REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201701167 02 Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Decreta nulidad Acta No.: 44 Fecha: Abril diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por el procesado y su defensor, en contra del fallo del 17 de febrero de 2022, mediante el cual el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Jhoan Sebastián Rodríguez Ruíz, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acoso sexual. 2.
ANTECEDENTES Aproximadamente, entre los años 2016 y 2017, Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz en su condición de novio de Solange Carolina Lozano Aya, compartía ciertos espacios con la sobrina de esta Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 2 última, KVLR, quien tendía, para esa época, alrededor de 15 o 16 años de edad.
Se dice que, en ese contexto, aquel hombre trataba, por la fuerza, de tocar el cuerpo de la joven, especialmente sus partes íntimas; acciones que generaban incomodidad y rechazo en ella. En particular, se menciona que un día, KVLR ingresó a su apartamento a buscar un DVD, Rodríguez Ruiz entró después a ese lugar, y estando a solas con ella, la sujetó de las manos, le bajó los pantalones, y la obligó a tener relaciones sexuales con él; fruto de las cuales ambos tuvieron un hijo el 25 de septiembre de 2017, reconocido por las iniciales JMLR.
En desarrollo del encuentro libidinoso, Solange Carolina Lozano Aya, furiosa, tocó la puerta del inmueble. Al encontrarse con su sobrina, KVLR supuestamente le dijo: “ay no sea celosa, no piense mal tía, que nosotros estábamos mirando una pelea”, y la menor bajó riéndose por las escaleras. La otra tía de la joven, Ángela Yomaira Lozano Aya, tampoco notó en la adolescente, ningún estado anímico alterado.
Pasó el tiempo, KVLR comenzó a aumentar de peso, y en el colegio descubrieron que estaba embarazada, y procedieron a comunicarle la novedad a sus progenitores; momento en que la menor revela lo sucedido con Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 22 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 3 de formulación de imputación en contra de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, por los delitos de acceso carnal violento agravado y acoso sexual.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 1° de febrero de 2018. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento, que realizó la audiencia de formulación de acusación el 17 de mayo, y la preparatoria el 13 de diciembre de 2018.
Por su parte, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 13 de junio y 4 de septiembre de 2019; 8 de abril, 29 de julio, 26 de agosto y 25 de noviembre de 2021. En esta última calenda, el procesado solicitó, por correo electrónico, el aplazamiento de la diligencia programada para las 10:00 a.m., porque era su deseo renunciar a su derecho a guardar silencio, y tenía problemas de conectividad.
El juez no accedió a su pedimento. Les propuso a las partes continuar el desarrollo del debate público, a las 2:00 p.m., para darle tiempo al procesado que superara los inconvenientes que tenía para conectarse a la sala virtual. Empero, la defensa técnica tenía otra audiencia programada, a esa misma hora; excusa que no aceptó el a-quo.
En esas condiciones, decretó el cierre del ciclo probatorio, se presentaron los alegatos finales, profirió el sentido condenatorio del fallo, corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., y dispuso que se librara la respectiva orden de captura en contra de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz; la cual se hizo efectiva el 17 de febrero de 2022.
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 4 En esa misma fecha, se profirió sentencia condenatoria; la cual fue apelada por la defensa. En la actualidad, el procesado se encuentra privado de su libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Bogotá COBOG1.
4. DE LA SENTENCIA 4.1. Como cuestión preliminar, el juez sostuvo que la defensa técnica ofreció el testimonio de su prohijado, como testigo, desde la audiencia preparatoria. Sin embargo, llegada la oportunidad para la recepción de la prueba, en la sesión de juicio oral llevada a cabo el 26 de agosto de 2021, el procesado no se conectó a la misma, a pesar de estar debidamente citado.
Así, se reprogramó su continuación para el 25 de noviembre siguiente. Empero, en dicha calenda, el acusado comenzó a desplegar maniobras dilatorias, tales como (i) solicitar el aplazamiento de la audiencia, sin ninguna justificación; y (ii) conectarse y desconectarse de la sala virtual. Además, su defensor, no prestó ninguna colaboración para continuar el desarrollo de la diligencia hacia las 2:00 p.m. En criterio del sentenciador, toda esta estrategia era una muestra de temeridad y mala fe, diseñada para perjudicar la buena marcha de la administración de justicia, y truncar la celeridad que debía imprimírsele al trámite, en perjuicio de los derechos de las víctimas, para evitar que el juicio oral culminara precisamente ese día. Por tal motivo, el funcionario dijo haberse visto en la obligación de clausurar el debate probatorio, bajo el entendido que las 1 Información consultada en: https://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la- libertad Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 5 prerrogativas que la Ley les otorgaba a las partes no eran absolutas. 4.2.
Dilucidado lo anterior, el juez se enfocó en el delito de acoso sexual, para concluir que se había acreditado con el testimonio de la víctima, KVLR, cuando dijo que el procesado le manoseaba los senos, las nalgas e intentó besarla en varias oportunidades, antes y después de la fecha en que se produjo la penetración vaginal. A la par, el sentenciador hizo hincapié en la conducta punible de acceso carnal violento, para indicar que la misma fue demostrada, a cabalidad, con las pruebas de cargo.
En ese sentido, luego de hacer referencia a las mismas, concluyó que Rodríguez Ruíz obligó a la menor a tener relaciones sexuales con él, y, como resultado, la joven quedó en embarazo, dando a luz a un hijo, J.M., el 25 de septiembre de 2017; infante que, de conformidad con la prueba genética, sí era descendiente directo del acusado. 4.3.
Esclarecida la materialidad de los tipos penales básicos, el a- quo desechó la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211-2 C.P., por considerar que la relación sentimental del victimario con la tía de la víctima, y el “contexto circunstancial como ocurrieron estos hechos”, no le dieron al “agresor sexual carácter, posición o autoridad sobre la joven para ella depositar en él su confianza.”.
En cambio, sí aplicó el agravante consagrado en el numeral 6° ibidem, ya que, como resultado de los actos de penetración vaginal, KVLR quedó en estado de gravidez, y dio a luz a un niño. 4.4. Así, le impuso a Jhoan Sebastián Rodríguez Ruíz la pena principal de 200 meses de prisión, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso.
Luego, le negó la suspensión condicional de la Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 6 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, para disponer finalmente que se oficiara al INPEC, con el propósito que se asignara el centro de reclusión en donde el acusado cumpliría el correctivo estatal.
5. DE LA APELACION 5.1. Defensa técnica 5.1.1. Solicitó la absolución de su representado, en virtud de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo. En tal sentido, explicó que el único testigo presencial de la violación, era la propia víctima; cuyo señalamiento quedaba en entredicho, por el tiempo que tardó en contar lo sucedido, y por la actitud que tomó frente a su tía Solange Lozano, inmediatamente después de los hechos.
Sobre este último punto, el libelista destacó que KVLR no parecía ser una persona que acaba de sufrir un evento traumático, puesto que su familiar la vio salir del apartamento, sonriente. Además, tampoco pudo apreciar en el cuerpo de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruíz, los supuestos rasguños que le ocasionó la ofendida, al tratar de defenderse del ataque libidinoso.
