Radicado n° 11001310401620160000801 Procesado: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado en acta n° 46 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO, contra la sentencia emitida el 30 de septiembre de 2022 por el Juez Dieciséis Penal del Circuito de la capital, por cuyo medio condenó al prenombrado por el delito de peculado por apropiación agravado, a título de determinador. 2.
HECHOS De acuerdo con la acusación, el 30 de abril de 1998, ante la Inspección 8ª de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO celebró con LUZ DARY VELASCO CÓRDOBA (apoderada del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, en adelante Foncolpuertos) la conciliación n° 070 por cuyo medio se acordó el pago de condenas dictadas por distintos juzgados laborales del Circuito de Barranquilla, con ocasión de los litigios promovidos por el primero a nombre de 28 exportuarios en contra de la compañía, por conceptos laborales carentes de sustento fáctico y jurídico, toda vez que, por un lado, la sociedad liquidó a los extrabajadores a su retiro, conforme a la ley y la convención colectiva de trabajo; por otro, el abogado Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios exigió la cancelación de factores que no se habían causado o que no constituían salario, por ende, no influían en las cesantías, prestaciones ni mesada pensional.
El valor total allí convenido -$2.651.300.000.00-, se canceló por la demandada, tras expedir las resoluciones 2070 (por $2.648.300.000.00) y 2686 ($52.100.000.00), respectivamente, del 20 de mayo y 10 de agosto de igual anualidad.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 10 de noviembre de 20081, la Fiscal 8ª -adscrita a la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos- dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO -se llevó a cabo el 21 de junio de 2013-2. 3.2. El 14 de agosto siguiente -2013-3 clausuró la investigación y el 29 de agosto de 20144 formuló acusación en contra del precitado por peculado por apropiación agravado en calidad de determinador; proveído confirmado el 7 de diciembre de 20155, por la Homóloga 22 delegada ante este Tribunal. 3.3.
El 3 de febrero de 20166, el Juez 16 Penal del Circuito de esta ciudad avocó el conocimiento del asunto y el 24 de mayo7 evacuó la audiencia preparatoria. 3.4. El 12 de abril de 20188 agotó el juicio, para finalmente dictar sentencia el 30 de septiembre de 20229, que apeló la defensa10. 1 c. i. 2, pp. 58-60 (fls. 57-59). 2 c. i. 3, pp. 296-304 (fls. 291-299). 3 c. i. 4, p. 2 (fl. 1). 4 Ibidem, pp. 93-120 (fls. 92-119). 5 c. s. i. 6 c. c. 1, p. 4 (fl. 3). 7 Ibidem, pp. 13-17 (fls. 11-15). 8 c. c. 24, pp. 11-13 (fls. 8-10). 9 Ibidem, pp. 41-153 (fls. 32-88). 10 Ibidem, pp. 167-179 (fls. 102-108: alegatos conclusivos).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios
4. DECISIÓN RECURRIDA En lo que interesa al recurso, el a quo condenó a GALLARDO ROSILLO a 95 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por 6 meses y 28 días, multa por $2.651.300.000.00 y perjuicios en cuantía de 13.007 s.m.m.l.v. al momento del pago efectivo.
Le negó la suspensión condicional de la pena y le concedió la sustitución de la privación de la libertad en establecimiento carcelario por el del lugar de residencia, en atención a su condición de sujeto de especial protección constitucional al ser una persona de la tercera edad (78 años, nacido el 21 de septiembre de 1944). Previo al examen de fondo, corroboró la vigencia de la acción penal al no haber transcurrido más de 20 años en la etapa sumarial (contada hasta la ejecutoria de la acusación el 7-dic-15) ni más de 10 en el juzgamiento, bajo la égida de las siguientes premisas: 1) El término inicial de prescripción es de 20 años porque la cantidad apropiada irregularmente asciende a $265.300.000.00 (se trata de un error tipográfico como se deduce del hecho de que en el resto de la providencia habla de $2.651.300.000.00), equivalente a 1.301.60 s.m.m.l.v. 2) Esa cuantía hace aplicable la agravante del art. 397 del Código Penal (incremento hasta en la mitad de los 15 años del tipo básico), lo que arroja 22.5 años, que han de ser ajustados a 20 por disposición normativa sobre dicho instituto. 3) Las reclamaciones elevadas por el precitado impactaron en la mesada pensional de algunos beneficiarios de la conciliación 070, inclusive hasta el 29 de abril de 2014, cuando fue revocada, en consulta, la decisión favorable al exportuario Euclides Cervantes Melgarejo. 4) Esos efectos diferidos en el tiempo del punible solo se pueden tener en cuenta hasta el cierre del ciclo instructivo el 14 de agosto de 2013.
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios Por todo ello, negó la declaratoria de prescripción de la acción. En sustento de la condena, constató la apropiación de recursos estatales en cuantía superior a 200 salarios con ocasión de la erogación de $2.651.300.000.00 por orden de las resoluciones 2070 y 2686 de 1998, antecedidas por la conciliación 070 (98), a su vez precedida por las sentencias laborales dictadas dentro de los litigios promovidos por VÍCTOR MANUEL en nombre de 28 extrabajadores.
