mediante decisión CSJ 13 nov. de 2019, rad. 53863 señaló: “Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.
Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.
“El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. Con todo, teniendo en cuenta que WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO fueron condenados, en calidad de partícipes, a título de cómplices, por el ilícito de extorsión agravada, la Sala considera que, en el presente asunto, no puede soslayarse la gravedad de la conducta punible. 19 Crf.
CSJ 13 nov. de 2019, rad. 53863; CSJ SP 25 sep. de 2019, rad. 54587. En la primera sentencia citada, a propósito de lo establecido en la sentencia C-154 de 2007, señaló que: “La protección del interés superior de los niños constituye la justificación teleológica de la posibilidad de que los padres o madres cabeza de familia cumplan una medida de privación de la libertad en sus respectivos domicilios; razón por la cual enfatizó en el examen de la «naturaleza del delito» como condición necesaria para establecer si la decisión favorable a aquélla preserva o, por el contrario, afecta los derechos de los menores.” 20 Crf.
CSJ 23 mar. de 2011, rad. 341184. “no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral”. 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. En efecto, adicional al argumento tendiente a establecer que el legislador previó que la extorsión era uno de los ilícitos que debían ser excluidos de la prisión domiciliaria a título de padre y madre cabeza de familia, encuentra la Sala que la convivencia con su descendiente pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la decisión de materializar las “ardides extorsivas ideadas por los acusados”, como lo estableció el funcionario de primera instancia, no asegura que la integridad moral de la menor S.G.S.V. permanecerá intacta.
Aunado a lo anterior, el apelante no ofreció ningún argumento en ese sentido, incumpliendo con la carga argumentativa adjudicada al solicitante. Por tanto, claro está que quien solicita la concesión de la prisión domiciliaria, debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002, siendo insuficiente presentar el registro de nacimiento de la menor G.S.V. con la finalidad de acreditar los requisitos subjetivos establecidos en el ordenamiento jurídico para su procedencia. Así pues, la mera acreditación del parentesco no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que una madre, o un padre, tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre o padre cabeza de familia, por ejemplo.
Sobre el particular, refiriéndose puntualmente al individuo que pretenda el reconocimiento de “cabeza de familia”, la sentencia SU- 389 de 2005 enfatizó en las exigencias probatorias que debe satisfacer, obviamente, en concordancia con los requisitos detallados en esta ponencia. En esa oportunidad, la Corte Constitucional indicó que: “El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios 15238-610000-2021-00009-01 (6095).
WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, (…).
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.” A partir de esas directrices jurisprudenciales, se exponen las razones que determinan a esta Sala confirmar la decisión del juez de primer grado, mayormente porque la pretensión del defensor de WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y LUZ YARI VIERA GALLEGO no fue soportada probatoriamente.
En primer lugar, el registro de nacimiento de S.G.S.V, si bien permite acreditar la existencia de la menor de edad, no permite afirmar (i) si hay -o no- otro familiar que pueda velar por ella; (ii) que la sostienen, exclusivamente, con su trabajo; o por lo menos (iii) que la responsabilidad de su cuidado sea de manera permanente y solitaria.
De hecho, el apelante solicitó el mismo mecanismo sustitutivo, en el entendido de adjudicar exactamente los mismos supuestos de hecho, para ambos condenados, lo cual invisibiliza, aún más, las circunstancias que le eran exigibles acreditar. Así mismo, las certificaciones laborales de la institución “construyamos un futuro” -con fecha de ingreso 1º de abril de 2022- tampoco acreditan, siquiera someramente, las circunstancias que condicionan la procedencia de este sustitutivo penal especial.
En todo caso, el apelante podrá solicitar la concesión de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002 ante el juez de ejecución de penas que vigile la pena privativa de la libertad, recomendándole que se 15238-610000-2021-00009-01 (6095). WILLIAM GIOVANNY SÁNCHEZ BOLÍVAR y otros. haga un análisis cuidadoso de los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico ya mencionados.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 13 de mayo de 2022, por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Conocimiento, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia. Segundo. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Cópiese y cúmplase.