Con base en esta información, la defensa técnica puntualizó que no dudaba de la existencia misma de la relación sexual, pero sí del componente violento que le había añadido la joven, para penalizar la conducta de su representado, puesto que todo parecía indicar que el encuentro íntimo fue consentido por ambas partes. En esa medida, solicitó la absolución. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 7 5.1.2.
Como pretensión subsidiaria, el recurrente pidió que se anulara parcialmente lo actuado, ya que el a-quo le negó la oportunidad a su prohijado de testificar y esclarecer los hechos. Para ello, adujo que el sentenciador presumió la mala fe de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, en vez de darle aplicación al artículo 83 de la Constitución Política; aserto que lo llevó a negarse a suspender la continuación del juicio, a pesar de que el acusado no pudo conectarse a la sala virtual, por problemas de conectividad, que le impidieron someterse al interrogatorio cruzado.
La defensa dijo haberle insistido al funcionario judicial para lograr la práctica de la prueba; sin embargo, no recibió ninguna respuesta favorable, pese a que las demoras y aplazamientos previos, que se habían experimentado en el transcurso del debate público, obedecieron a los obstáculos que tuvo la Fiscalía para presentar a los deponentes de cargo; cuestión que llevó a que el juicio oral se evacuara en varias sesiones.
Para el recurrente, era importante que se le diera la oportunidad al acusado de ser oído, puesto que así la Judicatura tendría mayores elementos para llegar a la verdad; máxime cuando el Ente Acusador, coadyuvó, en su momento, la solicitud de suspensión de la audiencia. 5.2. Defensa material. 5.2.1. Solicitó que se revocara la sentencia condenatoria, por estimar que en el juicio oral no se había acreditado que incurriera en las conductas atentatorias contra la libertad, integridad y formación sexuales, por las cuales lo acusó la Fiscalía. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 8 Para ello, hizo un recuento de los hechos, de la sentencia de primera instancia y de los testimonios de cargo.
Luego, se refirió, específicamente, a la información proporcionada por las tías de la víctima, Solange y Ángela Yomaira Lozano, quienes, después del supuesto ataque libidinoso, tuvieron contacto directo con la menor, y no vieron en ella ningún estado anímico alterado, que corroborara la existencia del delito. En cambio, destaca, KVRL estuvo sonriendo y tranquila; situación ante la cual el libelista no logró explicarse en qué momento pudo él trastornar la mente de la joven, para que saliera al encuentro con terceros, con absoluta serenidad y sin levantar ninguna sospecha entre sus allegados.
Además, indicó que los pormenores de la supuesta agresión terminaban siendo inverosímiles, porque no era viable que él, como presunto victimario, estuviera sujetando a la ofendida con una mano, y que con la otra la despojara de su vestimenta, para facilitar la penetración vaginal. Según él: “nunca la forcé a nada”, todo fue consentido, por eso es que dice que se inventaron, ambos, una excusa, para justificar la demora dentro del apartamento, en donde ocurrieron los hechos, ante el arribo intempestivo de Solange Lozano, quien era su pareja sentimental.
En ese contexto, pidió que el principal testimonio de cargo, fuese analizado por la Sala a la luz de la sana crítica; ámbito dentro del cual podría notarse que la menor dijo mentiras, al descubrirse su embarazo en el colegio, y prefirió hacerse pasar por víctima, antes que reconocer que el encuentro sexual fue aprobado por ella misma.
Además, pidió que las versiones ofrecidas en el debate público por Gustavo Lozano Aya y Kirpa Zulema Romero, fuesen apreciadas como lo que son, es decir, deponentes de oídas. Por otra parte, Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, para tratar de quitarle fortaleza a la incriminación, sostuvo que KVLR tenía un Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 9 comportamiento inadecuado, por entablar conversaciones “pesadas”, propias de adultos, y salir en shorts, dentro de un ambiente en donde podía ser vista por hombres.
Con base en lo anterior, el acusado reiteró su solicitud de absolución. 5.2.2. De forma subsidiaria, el recurrente pidió que se decretara la nulidad de lo actuado, ya que, si bien recibió el acompañamiento de un profesional del derecho, a este se le negaron los “pedimentos probatorios”, que hubieran servido para plantear, con mayor ahínco, su estrategia defensiva.
Además, criticó que el a-quo se abrogara facultades que no le correspondían dentro de un sistema de partes, como la posibilidad de objetar las preguntas, bajo el pretexto de que él era el director de la audiencia, situación que, consideró, afectaba la validez del trámite. 5.3. No recurrente. KVLR dijo que estaba profundamente arrepentida de la condena, ya que había dicho mentiras para inculpar a Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz.
Al respecto, aseguró que no fue víctima de ningún ataque sexual, tal como lo reflejaba su estado de ánimo el día de los hechos. Al respecto, puntualizó que Ángela Yomaira Lozano Aya la observó “muy normal”. Además, dijo que ella y el procesado, se inventaron la excusa de que estaban viendo una pelea, ante Solange Carolina Lozano, porque con ocasión del encuentro íntimo, consentido por ambas partes, se habían demorado en abrirle la puerta.
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 10 Aparte de ello, sostuvo que cuando se enteraron en el colegio de su embarazo, sintió mucha vergüenza con los profesores, con sus compañeros y con su tía, quien era la novia de Rodríguez Ruiz.
En ese contexto, afirma haber seguido las instrucciones dadas por el personal de la institución educativa y de la Policía, quienes la convencieron de que eso que había experimentado con el adulto era un delito y que el responsable debía ir a la cárcel. Además, afirmó que en el ICBF y en el Instituto de Medicina Legal, le insistían en que no podía cambiar su versión de los hechos, y tampoco retractarse, aunque anhelaba aclarar que la situación fáctica había acontecido, pero sin ninguna clase de violencia. De esta forma lo explicó en su escrito: “…no tenía ni la madurez ni la experiencia para soportar las críticas y el rechazo… sí estuve con Jhoan Sebastián pero fue de manera voluntaria, nunca fui víctima de un acoso sexual, quise tener esa experiencia y me a (sic) dolido mucho porque mi hijo tiene derecho lo entiendo ahora a un padre, más cuando no fue víctima de ninguna violación no amo a Sebastián, no lo sueño como pareja o que llegue a formar una familia, pero tampoco mi hijo tiene porque (sic) sufrir el estigma de ser el producto de lo que me invente (sic) una violación, fue producto de un momento irresponsable, donde no tenía la madurez para ver (sic) exigido un preservativo y paso (sic) lo que debía pasar, [al] no guardar esas medidas y ya mayor de 15 años, pues quede (sic) embarazada.
Que el juez que condena a Sebastián me haya creído lo que yo dije aun cuando mi versión había sido derribada por los testimonios de mi familia, ni mi papa (sic) ni mi mama (sic) podían decir algo diferente a lo que yo les había dicho, pero mis tías si (sic) fueron claras y no creyeron en mis mentiras, esa tarde llegamos a ver películas… pero por todo me reía, la risa me duro (sic) poco cuando sospeche (sic) que estaba embarazada, arrepentida no por mi hijo, sino por irresponsable y no poder continuar estudiando” Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 11 Así las cosas, KVLR adujo que realizaba estas aclaraciones, para evitar que se cometiera una injusticia, condenando a un inocente, y no porque se estuviera siendo manipulada para cambiar su versión de los hechos.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para proferir la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20042; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que requieran un examen oficioso, en virtud de garantías fundamentales quebrantadas.