Monto de más de dos mil millones que calificó de ilegal, por diversos motivos, a saber: A. La “prima sobre prima” es un término acuñado por exportuarios y sus abogados sin ningún sustento en el derecho sustantivo ni convencional, que fue utilizado para aumentar injustificadamente las liquidaciones, a partir de la idea absurda de que “una prima de servicios que tiene el carácter de semestral afecte a la que habrá de pagarse en el próximo, y así sucesivamente por el solo hecho de cancelarse dentro del periodo de la otra prima.”11.
B. Ese mismo concepto amañado fue usado para amortizar el monto de otras prestaciones causadas de manera concomitante, lo que en la práctica conllevó a una cadena infinita de liquidaciones. C. Se incluyeron días que no fueron realmente laborados a raíz de huelga. D. La reclasificación de cargos estaba sujeta a una condición suspensiva que aún no se había concretado, esto es, el agotamiento de “los estudios correspondientes, con el objetivo primordial tendiente a reclasificar o nivelar los diferentes cargos del escalafón”, por parte de la empresa con participación del sindicato (en sustento citó el art. 169 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1987-1988; en igual sentido, CCT 1989-1990, numerales 2° y 3° del parágrafo transitorio del art. 91).
E. Se exigieron descansos compensados, horas extras y prima de servicio, pese a que la empresa atendió esos rubros a tiempo durante el vínculo contractual, como se refleja en las planillas de salarios de los petentes. 11 Ibidem, p. 89, fl. 56. Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios F. En el caso de la referida prima se solicitó la cancelación del retroactivo por días que ni siquiera hacían parte del último año de labores, es decir, no formaban parte de la base de liquidación. G. La compañía canceló la prima de antigüedad por trienios, la cual se calculaba “con base en el salario promedio devengado en los 12 meses anteriores a causarse el derecho”; aun así, se persiguió “el pago de todos los trienios a los que accedió [el exempleado] en vigencia de la relación laboral bajo una desmedida y lesiva interpretación del precepto convencional que consagraba la prestación [art. 103]”.
H. Se demandaron refrigerios sin importar que los reclamantes no se desempeñaron en los cargos que tenían derecho a ese beneficio (art. 81 C.C.T.); además, aun cuando no concurría el supuesto fáctico, en muchas ocasiones la portuaria incluso favoreció a los extrabajadores con tal socorro. I. La indemnización moratoria se impuso por cada uno de los factores integrantes del salario, sin consultar si hubo mala fe por parte del empleador; adicionalmente, si las pretensiones principales eran improcedentes por ser irregulares, la misma suerte debía correr la sanción fundada en aquellas.
J. Son incompatibles los intereses moratorios y la indexación al constituir formas de recuperar la pérdida adquisitiva de las pensiones; ligado a ello, los primeros son una sanción que reprocha la mora en la jubilación, la cual no se presentó. Conceptos ilegítimos cuya apropiación fue determinada por VÍCTOR MANUEL, estimó el fallador, dado que el abogado fue quien interpuso las demandas “con la enunciación de pretensiones lejanas de la realidad”12 y desplegó las demás actuaciones pertinentes ante los servidores públicos (tanto de la judicatura como de la administración), a fin de obtener la emisión de decisiones ilegales a favor de sus representados.
Comportamiento en el que también comprobó el dolo, toda vez que el acusado, increpa el juez, estaba al tanto de la ilicitud de sus peticiones, como se desprende de su experiencia litigiosa en el área laboral, combinada con el conocimiento que tenía del 12 Ibidem, p. 130, fl. 76 reverso. Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios derecho convencional y de las prestaciones debidamente canceladas a sus poderdantes gracias a que tuvo acceso a los documentos laborales de estos.
Pese a esto, recalcó, el encausado “viabilizó efectivamente lo que estaba de su parte para mover el aparato judicial y administrativo”13, a fin de lograr el reconocimiento de montos injustos a partir de interpretaciones protervas de la norma o de situaciones inexistentes. Todo ello en el escenario de desgreño administrativo y financiero reinante en la empresa con ocasión de su liquidación, que fue aprovechado por el profesional para garantizar la prosperidad de sus pretensiones, “por más descabellados que fueran sus fundamentos e ilícita su finalidad”14.
Corolario de lo anterior, concluyó el decisor, se desvirtuó plenamente la presunción de inocencia del precitado.