6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) se estructura un vicio, invalidante del trámite, desde la audiencia preparatoria, por la negativa del a-quo de acceder al decreto de la totalidad de las pruebas, solicitadas por la defensa técnica.
En similar sentido, analizará si (ii) el a-quo, en la conducción del juicio, concretamente en los interrogatorios cruzados, adoptó una posición de parte que no le corresponde, y estructuró, de esta forma, una causal de nulidad, y si (iii) debe retrotraerse la 2 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito.
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 12 actuación, para permitir que Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, renuncie a su derecho a guardar silencio y rinda testimonio.
Además, de oficio, la Sala estudiará si (iv) la motivación de la sentencia es deficiente, en lo que respecta a la conducta punible de acoso sexual, y, en caso afirmativo, si (v) por esa misma razón se afecta el debido proceso y el derecho de defensa, de forma tal que solo es posible enmendar el yerro, decretando la nulidad del fallo.
Solo en el evento de que no exista ninguna vulneración de garantías fundamentales, capaz de afectar la validez del trámite, esta Corporación estudiará si (vi) se demostró, más allá de toda duda razonable, que la menor KVLR fue víctima de episodios de violencia sexual. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1.
De la nulidad de lo actuado. La nulidad es un remedio extremo que emplea la administración de justicia, frente a yerros que no pueden enmendarse o corregirse de manera distinta, a retrotraer las diligencias al estado anterior en que se encontraban. Por ello, ha de ser el último medio al que acudir para rectificar el equívoco en el decurso procesal.
La figura en comento, se orienta por diversos principios, que se entienden incorporados al sistema penal con tendencia acusatoria, de acuerdo a la decisión del 18 de marzo de 2009, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 13 30710; postura que inclusive recoge idéntica Colegiatura en el fallo del 8 de junio de 2011, rad. 34022, cuyo tenor es el siguiente3: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)” (Negrillas propias).
Con base en los anteriores derroteros, se resolverán los problemas jurídicos indicados en el acápite 6.2. de esta providencia, y que atañen, específicamente, a la validez de lo actuado. 6.3.1.1. Estudio de la nulidad propuesta desde la audiencia preparatoria. El procesado considera que el a-quo vulneró sus garantías fundamentales, por no haber accedido a la totalidad de las pruebas 3 También puede consultarse la sentencia del 26 de octubre de 2011, rad. 32143 Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 14 solicitadas por su defensor; reclamo que, se anticipa, no está llamado a prosperar.
Veamos por qué: Efectivamente, en la audiencia preparatoria el profesional del derecho, en representación de los intereses de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, solicitó los testimonios de Solange Carolina Lozano Aya (común), Dustano Luis Rojas Garcés, Alejandro Rocha, y de su representado. El a-quo, únicamente accedió a este último, y negó las otras tres pruebas, con base en las siguientes razones: “Con respecto a las pruebas que solicita la defensa, infortunadamente hay que decir, como su contraparte y el representante legal de la sociedad lo argumentara, el profesional del derecho realmente no atendió la obligación que le impone como parte el sustentar prueba a prueba los principios de conducencia, pertinencia y utilidad.
Con respecto al procesado nada hay que agregar, además de tener derecho a la última palabra, tradicionalmente siempre se ha dicho que su testimonio además de ser un medio de defensa, también puede ser… un medio de prueba, luego entonces bajo esa óptica es el único que se decreta, porque con respecto al testimonio de Duster (sic) Luis Rojas Garcés, realmente aparte de mencionarlo y hacer referencia que él fue el que realizó una misión de trabajo, sobre lo cual nada tampoco se dijo, pues realmente esa deficiencia argumentativa no la puede prohijar el despacho y por eso se inadmite.
Similar acontece con el psicólogo Alejandro Rocha, nada se dijo sobre conducencia, pertinencia y utilidad de su testimonio, y menos en realidad de verdad en qué consistió el trabajo que hizo de psicología, no sabemos cuál era la verdadera finalidad de escuchar a este profesional en testimonio. Y frente al de Solange Carolina Lozano Aya, pues nada distinto hay que afirmar porque la verdad la defensa en su lacónica intervención hizo uso excesivo de la brevedad, siendo que frente a cada una de las pruebas le tocaba o le correspondía demostrarle cuál es la necesidad, cuál es la finalidad frente a su teoría del caso, con el agregado de que si Solange… es también testimonio de la Fiscalía… es decir, es testigo en común, le correspondía agotar una carga argumentativa doble, tal como así con reiteración lo ha definido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, pues no basta que se Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 15 utilicen para esos efectos expresiones muy usuales y generales de que se pretende interrogar en lo que no interrogue la [Fiscalía]… no, dicha Corporación ha insistido de que cuando se trata de testimonios comunes es doblemente fuerte la argumentación que hay que expresar para la viabilidad de esa prueba4.
Frente a esta providencia, el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación. El primero de ellos, fue resuelto desfavorablemente, porque, desde la perspectiva del a-quo, el profesional del derecho no desarrolló una argumentación dirigida a atacar los fundamentos jurídicos que condujeron a la inadmisión de la mayoría de las probanzas solicitadas.
Por su parte, en cuanto a la alzada propuesta, indicó que la misma se declararía desierta por indebida sustentación5. Ante ello, la parte interesada propuso el recurso de queja, pero no lo sustentó ante este Tribunal, lo que provocó que fuese desechado mediante auto del 12 de febrero de 20196. Así, el expediente retornó al despacho de origen; el auto de pruebas quedó en firme, cubierto por la doble presunción de acierto y legalidad; y no restaba más que continuar con el trámite ordinario del proceso penal.
En ese contexto, se indica que la decisión adoptada por el a-quo, y que es cuestionada en esta oportunidad por Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, no constituye per se ninguna irregularidad susceptible de ser subsanada con la invalidez de lo actuado, puesto que entraña el ejercicio legítimo de la facultad jurisdiccional. En efecto, a partir de las regulaciones contenidas en la Ley 906 de 2004, el Estado le ha conferido al juez, como director del proceso, la potestad de ejercer una verdadera labor de depuración en la audiencia preparatoria, a efecto de que solo sean decretados aquellos medios de conocimiento que resulten pertinentes y útiles 4 Récord 1:12:09-1:16:25 audiencia preparatoria 5 Récord 1:56:20 - 2:04:01 audiencia preparatoria 6 Récord 2:04:29-2:17:33 audiencia preparatoria Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 16 para auscultar el tema de prueba y la controversia que este pueda suscitar.
Una vez adoptada la decisión correspondiente, y al quedar en firme, como sucedió en este caso, se activa el principio de preclusión de los actos procesales, en virtud del cual no le es dable al acusado, reavivar debates ya clausurados, y que fueron desarrollados y efectivamente agotados, conforme a las disposiciones contenidas en el estatuto procedimental.