5. LA APELACIÓN El estrado defensivo solicita (I) declarar prescrita la acción penal o (II) revocar la condena impuesta. (III) En todo caso, formula reparos a la multa. (I) Según el censor, han transcurrido 17 años entre la suscripción del acta del 30 de abril de 1998 y la calificación sumarial, el 7 de diciembre de 2015, lo que supera la pena máxima de 15 años prevista en el art. 397 del C.P. (II) Frente a la condena, controvierte la figura del determinador bajo el argumento de que no existe ninguna prueba documental ni testimonial que muestre cómo el procesado instigó, generó, provocó, indujo a jueces, inspectores ni mucho menos a los funcionarios de Hacienda a realizar una conducta antijurídica (cita una providencia de ponencia del H. Magistrado Gerson Chaverra Castro sobre un presunto caso de hurto, sin referir más datos al respecto). 13 Ídem. 14 Ibidem, p. 124, fl. 73 (reverso).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios Por esa vía, señala que su prohijado se enfrentó al “aparato monstruoso judicial” cuando presentó pluralidad de demandas, las cuales se ciñeron a la ley dentro de los procesos declarativos, radicadas ante el juez laboral competente, correctamente notificadas, contestadas por la accionada, con la oportunidad para interponer los recursos y con el aporte de las pruebas correspondientes (cita los arts. 31, 32, 34 y 44, Decreto 2158/48).
Estima que la omisión inicial de la consulta le es atribuible a la judicatura, no a su amparado; control que de todas formas no era aplicable para el momento del pago de los fallos, según el mismo Juez 16 reconoció en la decisión, controvirtiendo así lo indicado por la Fiscalía en la acusación. (III) Alega que no es dable multar solo a VÍCTOR cuando los $2.651.300.000.00 fueron cancelados a los 26 exportuarios representados por el precitado, sin que se tenga conocimiento sobre la existencia de procesos penales en contra de aquellos o el débito de los montos de cada una de las pensiones (como lo reconoció el Despacho 16, dice). 6.
CONSIDERACIONES El Tribunal, con estricto apego a los principios de limitación y no reforma en peor (arts. 204 de la Ley 600 de 2000 y 31 de la Constitución Política), se pronunciará sobre lo que fue objeto de apelación y lo que resulte inescindiblemente vinculado al mismo. 6.1. De la prescripción El inciso 1º del artículo 80 del Decreto-Ley 100 de 1980 -regente cuando se perpetró la conducta- establece: La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios excederá de veinte.
Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. De entrada, el tenor literal de esa disposición normativa deja sin piso alguno los argumentos del opugnador, pues es absolutamente claro que el plazo prescriptivo corresponde al máximo de la sanción corporal establecida en la norma, para lo cual es obligatorio tomar en consideración las atenuantes y agravantes concurrentes; además, si el lapso llegare a superar los 20 años, es menester ajustarlo a este último término. Con ello en mente, se observa que, para el peculado por apropiación, tanto el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995 vigente a la ocurrencia de estos hechos) como el 397 del Código Penal de 2000 consagran el mismo quantum de la pena de prisión. Sin embargo, difieren en que el segundo restringe la multa al monto de lo apoderado sin que sobrepase los 50.000 s.m.m.l.v., por lo que este último ordenamiento resulta aplicable en virtud del apotegma de favorabilidad.
El citado precepto 397 (al igual que el 133) establece 15 años de privación de la libertad como límite máximo, pero si la cuantía supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha sanción se aumenta hasta en la mitad (½), lo que arroja un resultado de 22.5 años (15 + [15 ÷ 2]), que han de ser reducidos a 20 años cuando se trata del cómputo prescriptivo, por expresa disposición normativa (art. 80, Decreto 100/80; en igual sentido art. 83, Ley 599/00).
En el sub lite, el impugnante plantea un límite de 15 años como si se tratase de un peculado simple, pretermitiendo así que, desde la resolución de acusación de primera instancia del 29 de agosto de 201415, la Fiscalía endilgó a VÍCTOR MANUEL haber determinado el delito de “peculado por apropiación agravado”16 en cuantía de $2.651.300.000.00 -equivalente a 13.007 salarios de 1998-.
Imputación jurídica confirmada 15 c. i. 4, pp. 93-120 (fls. 92-119). 16 p. 120 (fl. 119). Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios por la Homóloga 22 en el proveído de segunda instancia (7/dic/15)17 y comprobada, con fundamento en las pruebas obrantes en el legajo, por el Despacho 16 en la sentencia condenatoria (30/sept/22)18.
Bajo ese devenir procesal, es indudable que el periodo prescriptivo en la fase sumarial es de 20 años, no de 15 (como ligeramente plantea el defensor). Tiempo que no se agotó, habida cuenta de que transcurrieron 17 años, 6 meses y 15 días, desde el 20 de mayo de 1998 (concreción del pago ilegal, res. 2070) hasta el 7 de diciembre de 2015 (ejecutoria de la acusación).
Idéntica situación acontece en el juzgamiento, donde tampoco ha fenecido el plazo de 10 años, correspondiente a la mitad del límite de la aflicción prevista para el mentado reato -se cumple el 7 de diciembre de 2025-. En ese orden, el Estado no perdió la facultad para procesar a VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO, por lo que se impone negar la petición en tal sentido elevada por su apoderado. 6.2.
De la condena En vista de que el inconforme no controvierte la ilegalidad del pago -superior a 200 salarios para la época de los hechos en 1998-, no se estudiará el componente objetivo del tipo penal, en respeto del principio de limitación; cuestión que, por lo demás, fue analizada a fondo por el estrado de primer grado, como se tendrá oportunidad de retomar en los párrafos venideros. 17 c. s. i. 18 Ibidem, pp. 41-153 (fls. 32-88).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios En ese orden, la Colegiatura entra a examinar si el encausado es responsable en el reato contra la Administración Pública (tesis de cargo, constatada por el a quo) o si, por el contrario, no le es enrostrable el ilícito a título de determinador (antítesis defensiva).
Para responder al recurrente, precisa indicar, en reciente pronunciamiento sobre el caso Foncolpuertos (SP3371-2022 del 28 de septiembre), la Corte Suprema de Justicia avaló la atribución de responsabilidad, confirmada por este Tribunal, a una abogada que creó las condiciones imprescindibles para que los servidores dispusieran ilícitamente del erario a favor de sus poderdantes: “61.
Así que, sabido el ánimo corrupto en los funcionarios para acceder a reclamaciones manifiestamente ilegales, con las que aquéllos fueron aquiescentes y a las que se acogieron con plena condescendencia, el tribunal concluyó que la determinación imputable a la acusada estriba en la creación de las condiciones jurídicas necesarias para que los servidores dispusieran ilegalmente de los recursos, en beneficio de sus mandantes (…) [Análisis de la estructura probatoria de la sentencia emitida por esta Colegiatura] 65.
Entonces, como el andamiaje probatorio no es controvertido adecuada ni suficientemente, sin que la Corte observe manifiestos errores que deba corregir en los procesos de apreciación y valoración de las pruebas, se descarta la alegada violación indirecta de la ley sustancial, por lo que no hay lugar a casar la decisión condenatoria en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad penal.” (Destacado adicionado).
Bajo ese lineamiento jurisprudencial, en lo que atañe al comportamiento tipificado en el art. 397 del C.P., se entiende que el particular actúa como determinador cuando, pese a que no domina la ejecución material del acto, ejerce el influjo suficiente para hacer nacer la idea criminal en el servidor público y, por esa vía, logra que este lleve a cabo la apropiación del peculio estatal.
En palabras de ese mismo órgano, “el determinador es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente” (SP1167-2022 del 6 de abril, expediente 57957)19. En efecto, aunque aquel no domina positiva u objetivamente el suceso criminal, ejerce instigación, 19 En similar sentido, rads. 55836 27/oct/21, 47489 28/feb/18 y 36102 26/06/13.
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo para lograr que otra persona realice materialmente la conducta20.
Descendiendo al sub judice, se advierte cómo VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO, en su calidad de apoderado de 28 exportuarios, desplegó toda una secuencia de actos concretos para obtener conceptos ilegítimos en beneficio de sus mandantes, como se sintetiza en seguida. Primero, fue él quien promovió sendos litigios -tal cual figura en el acta 70 del 30/abr/98 y se observa en varios documentos obrantes en el expediente-21 por conceptos a todas luces infundados, que a la postre dieron lugar al reconocimiento de prestaciones no adeudadas, como lo explicó pormenorizadamente el juez de primera instancia y, dicho sea de paso, no fue controvertido en lo más mínimo por el estrado defensivo: A. La “prima sobre prima”, aun cuando se trata de un término acuñado por exportuarios y sus abogados sin ningún sustento en el derecho sustantivo ni convencional, que fue utilizado para aumentar injustificadamente las liquidaciones, a partir de la conveniente idea de que una prima afecta la siguiente y así sucesivamente ad infinitum.
B. Ese mismo concepto amañado fue usado para amortizar el monto de otras prestaciones causadas de manera concomitante, lo que en la práctica conllevó una cadena de liquidaciones. C. La inclusión de días que realmente no fueron laborados a raíz de huelga. D. La reclasificación de cargos, pese a que no se había cumplido la condición suspensiva relativa a los estudios de escalafón por parte de la empresa con participación del sindicato.
E. Descansos compensados, horas extras y primas (de servicio y de antigüedad por trienios), aun cuando la portuaria atendió esos rubros a tiempo durante el vínculo contractual, como se refleja en las planillas de salarios de los quejosos. 20 Rad. 51444 1°/jul/20. 21 c. i. 2, pp. 82-102, fls. 75-95; ver también c. i. 3. Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios F. El retroactivo de las primas de servicios y antigüedad por días que ni siquiera hacían parte del último año de funciones, es decir, no formaban parte de la base de liquidación. G. Refrigerios sin importar que los demandantes no se desempeñaron en los cargos que tenían derecho a ese beneficio.