En otras palabras, el simple hecho de que el a-quo haya negado la práctica de la mayoría de las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa técnica, no constituye ningún acto irregular o anómalo de su parte, que sea susceptible de ser anulado. Únicamente puede verse como el reflejo del poder decisorio que se le ha conferido, para la conducción del proceso.
Así, se negará la solicitud de nulidad invocada, a partir de la audiencia preparatoria. 6.3.1.2. Estudio de la nulidad propuesta desde la recepción de los testimonios de Fiscalía. Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz acusa al juez de primera instancia, de haber interferido indebidamente en la etapa de la recepción de las pruebas testimoniales de la Fiscalía, al abrogarse facultades que, según él, no le corresponden, tales como objetar las preguntas formuladas por las partes, generando así un desbalance entre las mismas, en perjuicio de la estrategia defensiva.
Queja que tampoco está llamada a prosperar. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 17 En efecto, al escuchar lo sucedido en el juicio oral, público y contradictorio, se observa que el Ente Acusador presentó los testimonios de la orientadora Jenny Judith Pedreros Moreno; la víctima, KVLR; sus padres: Kirpa Zulema Romero Guzmán y Gustavo Javier Lozano Aya; los peritos Carlos Arturo Mora Torres y Adriana Patricia Rojas Rodríguez; además de las tías de la ofendida: Solange Carolina y Ángela Yomaira Lozano Aya.
En la recepción de sus declaraciones, el juez intervino para (i) lograr claridad en las respuestas ofrecidas; (ii) conseguir que los deponentes utilizaran un tono de voz adecuado, que facilitara escuchar la información proporcionada; (iii) resolver objeciones; (iv) plantear interrogantes complementarios; (v) requerir a los testigos para que se limitaran a contestar lo que les fue efectivamente preguntado; y (vi) de oficio, solicitarle al defensor que se ajustara a la técnica del contrainterrogatorio, lo que provocó que impidiera, en contadísimas oportunidades, que los convocados al debate público, respondieran cuestionamientos impertinentes o que no se encontraban relacionados con los temas planteados en el directo.
De ninguna manera esta actividad supuso una extralimitación en el ejercicio de las funciones públicas, o un desbalance en el sistema adversarial, en perjuicio de la defensa, y en beneficio de la Fiscalía, que desencadene la nulidad de lo actuado. Por el contrario, en su calidad de director del proceso, que debe velar por la eficacia y eficiencia del trámite surtido, al a-quo se le vio ecuánime en la recepción de las pruebas de cargo, y lo único que hizo fue hacer cumplir la Ley 906 de 2004, y ejercer las facultades previstas en dicho Estatuto Procedimental, concretamente en los artículos 391, 392, 393, 395 y 397.
De esta manera, la Sala no verifica la existencia de ninguna irregularidad, atribuible a la actuación del juez de primera instancia; Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 18 y mucho menos que su proceder haya trastocado las bases fundamentales del proceso penal.
Por tanto, no se accederá a la petición formulada por Rodríguez Ruiz. 6.3.1.3. Nulidad por motivación deficiente del fallo en cuanto al delito de acoso sexual. En sentencia T-214 de 2012, la Corte Constitucional consideró que “[l]a motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso.
Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso.”7 Como complemento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8 ha señalado que se incumple ese deber, en los siguientes casos: “(i) La ausencia total o absoluta de motivación, de manera tal que no permita conocer las razones fácticas, probatorias o jurídicas de la providencia;
(ii) La motivación precaria o incompleta, es decir, aquélla que omite uno de los contenidos obligatorios antes enunciados o los sustenta de manera tan deficitaria que impide conocerlos en su necesaria extensión; 7 Negrillas y subrayado propios. 8 En decisiones del 5 de diciembre de 2016, rad. 41622 (SP17720-2016), y del 18 de julio de 2017, rad. 49683 (AP4618-2017).
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 19 (iii) La motivación ambivalente o equívoca que tiene lugar cuando las razones de la decisión son contradictorias o se excluyen mutuamente; y, (iv) La motivación aparente o falsa, que es la que desconoce manifiestamente la verdad probada.” Si en alguna de las instancias ordinarias del proceso penal, los juzgadores pretermiten por completo su deber de motivar las decisiones judiciales al no exteriorizar las razones fácticas, probatorias y jurídicas por las cuales se declara la responsabilidad penal del encausado; u omiten pronunciarse sobre aspectos fundamentales de la decisión; o lo hacen, pero de manera tan precaria que no es posible apreciar, en toda su extensión, las bases que determinaron el ejercicio de la facultad sancionatoria, de cara a los elementos estructurales del tipo penal atribuido; se estructura un vicio que quebranta el debido proceso, y que inclusive podría llegar a afectar el derecho de defensa9, y generar la nulidad de lo actuado.
En el sub judice, de manera oficiosa, la Sala verifica la configuración de la mentada irregularidad, frente al delito de acoso sexual, por el cual fue acusado y condenado Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz. En efecto, al analizar la conducta punible, se observa que está prevista en el artículo 210 A C.P.; norma a través de la cual se sanciona a quien “en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales 9 En efecto, la Corte en sentencia del 5 de abril de 2017, rad. 44612 (SP4862-2017), sostuvo lo siguiente: “La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta.”.
Véase también el fallo del 20 de enero de 2016, rad. 35787 (SP136- 2016). Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 20 no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” Para el caso concreto, en la acusación, la Fiscalía básicamente hizo consistir la estructuración del punible, en los siguientes hechos: “Para el año 2016 la menor de iniciales KVLR, encontrándose en casa de sus abuelos paternos Rodríguez Ruiz trata de cogerle el cuerpo a la fuerza, en otra oportunidad a la fuerza cogiéndole las manos, le besa la boca, el cuello, y para enero de 2017, en la habitación de la tía [Solange] el agresor le coge los senos… Johan Sebastián Rodríguez Ruiz … es el novio de Solange Lozano, tía paterna de la menor…el agresor tenía particular autoridad sobre la menor víctima por ser novio de la tía de esta, de nombre Solange”10.