H. La indemnización moratoria por cada uno de los factores integrantes del salario, sin consultar si hubo mala fe por parte del empleador; además, si las pretensiones principales eran improcedentes por ser irregulares, la misma suerte debía correr la sanción fundada en aquellas. I. Los intereses moratorios y la indexación son incompatibles al constituir formas de recuperar la pérdida adquisitiva de las pensiones; ligado a ello, los primeros son una sanción que reprocha la mora en la jubilación, la cual no se presentó. Como viene de verse, las reclamaciones de GALLARDO ROSILLO dieron paso al reconocimiento de rubros abiertamente ilegales, tanto por ser ajenos al derecho convencional (por ejemplo, la cuestionada prima sobre prima) como por respaldarse en premisas apartadas de la realidad (verbi gracia, la falta de pago de prestaciones, cuando la corporación liquidó a los extrabajadores al término de la relación laboral).
Pero allí no culminó la actuación delictiva del abogado, pues él mismo se valió de las decisiones contrarias a derecho para conciliar con LUZ DARY VELASCO CÓRDOBA (apoderada de Foncolpuertos) la exorbitante suma de $2.651.300.000.00, equivalente a 13.007 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a través de la suscripción del acta n° 70 del 30 de abril de 199822.
Pacto cuyo pago finalmente fue incluido en las resoluciones n° 2070 y 2686 (ambas del 98)23 La primera cancelada con “Títulos de Tesorería Clase B, en cuantía de $2.648.300.000.00, a nombre de Víctor Gallardo Rosillo, con registro en el Banco de la República D.C.V. 164-00-2- 001062-1 -CORREVAL.” (Memorando 1248 del 25 de octubre de 22 c. i. 2, pp. 82-102 (fls. 75-95). 23 c. i. 2, p. 157 (fl. 150), 160 (153).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios 2005, G.I.T.)24. La segunda fue revocada por la n° 3253 del 16 de diciembre de 1998 (informes del G.I.T. n° 673 del 29 de septiembre de 2009 y n° 287 del 30 de junio de 2011)25.
Cúmulo de actuaciones en cabeza del encausado que, contrario a la disertación del censor -quien no considera acreditada la determinación-, constituyen verdaderos actos ejecutivos de naturaleza delictiva, en tanto fueron medios idóneos a través de los cuales el precitado elevó prerrogativas ilegítimas que, a la postre, dieron lugar al desembolso indebido de la escandalosa suma de más de dos mil millones de pesos para la época, lo cual innegablemente configura un detrimento de las arcas públicas.
Todo esto, sin duda alguna, se enmarca en la figura de la determinación. Ello es así, dado que bajo su potestad no estaba el direccionamiento de los caudales del Estado por no ostentar las calidades exigidas al sujeto activo del peculado por apropiación, por lo que optó por agenciar, vía judicial y administrativa, el pago de acreencias laborales en desmedro del erario, logrando un desembolso ampliamente superior a los 200 salarios, sin que concurriera cimiento fáctico-normativo alguno. Comportamiento que, asimismo constata la Sala, fue realizado con dolo, componente motivacional que implica el análisis del proceso interno de naturaleza mental o psíquica (art. 36 del Decreto 100/80 y 22 de la Ley 599/00), por lo regular imperceptible a través de medios suasorios directos; por manera que tiene como fuente común la prueba indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible de establecer, toda vez que puede evidenciarse por los actos externos que despliega el agente y, en general, del cúmulo de circunstancias que rodearon el suceso.
Elemento subjetivo presente en este caso, pues, primero que todo, GALLARDO ROSILLO era un litigante avezado gracias a una amplia trayectoria profesional, según se desprende de su indagatoria (21/jun/13)26: 24 c. i. 3, pp. 150-171 (fls. 149-170). 25 Ibidem, pp. 145-146 (fls. 144-145), 217-223 (216-222). 26 Ibídem, pp. 296-304 (fls. 291-299).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios “PREGUNTADO: Sírvase manifestar en qué área del derecho litiga usted. CONTESTÓ: En el derecho privado, derecho civil, comercial, derecho laboral, nunca he ejercido penal ni administrativo.
PREGUNTADO: Sírvase informar a la Fiscalía, si en el ejercicio del litigio representó o representa usted a extrabajadores de la extinta Empresa Puertos de Colombia. CONTESTÓ: Sí representé, hace ya como 17 o 18 años, a varios trabajadores de dicha empresa en procesos ordinarios laborales que se llevaron en diferentes juzgados de la Ciudad, en donde fue demandada por dichos trabajadores la empresa Puertos de Colombia, en razón del desconocimiento de derechos convencionales y legales de los trabajadores por la premura de la empresa de privatizar los puertos en Colombia soslayando los mencionados derechos convencionales de muchos trabajadores.”.
Además, abogado curtido en temas de la extinta portuaria: “Quiero agregar que los trabajadores llegaban a mi oficina de abogado unos por recomendación de otros trabajadores o ex trabajadores, otros, modestia aparte, por la acreditación que como profesional del derecho tengo en la ciudad ya que tengo 42 años de estar en el ejercicio profesional, además mi padre fallecido, fue fundador de la facultad de derecho de la Universidad Libre y rector de la Universidad del Atlántico y decano de la facultad de derecho de la misma universidad, el cual me dejó un bufete acreditado, amén de que cuando asistía a las audiencias o a las diferentes dependencias del centro Cívico algunos ex trabajadores se me acercaban para solicitarme que les diera una tarjeta o dónde tenía mi oficina en forma directa y posteriormente llegaban allá, en líneas generales esa era la forma en que se hacía de mi parte la captación de los negocios que yo llevaba contra la empresa Puertos de Colombia.”.
Segundo, quien, de manera libre y voluntaria, agenció a favor de sus poderdantes el pago de $2.651.300.000.00 (equivalente a 13.007 salarios de 1998), con base en los procesos laborales que él mismo promovió, en los cuales se reconocieron conceptos abiertamente ilegales en sendos sentidos: i. La empresa ya había liquidado correctamente a los extrabajadores; aun así, el abogado pidió la inclusión de factores no debidos, como acaeció con los días no trabajados por huelga, los descansos compensados, las horas extras y las primas de servicio / antigüedad. ii.
No existía ningún fundamento en el ordenamiento jurídico para reclamar ciertos rubros, por ejemplo, la prima sobre prima, su uso para recalcular las prestaciones en cadena, el retroactivo de primas por días que no integraban la Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios base de liquidación, la indemnización moratoria parapeteada en pretensiones principales ilegítimas y los intereses moratorios más la indexación pese a su incompatibilidad. iii.
No concurría el supuesto fáctico para la procedencia de determinados beneficios, verbi gracia, los estudios de escalafón para la reclasificación del cargo, los refrigerios para posiciones que no gozaban de este apoyo, la sanción por mora sin indagar si hubo o no mala fe por parte del empleador e intereses moratorios sin que existiera demora en la jubilación. Factores ilegítimos que el enjuiciado persiguió tanto por vía judicial como administrativa, aun cuando tuvo acceso, sin excepción alguna, a los documentos de sus poderdantes que daban cuenta del cumplimiento de las obligaciones patronales por parte de la portuaria, así como también a la convención colectiva de trabajo cuyo estudio descartaba sus infundados pedimentos (injurada del 21/jun/13)27.
Así, dijo: “PREGUNTADO: Cuál era el proceso de adopción de poderes de los extrabajadores portuarios. CONTESTÓ: En mi caso particular yo solicitaba los documentos que se requerían para el estudio del derecho prestacional pretendido como por ejemplo la resolución de pensión, la de prestaciones sociales, la hoja de vida, la última liquidación y si conforme a la convención colectiva que para el evento laboraba del trabajador existía la posibilidad de demandar le solicitaba el respectivo poder el cual toda esa documentación se me hacía llegar a mi oficina de abogado a fin de presentar la demanda.”.
Tercero, todo ello sucedió en un escenario de corrupción que no podía, por ende, el procesado desconocer. Anárquica situación que fue reseñada ampliamente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-962 de 1999 y calificado como hecho notorio por la Suprema de Justicia hasta el día de hoy (SP3371-2022, 28 de septiembre): “56. En ese sentido, conviene destacar, la jurisprudencia ha reconocido la escalada de corrupción en Foncolpuertos, con ocasión de los procesos judiciales y reclamaciones de índole laboral adelantados por extrabajadores portuarios en su contra, como una situación objeto de valoración, por la vía del hecho notorio (cfr., entre otras, CSJ SP 12 mayo 2010, rad. 29.799).”. 27 Ibídem, pp. 296-304 (fls. 291-299).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios Ese entorno (como hecho indiciario) permitió al a quo construir un indicio de oportunidad que, de cara a diferentes elementos suasorios allegados al expediente, le llevó a concluir que el acusado agenció el reconocimiento de prestaciones infundadas, a sabiendas de que tal práctica estaba siendo reiterada por el gremio portuario.
Los hechos aquí debatidos están indiscutiblemente ligados al contexto en el que tuvieron ocurrencia, pues se trata del segundo lustro de la década del 90, cuando era de público conocimiento la corruptela que azotaba a Foncolpuertos. No cabe duda de que tal panorama no era extraño para el litigante, dado que para la época en que promovió los juicios (década del 90) y propició la conciliación (1998), se itera, ya era un hecho notorio el desgreño administrativo y financiero de la compañía, que desembocó en el escándalo.
Ante esa sólida evidencia inculpatoria, el estrado defensivo controvierte la determinación, bajo la idea de que los memoriales presentados por el acusado fueron sometidos al trámite de ley dentro del proceso declarativo de la especialidad laboral. Argumento sin impacto alguno en la comprobación de su responsabilidad, pues, en el sub lite, de ningún modo se le reprocha el hecho aislado de haber incoado las demandas laborales o que estas se ciñeran al procedimiento legalmente establecido.