Sin embargo, sobre el tema de prueba, escasamente en la sentencia condenatoria (i) se hizo un inventario de los medios de conocimiento practicados en juicio; (ii) se mencionó, de forma rápida o somera, el artículo 210 A C.P., sin profundizar en su estructura; y (iii) se puntualizó que: “Pues bien, los hechos jurídicamente relevantes objeto del presente juicio tienen que ver con la acusación que formuló la Fiscalía en contra del procesado JHOAN SEBASTIÁN RODRÍGUEZ RUÍZ, como autor de los delitos de Acoso Sexual, en concurso heterogéneo con Acceso Carnal Violento Agravado (art 210 A, 205, 211 numerales 2 y 6 C.P). … Como es de frecuente ocurrencia, en el sub lite se cuenta con la incriminación directa vertida al juicio por la propia víctima la joven de iniciales K. V.L.R, quien en su testimonio no vaciló en manifestar que el aquí acusado es el autor de estos episodios de acoso sexual sucedidos en varias oportunidades, anteriores y posteriores al hecho en el cual la accedió carnalmente y como resultado sobrevino su embarazo, siendo éste por tanto el padre de su hijo. 10 Récord 06:27-09:52 audiencia de formulación de acusación del 17-may-18 Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 21 … La joven en su relato tampoco dudó en afirmar, que los comportamientos de acoso sexual en ella los ejecutó el procesado y que consistieron en manoseos de sus senos, nalgas e intentos de besarla ocurrieron en varias ocasiones, antes y después del episodio de la penetración sexual. … fue la propia víctima quien en el juicio de manera directa y de viva voz mantuvo tanto los cargos del acoso sexual, como la violación carnal en contra de su voluntad. … Por lo demás, congruente con lo anteriormente expuesto, seguido es sostener que estos hechos son típicos por cuanto los comportamientos del procesado se subsumen claramente en los artículos 205, 210 A y 211 numeral 6º del Código Penal, incluida desde luego esta última agravante por ser evidente que la víctima por el atropello sexual violento quedó embarazada y como resultado se acreditó en aquél ser el padre de su hijo, como punibles de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acoso sexual.” Es decir, que el juez para ejercer la facultad sancionatoria en contra Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, se vale de la construcción de una falacia denominada petición de principio, en donde aquello que quiere dar por probado, es decir, la configuración del delito, lo asume también como una de las premisas que le sirven para arribar a dicha conclusión. En otras palabras, desarrolla un argumento circular, que no refleja ningún esfuerzo, verídico, para explicarle a las partes e intervinientes, por qué consideraba que estaban dados todos los presupuestos consagrados en el artículo 210 A de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar al procesado, bajo la presunta calidad de autor.
En especial, nótese que el sentenciador en ninguno de los apartes del fallo, se preocupó por definir, con absoluta claridad, cuál era la posición de superioridad, autoridad o de poder que tenía el presunto agresor sobre la víctima. De hecho, termina desarrollando una motivación anfibológica, al concluir, de forma general y abstracta, Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 22 que se había acreditado la conducta punible prevista en el artículo 210 A C.P., para luego indicar, en el estudio de las causales de agravación del delito de acceso carnal violento, que el atacante sexual no tenía ningún “carácter, posición o autoridad sobre la joven”11, derivado de las circunstancias en que ocurrieron de los hechos, o de su relación sentimental con una de las tías de la ofendida12; lo cual resulta ser bastante problemático.
El juez tampoco explicó si hubo o no consentimiento de KVLR en las supuestas aproximaciones eróticas auspiciadas por el adulto, y que difieren del acto de penetración vaginal. Sin duda, todas estas omisiones o falencias argumentativas, demuestran un abordaje precario del caso, puesto que son preponderantemente los aspectos en los que no profundiza el a- quo, los que le dan la connotación ilícita a las conductas sexualizadas, en donde figuran como coprotagonistas una joven de 16 años y un sujeto mayor que ella.
En más, en la sentencia no se ve ningún esfuerzo orientado a esclarecer, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, cuáles son los elementos estructurales del delito de acoso sexual, y mucho menos, cómo es que se verifica la concurrencia de los mismos, atendiendo a las particularidades del caso concreto. En tales condiciones, se concluye que el deber de motivación de las decisiones judiciales se encuentra insatisfecho en este evento en 11 Pág. 9 de la sentencia. 12 Incluso, en el sentido del fallo, el a-quo puntualizó lo siguiente: “… no es probable que por una simple relación de noviazgo del aquí procesado con su tía, la señora Solange Carolina Lozano Aya realmente surja ese carácter o posición de autoridad para que la joven le diera confianza, realmente en criterio del despacho ello no es lo que se presenta… reitero, que el novio de una tía represente autoridad para una sobrina, cuando ni siquiera se comparten contextos familiares, grupos familiares, núcleos familiares, la verdad en el criterio del despacho ello no es evidente” Récord 1:10:55-1:12:58 audiencia del 25-11-21 parte 2.
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 23 particular, y no se suple con el inventario de pruebas que aparece en la sentencia confutada, a la espera de que sean los mismos sujetos procesales, quienes deduzcan por qué el juez decidió que se configuraba la conducta punible que es objeto de estudio en este acápite.
Sin duda, era tarea ineludible del a-quo exteriorizar las razones fácticas y jurídicas en que soportaba su decisión; aspecto que incumplió notablemente en el fallo. Dicha irregularidad, trastoca las bases fundamentales del trámite, en concreto, el debido proceso y el derecho a la defensa, porque se le impide conocer a la parte perjudicada con la sentencia condenatoria, los motivos, razonables y fundados, que llevaron al Estado a ejercer la facultad de sancionar, e imponer una pena de prisión, por la conducta punible de acoso sexual.
Así, se observa que para el momento en que la defensa material y técnica sustentaron el recurso de apelación, no estaban dadas las condiciones para que pudieran plantear una verdadera controversia frente a lo decidido, y para que, de paso, este Tribunal pudiera ejercer un adecuado control y revisión de lo resuelto por el a-quo el 17 de febrero de 2022, en cuanto al punible mencionado.
Es más, se aprecia que la grave deficiencia del juez, fue determinante para que, en las impugnaciones radicadas, se solicitara expresamente la revocatoria íntegra de la sentencia, pero se hiciera énfasis en el delito de acceso carnal violento, mas no en la otra conducta punible atribuida al encausado, porque sobre esta última no hay mayores argumentos o consideraciones que refutar o discutir.
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 24 De esta manera, en garantía de los principios de doble instancia y de doble conformidad judicial, así como también actuando en salvaguarda del derecho de Rodríguez Ruiz a controvertir los cargos que le fueron atribuidos en la acusación, se decretará la nulidad de la sentencia del 17 de febrero de 2022, por motivación deficiente, incompleta o precaria, en lo que respecta al delito consagrado en el artículo 210A C.P. 6.3.1.4.
Estudio de la nulidad propuesta para permitirle al acusado rendir testimonio. La defensa técnica solicita que se decrete la invalidez parcial de la actuación, con el fin de que se le permita a su prohijado, rendir testimonio. Reclamo que está llamado a prosperar. Pues bien, a lo largo del proceso penal se avizora que Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz estuvo en libertad, porque contra él no se impuso ninguna medida de aseguramiento de detención preventiva.
En tales condiciones, estaba dentro de su ámbito de disposición, optar por asistir o no a la audiencia de juicio oral, llevada a cabo los días 13 de junio y 4 de septiembre de 2019; 8 de abril, 29 de julio, 26 de agosto y 25 de noviembre de 2021. El procesado fue citado a todas estas sesiones del debate público, pero únicamente compareció a aquellas que se desarrollaron el 13 de junio de 2019 y 8 de abril de 2021, además de presentar intermitencia en la conexión a la sala virtual, el 25 de noviembre de 2021, cuando culminó la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., y se ordenó librar la respectiva orden de captura, en virtud del artículo 450 ibidem13. 13 El a-quo ordenó librar captura en el récord 1:18:10 – 1:25:19 audiencia del 25-11-21 parte 2.
Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 25 Por otra parte, al revisar el expediente, se observa que: 1- En total, se desarrollaron seis sesiones de audiencia de juicio oral. De estas, cinco se destinaron a la recepción de las pruebas de cargo14, dos de ellas se suspendieron por solicitud del Fiscal, ante la ausencia de sus testigos15, y una no se pudo continuar, porque el Ente Acusador tenía otra diligencia programada, con persona privada de la libertad, en la cual estaban por vencerse los términos16. 2- La penúltima sesión de audiencia, fue fijada para el 26 de agosto de 2021, en un horario de 8:00 a.m. a 1:00 p.m.17, y en ella se tenía planeado que la Fiscalía evacuara los testimonios de Adriana Patricia Rojas Rodríguez (perito), de Erika Pedroza Neira (ginecóloga y obstetra) y de Juana Yolanda Atuesta Fajardo (psiquiatra)18.
Sin embargo, llegado el día de la diligencia, esta inició hacia las 8:28 a.m. En su desarrollo, el Ente Acusador solo presentó a la primera de las deponentes anunciadas, y desistió de las demás, lo que provocó que, antes de lo previsto, se decretara el cierre del ciclo probatorio del titular de la acción penal, y que, por consiguiente, el juez requiriera a la defensa técnica.
De esta forma quedó registrada la situación en audio y video: “Juez: doctor Perilla [fiscal seccional] su próximo testigo… le falta Erika Johana Pedroza Neira y Juana Yolanda Atuesta Fajardo… Fiscalía: sí su 14 Entiéndase: los días 13 de junio y 4 de septiembre de 2019; 8 de abril, 29 de julio y 26 de agosto de 2021. 15 Se trata de las sesiones de audiencia de juicio oral del 13 de junio de 2019 (a partir del récord 45:16) y del 29 de julio de 2021 (a partir del récord 1:51:52). 16 Se trata de la sesión de juicio oral del 4 de septiembre de 2019, véase la diligencia a partir del récord 1:01:54. 17 Al respecto, consúltese la sesión de audiencia de juicio oral del 8 de abril de 2021, récord 1:07:23-1:09:00.
Igualmente, consúltese la sesión de audiencia del juicio oral del 29 de julio de 2021, a partir del récord 1:51:52. 18 Consúltese la sesión de audiencia del juicio oral del 29 de julio de 2021, a partir del récord 1:51:52, en concordancia con el acta de la audiencia preparatoria. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 26 señoría… Fiscalía renuncia a esos dos testigos, finalizando así la etapa probatoria … Juez: de acuerdo a mis notas en la audiencia preparatoria a la defensa se le decretó el testimonio de su prohijado, pero no está presente en el día de hoy, tiene el uso de la palabra señor defensor.
Defensa: gracias su señoría, efectivamente a través de las conversaciones que se habían sostenido en las audiencias en las que había hecho presencia Jhoan Sebastián, y a través de WhatsApp se había contemplado esa posibilidad de que el señor Jhoan Sebastián ejerciera su defensa material a través del testimonio que iba a rendir en juicio.
El día de ayer a través de otro número de WhatsApp me escribió, yo le escribí, pero no he tenido respuesta sobre esa situación, no sé si se le presentó algún inconveniente de orden técnico, porque había incluso suministrado un correo, pero hoy no ha sido posible la comunicación con el señor Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz. Sí sería necesario para esta defensa, tener la certeza … de la manifestación que él me hiciera, si va ejercer esa defensa material y su derecho a hablar en su propio juicio, previo a renunciar a esos derechos que tiene de guardar silencio y de no autoincriminarse, porque pues hasta el momento no tengo esa certeza.
Como le digo, me he venido comunicando con él de manera esporádica a través de un número de WhatsApp que él me escribe, pero hasta ayer me escribió, pero ya por la mañana no, entonces desconozco las razones que tenga, no sé si fue que se le presentó algún inconveniente, si tiene alguna situación, y pues me quedaría para mí difícil y complicado, en este momento, renunciar a ese testimonio sin tener esa certeza….
Entonces de manera respetuosa, sí elevo ante su despacho esa solicitud de que por esta única vez que se da por parte de la petición de la defensa, que me fijen una fecha, pronta, la que ustedes dispongan y se coordine, para poder tener como le indiqué… esa certeza del por qué en el día de hoy el señor Jhoan Sebastián no me contestó el mensaje de WhatsApp, su señoría… muchas gracias. juez: bien señor defensor, de acuerdo a su exposición y petición, además ofrecimiento como una última oportunidad, porque el que tiene interés, tiene interés, y sencillamente si su defendido no compareció en el día de hoy, pues yo no le veo mucho interés que digamos que él quiera rendir aquí testimonio, pero como última oportunidad porque para la próxima sesión se termina este juicio, y vienen después alegatos…. de manera pues que bajo estas consideraciones, suspendemos el día de hoy el juicio … nos veremos a las 10:00 am del 25 de noviembre del año en curso para continuar …”19 19 Récord 31:25-42:24 sesión de audiencia de juicio oral del 26-08-21 Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 27 3- Llegada esta última fecha, el procesado envió un correo electrónico al Juzgado, a las 8:43 a.m. en el cual manifestaba lo siguiente: “Buenos días yo Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz identificado con numero (sic) de CC1033781425 de Bogotá, tengo una audiencia programada para hoy jueves 25 de nociembre (sic) a las 10: 00 am, en la que estoy como calidad de acusado.
Solicito a ustedes el aplazamiento de la misma ya que en el momento me es imposible (sic) conectarme a la diligencia, y es supremamente importante para mi rendir mi testimonio, le agradezco su comprencion (sic). Numero de contacto: 3136735647” Esta era la primera vez que el procesado, a motu proprio, indicaba que quería renunciar a su derecho a guardar silencio, puesto que, antes, en la audiencia preparatoria su ofrecimiento como testigo provino de la defensa técnica, pero la efectiva presentación del acusado, en tal calidad, estaba naturalmente condicionada a que expresara su voluntad, libre y consciente, de ser sometido al interrogatorio cruzado.
Al ser la única prueba de descargo que se tenía para tratar de refutar, en todo o en parte, la teoría del caso de la Fiscalía, en especial el componente de violencia que rodea a la relación sexual, fruto de la cual se dice que KVLR tuvo un hijo; era tarea del juez maximizar las garantías, en aplicación de los criterios moduladores de la actividad procesal consagrados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, que señala lo siguiente: “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.” Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 28 Sin embargo, el a-quo no dio aplicación a lo anterior.
En cambio, instaló la sesión de audiencia de juicio oral programada para el 25 de noviembre de 2021, y se rehúso a reprogramar la diligencia, a pesar de que el acusado tenía evidentes problemas de conectividad. En efecto, no solo era intermitente su conexión a la sala virtual, sino que también la defensa y la Fiscalía dieron cuenta de las dificultades que tenía Rodríguez Ruiz para ser oído en juicio.