No. Lo que en esta causa se le enrostra es que él promovió múltiples litigios persiguiendo conceptos sin ningún sustento fáctico-jurídico y gracias a ello fue que obtuvo el pago de más de dos mil millones de pesos, lo cual dista de constituir la actividad propia del abogado, en la medida en que, con conocimiento y voluntad, motivó en los servidores públicos la entrega arbitraria del peculio estatal.
En ese estado de cosas, no hay duda de que el sentenciado conocía los hechos constitutivos de la infracción y quiso su realización, en abierto desconocimiento de los deberes de lealtad y buena fe, para la época de los hechos consagrados en los arts. 71 a 74 del Decreto 2282 de 1989, exigibles tanto a las partes como a sus apoderados y de imperioso acatamiento en el ejercicio del derecho de postulación. Obligaciones Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios soslayadas desde el momento mismo en que el togado utilizó los medios jurídicos, ante la jurisdicción y la administración, para fines claramente ilegales (art. 74), como lo fue lograr el injusto apoderamiento del caudal público.
Ahora, como alega su representante, es verdad que no se puede inferir responsabilidad a partir de la falta de consulta, puesto que no existía consenso sobre su obligatoriedad para la época de los hechos y, de todas formas, es una actuación del resorte de la judicatura. Empero, como quedó visto a lo largo de este acápite, la atribución penal no se fundamenta en la ausencia del grado jurisdiccional, sino en la comprobación del despliegue de una serie de actos, de manera libre y consciente, encaminados al desfalco del tesoro estatal por más de dos mil millones de pesos.
Luego, ninguna vocación de prosperar tiene la afirmación del apoderado en el veredicto condenatorio, emitido en contra de su prohijado en primera instancia y reafirmado en esta sede. Bajo estas consideraciones, no hay nada que objetar o agregar a los planteamientos del juez de primer nivel sobre el particular, razón suficiente para confirmar la condena de la cual fue objeto VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO, atendiendo a la acreditación de la perpetración del peculado por apropiación agravado y su responsabilidad penal a título de determinador. 6.3.
De la multa Tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000 (arts. 41 y 35, respectivamente), la multa es un tipo de pena principal, cuya cuantía depende de lo establecido en la parte especial de los citados cuerpos normativos. Para el caso del peculado por apropiación, la sanción pecuniaria es el “equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios legales mensuales vigentes” (art. 397 de la Ley 599/00, aplicable por virtud del principio de favorabilidad, como quedó visto ut supra).
Precepto normativo claro que impone una consecuencia jurídica monetaria “equivalente al valor de lo apropiado”, con independencia a que el monto esquilmado se repartiera entre el abogado (procesado) y los terceros. Comprensión de la norma totalmente a tono con la interpretación promovida por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, como se observa en la sentencia SP668-2021, dictada el 3 de marzo de 2021 dentro del radicado n° 51652: “Contrario a lo considerado por el procesado, el artículo 397 del Código Penal no distingue, para efectos de la imposición de la pena de multa, que la apropiación se haya presentado en favor del servidor público o de un tercero. Solo manda imponer al sujeto agente de la conducta, es decir, al servidor público, una multa equivalente al valor de lo apropiado, sin superar 50.000 salarios mínimos mensuales vigentes.
Este enfoque ha sido reiterado por la Sala en otros casos que guardan semejanza fáctica con el que es objeto de análisis, en los que la pena de multa se ha definido por el valor de lo apropiado, con independencia de si los dineros ingresaron al patrimonio del servidor público o de un tercero28, o si pueden o no ser recuperados, o si las sumas fueron o no canceladas por la entidad, pues se ha dicho que esta última hipótesis tiene relación con el agotamiento de la conducta y la punibilidad29.”.
De manera que el castigo económico abarca el total de lo despojado, lo cual rige tanto para el autor del delito (tratándose del peculado, es el servidor público) como para quien lo determine a cometerlo, como fácilmente se extrae del art. 23 del Decreto 100/80, a cuyo tenor: “El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción”. 28 Por ejemplo, en los casos de FONCOLPUERTOS, donde se emitieron órdenes judiciales en sede de tutela ordenando el incremento de los pagos de nómina a nombre de algunos empleados.
Entre otros: SP578 -2019, Rad. 53174. 29 CSJ SP2767-2019, 17 de julio de 2019, Rad. 54.023, reiterando la CSJ SP9094-2015, 15 de julio de 2015, Rad. 43839. Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios A la luz de ese panorama jurídico, es indudable que el juez de primer nivel procedió adecuadamente al entender que la multa corresponde al valor de lo injustamente apoderado en el año 1998, a raíz del peculado determinado por VÍCTOR MANUEL.
Sin embargo, erró en la cuantía de la sanción, pues, aun cuando es cierto que el acta 70 ascendió a $2.651.300.000.00, igualmente verídico resulta ser que al final se cancelaron $2.648.300.000.00 por orden de la resolución 2070 (memorando 1248 del 25 de octubre de 2005, G.I.T.)30, mientras el acto administrativo 2686 por $52.100.000.00 fue revocado por el n° 3253 del 16 de diciembre de 1998 (informes del G.I.T. n° 673 del 29 de septiembre de 2009 y n° 287 del 30 de junio de 2011)31.