Así lo indicó el profesional del derecho que representa los intereses del procesado20: “Él [Johan] me dice que está viajando, que está por carretera, que tiene un problema de conectividad, pero que él quiere hablar, que quiere testificar en su juicio. Yo como defensa su señoría, ante la solicitud que él eleva, y ante la necesidad, porque si bien esta defensa no hizo presentación de alegatos iniciales o teoría del caso, en el transcurrir del juicio, con los testimonios que presentó la Fiscalía, para esta defensa sí es muy importante la versión del señor acusado, y ante la decisión que él tomó, porque no la había tomado, pero una vez yo le hice esas apreciaciones cuando se comunicó conmigo la última vez, antes de ayer, pues él ha tomado la decisión de renunciar a su derecho a guardar silencio y no autoincriminarse, y pues ante esa decisión de él, y teniendo en cuenta que para esta defensa es necesario para poder ejercer la defensa técnica con todos los argumentos y medios que la ley me permite, yo sí insistiría en que nos diera la oportunidad por una última vez para esa versión del señor, ya que es la única oportunidad que tiene el procesado de dar su versión es en el juicio y con todo respeto hemos aplazado para los testigos de cargo, no una ni dos veces, le hemos dado la oportunidad a la Fiscalía y yo nunca me he opuesto, porque ese es el objetivo de este juicio, ante una pena tan alta con la que nos vemos avocados con este delito, es que al menos se sepa la verdad, y qué mejor manera de esclarecer los hechos, que en esa única oportunidad que tiene el procesado de ser escuchado…” En similar sentido, se pronunció el Ente Acusador: 20 A partir del récord 8:15 de la sesión de audiencia de juicio oral del 25-nov-21, primera parte Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 29 “…El 26 de agosto el defensor solicitó suspender la audiencia donde finalizaron los testimonios de la Fiscalía, y se citó para hoy noviembre 25 a las 10:00 am.
Si bien se presentaron circunstancias diferentes aparte de la pandemia, este delegado también presentó algunas circunstancias en que no pudo ubicar a los testigos, y mirando esas circunstancias, la defensa solicitó el aplazamiento exclusivamente el 26 de agosto, para ubicar al aquí acusado. Observando estas circunstancias y la posición que el defensor asume de no renunciar, esto podría [generar que a futuro se solicite la nulidad de lo actuado]… El art. 10 CPP le da facultad [al juez] para darle solución a estos eventos, y permita una última oportunidad… entiendo perfectamente la posición de su señoría de que el aquí acusado aparece conectado, no se deja ver, no se sabe si le habla o no, pero por el grupo de WhatsApp por el número que el señor defensor aportó, aparecen unas imágenes donde señala la aplicación que al parecer dice: ‘estamos intentando volver a conectar su llamada’ y es una circunstancia directamente de la aplicación o una imagen de la aplicación para la conexión, y él mismo dice que está viajando de Cali a Bogotá, y la conexión es pésima, que no lo deja conectar”21 Al analizar las intervenciones de la defensa técnica y de la Fiscalía, se advierte que, en buena medida, la indisponibilidad del acusado como testigo, se debe a que estaba viajando por carretera, es decir, que no se encontraba en un lugar idóneo para rendir su versión de los hechos, y para conectarse, sin dificultades, a la sala virtual; lo que hace que tenga, en gran parte, responsabilidad por la frustración de la diligencia programada para el 25 de noviembre de 2021.
Sin embargo, en ponderación de los intereses que se encontraban en tensión, como: la búsqueda de la verdad real, la materialización de la justicia, la igualdad de armas y los plazos razonables para el adelantamiento del proceso; se esperaba que el juez moderara de su decisión. En cambio, se mostró radical para negar los 21 Récord 07:51-12:03 de la sesión de audiencia de juicio oral del 25-nov-21, segunda parte Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 30 pedimentos de las partes, y la única solución que propuso para resolver la problemática, en realidad no fue efectiva.
Al respecto, nótese que el a-quo, para darle tiempo al acusado de superar sus problemas de conectividad, propuso reanudar la sesión de audiencia de juicio oral, ese mismo día, 25 de noviembre de 2021, a las 2:00 p.m.; situación que desencadenó las siguientes intervenciones: “Defensor público: su señoría, discúlpeme, no puedo a las 2:00 pm.
Mire tengo una audiencia, usted mismo dice sobre la importancia de la administración de justicia. Tengo una audiencia programada desde agosto para hoy, mañana y el día lunes, son tres días que tengo en esa preparatoria, y en la mañana me tocó conseguir una persona que me apoyara … pero con el compromiso de que regresaba a las 2:00 pm, entonces para mi es imposible ese día, yo le reitero, insisto, podemos antes de que se termine el año, cualquier otro día … no es entrar en controversia, sino en llegar a la verdad en este proceso.
Juez: como director de este despacho y de este proceso no puedo permitir que el procesado manosee la acción como lo ha venido haciendo, el despacho mantiene su posición, señor fiscal… para alegar tiene el uso de la palabra”22. Con su decisión, el a-quo no atendió a la verdad procesal, ni realizó un juicio de ponderación. En efecto, si bien ha reconocido la Sala que el acusado tiene, en parte, la responsabilidad por no estar disponible para presentarse como testigo; tampoco puede desconocer que el contexto en que se presentó esta situación, ameritaba otra clase de manejo por parte del sentenciador.
Al respecto, ya se ha visto que, a lo largo del proceso penal, la mayoría de las sesiones de juicio estuvieron dispuestas para recibir las pruebas de cargo, e incluso, para ser suspendidas por petición 22 Récord 17:24-18:35 sesión de audiencia de juicio oral del 25-11-21, segunda parte Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 31 de la Fiscalía, por la falta de comparecencia de sus testigos y por tener programada alguna otra diligencia. Sin embargo, cuando estas mismas situaciones se presentaron en cabeza del extremo defensivo, con el agravante de que, a diferencia de su contraparte, este no contaba con todo un arsenal probatorio, sino con un único deponente para rebatir la hipótesis factual y jurídica del Ente Acusador; el funcionario judicial no aplicó -siquiera- idéntico rasero, cuando estaba llamado a maximizar garantías, y fue, en cambio, demasiado estricto; acción con la cual generó un serio desbalance entre los sujetos procesales.
De hecho, con independencia de las causas que motivaron al acusado a viajar el 25 de noviembre de 2021, por carretera, sin conseguir desde allí ninguna conexión estable y adecuada para participar en su propio juicio, tal como se tenía previsto; lo cierto es que, desde el punto de vista objetivo, la única situación indiscutiblemente acreditada, de forma sumaria, es que Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz tenía problemas de conectividad.
Sobre este punto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela del 11 de septiembre de 2020 (STC7284-2020), ha indicado lo siguiente: “… los jueces y usuarios se han visto precisados a recurrir a las «tecnologías de la información y de las comunicaciones» para ejercer todos sus actos, o al menos gran parte de éstos.
De modo que a pesar de que éstas no son novedosas, su uso para el servicio de justicia sí lo es, y obliga a sus funcionarios y usuarios a acoplarse a tales herramientas con el fin de ejecutar los «actos procesales» que les corresponden en desarrollo de un litigio. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 32 Pero para que el avance de la Litis pueda darse de esa forma, se exige la concurrencia de dos presupuestos: i) Que los «servidores y usuarios de la administración de justicia» tengan acceso a los medios tecnológicos y, ii) Que unos y otros tengan las destrezas para su empleo. … cuando se trata de realizar «audiencias virtuales» es fundamental que quienes deban intervenir en ellas tengan «acceso» y manejo del «medio tecnológico» que se utilizará a fin de llevarlas a cabo; de lo contrario, no podrán comparecer y mucho menos ejercer la «defensa de sus derechos».” El primero de estos presupuestos, relativo al acceso a las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones, no se cumplió en este caso, o, por lo menos, estaba deficitariamente acreditado, lo que impedía proseguir con el desarrollo de la audiencia de juicio oral, tal como lo hizo el a-quo.