Para mejor proveer, se reproduce, in extenso, el citado documento 287 del Ministerio de la Protección Social: “Con relación al pago de la Resolución No. 2686 de 10 de agosto de 1998, particularmente en lo que se refiere a la sentencia de 22 de agosto de 1997 a favor de YANETH BOLÍVAR, se informa y remite lo siguiente: 1. Resolución No. 2720 de 18 de agosto de 1998, proferida por Foncolpuertos, en la que se aclara la Resolución No. 2686 de 10 de agosto de 1998, inaplicada y posteriormente revocada. 2.
Resolución No. 2729 de 20 de agosto de 1998, proferida por Foncolpuertos, que revoca la Resolución No. 2720 de 1998 y aclara la Resolución No. 2686 de 1998, precitadas. 3. Oficio GT98-0537 de 26 de agosto de 1998, dirigido por la doctora NANCY JANNETH MELÉNDEZ FLÓREZ, Directora Encargada de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al doctor SALVADOR ATUESTA BLANCO, Director General de Foncolpuertos, y en la que se decide por ese Ministerio solicitar al precitado Fondo la revisión de las sentencias y conciliaciones a cargo de este. 4.
Oficio GT98-0548 de 31 de agosto de 1998, dirigido por el doctor JUAN PABLO CORDONA GARCÉS, Director General de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, al doctor ORLANDO CÁEZ CHIROLLA, Coordinador Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, División Nacional de Investigaciones, y en la que se remiten documentos relacionados con las sentencias y conciliaciones cuyo pago se solicitó a ese Ministerio, según lo dispuesto en la Resolución No. 2686 de 1998 de Foncolpuertos. 5.
Oficio No. 013982 de 21 de diciembre de 1998, dirigido al doctor HERNANDO YEPES ARCILA, Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en el que se remite copia de la Resolución No. 3253 de 16 de diciembre de 1998, que revoca la resolución No. 2686 de 10 de agosto de 1998. 30 c. i. 3, pp. 150-171 (fls. 149-170). 31 Ibidem, pp. 145-146 (fls. 144-145), 217-223 (216-222).
Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios A partir del contenido de los documentos enumerados, se colige que la Resolución No. 2686 de 10 de agosto de 1998 no fue pagada.
No obstante, no se puede afirmar categóricamente que el pago de las sumas y conceptos reconocidos en los títulos que conforman el acto administrativo en comento, en particular la sentencia de 22 de agosto de 1997 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, no se hayan hecho efectivos por otro medio, máxime si se tiene en cuenta un faltante de resoluciones de pago en los documentos y archivos que en su momento entregó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el suprimido Foncolpuertos, hecho del cual la Fiscalía tuvo conocimiento.
Sí se puede afirmar, en cambio, que la Resolución No. 2686 de 10 de agosto de 1998, pluricitada, no registra evidencia de pago en los archivos que reposan en el Grupo, dado el estado actual de la información y los documentos relacionados.”. Por manera que en esta causa se probó la apropiación efectiva de $2.648.300.000.00, más no de $2.651.300.000.00 -como erradamente predicó el Estrado 16-, por lo cual tendrá que ajustarse la multa a la primera cantidad consignada.
En coherencia, también habrán de reducirse los perjuicios. Si para 1998, época de estructuración del punible con el acta 70 y la resolución 2070, el salario mínimo era de $203.826.00, entonces, el monto desfalcado de $2.648.300.000.00 equivalía a 12.992.94 s.m.m.l.v.32; cantidad que el condenado tendrá que cancelar al momento del pago efectivo, a favor de la Nación, representada por la U.G.P.P. o quien haga sus veces.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley,
RESUELVE
Primero. - Negar la solicitud de prescripción de la acción penal. Segundo. - Confirmar, parcialmente, el fallo emitido el 30 de septiembre de 2022 por el Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio condenó a VÍCTOR 32 $2.648.300.000.00 ÷ $203.826.00 I Radicado No. 11001310401620160000801 Procesados: VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Niega prescripción, confirma parcialmente condena y reduce multa y perjuicios MANUEL GALLARDO ROSILLO (cédula de ciudadanía 7.424.23733), como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
Tercero. - Modificar el numeral 2º resolutivo, en el sentido de que la multa impuesta a VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO asciende a $2.648.300.000.00. Cuarto. - Modificar el numeral 6º, ajustando los perjuicios a 12.992.94 s.m.m.l.v. al momento del pago efectivo, que deberá sufragar VÍCTOR MANUEL GALLARDO ROSILLO, a favor de la Nación, representada por la U.G.P.P. o quien haga sus veces.
Contra la presente providencia procede recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, ESPERANZA NAJAR MORENO ALBERTO POVEDA PERDOMO RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ 33 c. i. 2, p. 78 (fl. 75).