Además, con antelación al 25 de noviembre de 2021, no se verifica la existencia de maniobras dilatorias atribuibles al acusado o a su defensor. Por el contrario, se avizora que a la Fiscalía, con la aquiescencia de su contraparte, se le dieron absolutamente todas las garantías para presentar a los deponentes de cargo; otra cosa es que hubiese desistido de algunas de sus pruebas testimoniales; situación que provocó, entre otras cosas, que se sorprendiera al profesional del derecho que representaba los intereses de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, con la terminación anticipada del ciclo probatorio del Ente Acusador, unos cuantos minutos después de haberse iniciado la sesión programada para el 26 de agosto de 2021; motivo por el cual no puede interpretarse inexorablemente que el procesado, al no comparecer en la fecha antes indicada, actuó con temeridad y mala fe, con el ánimo de torpedear la actuación penal.
En esas condiciones, la solicitud de reprogramación de la audiencia prevista para el 25 de noviembre, por problemas de conectividad Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 33 del acusado, debía resolverse aplicando criterios de necesidad y ponderación. Si el a-quo hubiese acudido a los mismos, se habría dado cuenta que acceder a dicho pedimento, era la mejor forma de garantizar que las partes lograran realizar la presentación probatoria del caso, bajo unas condiciones similares, que permitieran equilibrar los medios y posibilidades de actuar en el proceso, y contribuir al esclarecimiento de los hechos.
Al actuar en contrario, acogió una postura radical y desproporcionada; máxime cuando el ordenamiento jurídico lo facultaba para adoptar medidas menos lesivas para los intereses de las partes en conflicto, como convocar a una próxima sesión de audiencia presencial, con el fin de evitar futuros inconvenientes técnicos en la recepción del testimonio del acusado, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 806 de 2020 (vigente para la época de los hechos), en concordancia con el artículo 7° incisos 4 y 5 de la Ley 2213 de 2022.
Dicho de otra forma, la Sala no desconoce que el procesado tiene gran parte de responsabilidad, por no haberse llevado a cabo la audiencia del 25 de noviembre de 2021, en la cual se tenía previsto recibir su testimonio, ya que estaba viajando por carretera y, por ende, tenía problemas de conectividad, tal como se ha reconocido insistentemente a lo largo de esta providencia. Sin embargo, también reconoce que esa circunstancia, debía ser evaluada por el sentenciador, dentro del marco de análisis que ofrece el principio de igualdad de armas y la búsqueda de la justicia material, de acuerdo a los criterios moduladores de la actividad procesal consagrados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, y dentro de los cuales se destacan los de necesidad y ponderación. Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 34 En tal sentido, el juez, carente de poderes omnímodos, estaba obligado a sopesar otras circunstancias, en su calidad de director del proceso, como (i) que era la única prueba de la defensa, frente al arsenal probatorio de la Fiscalía, (ii) que antes de la diligencia del 25 de noviembre, no se aprecia ninguna actitud dilatoria atribuible al procesado o a su defensor;
(iii) que en varias oportunidades se accedió a suspender el juicio oral, para darle la oportunidad al Ente Acusador de presentar a sus testigos, e idéntico rasero no se aplicó en el caso del acusado; y (iv) que la solución que propuso el sentenciador para superar el impase, en realidad no fue efectiva. Al respecto, recuérdese que el a-quo propuso reanudar la audiencia ese mismo día,25 de noviembre de 2021, a las 2:00 p.m., para darle tiempo al acusado de solucionar los problemas de conectividad.
Esta solución no fue efectiva, porque el defensor ya tenía otra audiencia programada a esa hora, y por consiguiente no podía estar allí, conduciendo el interrogatorio de su prohijado; punto en el que resulta claramente aplicable el principio que reza que nadie está obligado a lo imposible. Empero, el juez en lugar de atender a las manifestaciones realizadas por el profesional del derecho, lo que hizo fue cerrar el ciclo probatorio, sin darle, por lo menos, otra oportunidad a la parte, para que pudiera recibirse el testimonio de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz; conducta que raya, incluso, con el autoritarismo judicial, máxime cuando podía optar por una solución menos problemática y lesiva, frente a los intereses en conflicto, como convocar a una próxima sesión de audiencia presencial, puesto que así se lo permite la Ley.
Dentro de todas las opciones posibles, el a-quo seleccionó la alternativa más drástica o severa, sin consultar cuál de ellas permitiría salvaguardar de mejor manera el equilibrio entre los sujetos procesales, y generar los espacios adecuados para Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 35 garantizar una sana controversia, en búsqueda de la verdad real y de la justicia material.
Así las cosas, se decretará la nulidad de lo actuado, a partir de la decisión adoptada por el juez, el 25 de noviembre de 2021, mediante la cual decretó el cierre del ciclo probatorio y concedió el uso de la palabra a las partes para la presentación de los alegatos conclusivos; por no ajustarse su proceder a los criterios moduladores de la actividad procesal, consagrados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, generando con ello un desbalance entre las partes, en perjuicio de la defensa material.
Como consecuencia de la decisión aquí dispuesta, por Secretaría líbrese la respectiva boleta de libertad a favor del acusado, ya que la restricción de este derecho, obedece al cumplimiento de la orden de captura, que dispuso el a-quo luego de proferir el sentido del fallo; acto afectado con la invalidez que aquí se decreta. Por último, la Sala advierte que, si son garantizados los tiempos y espacios adecuados, para promover la sana controversia, pero Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz decide no comparecer al llamado de la administración de justicia, u opta por torpedear la continuación del juicio oral, el a-quo conserva intactas las facultades que le confiere la Ley para conjurar maniobras dilatorias, y proseguir con el trámite a que hubiere lugar.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 36 PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO desde la orden proferida por el Juez 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 25 de noviembre de 2021, consistente en decretar el cierre del ciclo probatorio y proseguir con los alegatos finales, por no aplicar en su decisión los criterios moduladores de la actividad procesal, y, además por motivación deficiente, precaria o incompleta de la sentencia condenatoria, en lo que respecta al delito de acoso sexual.
SEGUNDO. Como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, se ordena que, por Secretaría, se libre la respectiva boleta de libertad en favor de Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, identificado con la C.C. 1.033.781.425 de Bogotá, exclusivamente por lo que se refiere a esta actuación, y siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial.
TERCERO. ADVERTIR a Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz, que si le son garantizados los tiempos y espacios adecuados, para promover la sana controversia, pero decide no comparecer al llamado de la administración de justicia, u opta por torpedear la continuación del juicio oral, el a-quo conserva intactas las facultades que le confiere la Ley para conjurar maniobras dilatorias, y proseguir con el trámite a que hubiere lugar.
CUARTO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, Comuníquese, Cúmplase y Devuélvase Dagoberto Hernández Peña C-1361 Radicado: 110016000721201701167 02 N.I. C-1361 Procesado: Jhoan Sebastián Rodríguez Ruiz Delitos: Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual 37 Rad_2017_01167 Salvamento de voto Hermens D. Lara Acuña C-1361