SENTENCIA ORDINARIA APROBADA POR ACTA # 79 — Tribunal Superior de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión Penal- Magistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN 760016000 000 2016 00397 01 PROCESADO: Iván Darío Nazcan García DELITO: Homicidio agravado, homicidio tentado y porte ilegal de armas ASUNTO: Sentencia Ordinaria PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.79 Santiago de Cali, abril doce (12) de dos mil veintitrés [2023] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa contra la Sentencia No.059 del 31 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali1, mediante la cual condenó al señor Iván Darío Nazcan García, como autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo con otro homicidio agravado y con tres homicidios simples en grado de tentativa, a la pena de 570 meses de prisión y las accesorias legalmente anejas. 1 A cargo del Dr. Cristhian Alberto Serna Muriel M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 2 RESUMEN DE LOS HECHOS Los hechos delictivos fueron citados en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “El día 22 de febrero de 2010, siendo las 6.30 am aproximadamente, en las instalaciones de la cárcel de Villahermosa de la ciudad de Cali, fallecieron (sic.) como consecuencia de disparos propinados con arma de fuego los señores LEON DANEY MORA AGUIRRE y GUILLERMO GOMEZ URCUE, adicionalmente fueron gravemente lesionados los señores JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA, ULFRAN MOLINA BERRUECO Y WANNER ORLANDO QUIÑONEZ CAICEDO, a quienes el instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses les dictaminó sendas incapacidades médico legales concluyendo además que el mecanismo causal de tales lesiones fue determinado como proyectil de arma de fuego.

De conformidad con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por los funcionarios de policía judicial, se tiene conocimiento que el día de los hechos los señores CARLOS ANDRES CASTAÑO ZAPATA, alias "cueto' e IVAN DARIO NAZCAN GARCIA, alias "chanda',' encontrándose privados de la libertad en dicho centro de reclusión., siendo las 6.15 A:M aproximadamente, se acercaron a la reja que conduce del patio 4 al patio 4A; en donde se encontraba el señor Leonardo Fabio López Villalobos, portador de las llaves de dicha reja, quien fue requerido por el señor CASTAÑO ZAPATA para que lo dejara pasar del patio 4 al patio 4A, toda vez que su pretensión era desplazarse hasta la celda número 2 en dónde se encontraba recluido el señor LEON DANEY MORA AGUIRE, en virtud a que, según su dicho, le tenía empeñadas unas zapatillas.

El señor Villalobos, manifestó que en ese preciso momento estaban sacando a los detenidos para hacer el aseo en el pasillo; por lo que el señor CASTAÑO ZAPATA decidió retirarse de la reja y esperó a que la volviera a abrir, lo que en efecto hizo para permitir la salida de uno de los detenidos hacia el pasillo; en ese momento, CASTAÑO ZAPATA alias "cueto' y NAZCAN GARCIA alias "chanda" aprovecharon que la reja estaba abierta y procedieron a acceder al patio 4A y se dirigieron hacia la celda número 2 en donde se encontraba LEON DANEY MORA AGUIRRE.

NAZCAN GARCIA, alias "chanda”, quien también portaba un arma de fuego, decidió cubrir a CASTAÑO ZAPATA en la parte de afuera de la celda de León Daney Mora Aguirre, mientras éste se acercaba a dicha celda, una vez allí, alias "cueto" le manifestó que "iba por las zapatillas" que le tenía empeñadas pero Mora Aguirre, extrañado, le refirió que no le tenía ningunas zapatillas; ante esta manifestación, Castaño Zapata alias "cueto" le abrió la puerta de la celda y le dijo "estás valiendo viejo" sacó un revolver de color negro y le propinó dos (2) disparos impactando uno de ellos en su cabeza ocasionándole la muerte.

Después de ultimar a León Daney, salió con el arma en la mano y junto con Nazcan García, alias "chanda', procedieron a apuntarle a varias personas abriéndose paso, entre ellas a LEONARDO FABIO LOPEZ VILLALOBOS, para luego formar un gran M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 3 motín con varias personas, logrando acceder al segundo piso del penal y en medio del desorden generado por ellos le dispararon a varios detenidos entre ellos a ULFRAN MOLINA BERRUECO y WAGNER QUIÑONEZ CAICEDO, hechos en los que participó igualmente NAZCAN GARCIA, quien portaba además una media que hacía las veces de proveedor artesanal que contenía los proyectiles los cuales se los entregaba a CASTAÑO ZAPATA para que recargara el arma de fuego cuando desocupaba el tambor del revolver que disparaba de manera indiscriminada en contra de los demás reclusos.

CASTAÑO ZAPATA en ocasiones le pasaba el arma a NAZCAN GARCIA, quien en una de esas oportunidades la accionó en contra del señor JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA MOLINA, quien resultó gravemente herido al recibir un disparo en la región toracoabdominal siendo trasladado a un centro asistencial en donde le practicaron una laparotomía, drenaje de hemoperitoneo y otros procedimientos que por fortuna le salvaron la vida.

Luego, intentaron pasar una reja encontrándose con GUILLERMO GOMEZ URCUE, alias "tortilla", líder del patio 4, quien al no permitir la entrada de esos sujetos fue herido de gravedad por CASTAÑO ZAPATA de un disparo en el abdomen ocasionándole la muerte en un centro asistencial. Posteriormente, los guardias del INPEC retomaron el control del penal y luego encontraron un arma tipo revolver color negro abandonada dentro de las instalaciones de la cárcel, elemento al cual se le practicó una experticia técnica por el área de balística, lográndose determinar la funcionalidad de dicho elemento, así como la coincidencia entre el proyectil hallado en el cuerpo de León Daney Mora Aguirre con el cañón del arma en mención. De acuerdo a los testigos de los hechos, CARLOS ANDRES CASTAÑO ZAPATA alias "cueto" e IVAN DARIO NAZCAN GARCIA alias "chanda" participaron activamente en estos acontecimientos en los que resultaron muertos los señores LEON DANEY MORA AGUIRRE y GUILLERMO GOMEZ URCUE, y gravemente lesionados los señores ULFRAN MOLINA BERRUECO, JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA MOLINA y WANNER ORLANDO QUIÑONEZ CAICEDO.

Igualmente, de las entrevistas recaudadas se establece que se habría pagado una suma de dinero para ultimar a MORA AQUIRRE, quien fue atacado además en estado de indefensión, al ser sorprendido en su celda por CASTAÑO ZAPATA en la celda número 2 donde no tuvo oportunidad de defenderse. De otra parte, se determinó por parte del departamento de control y comercio de armas, municiones y explosivos, que los señores CARLOS ANDRES CASTAÑO ZAPATA E IVAN DARIO NAZCAN GARCIA, no tenían permiso de autoridad competente para portar armas de fuego.

(…).”

ANTECEDENTES PROCESALES Dentro del trámite del presente asunto se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura ante el Juzgado 4 Penal Municipal M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 4 con Funciones de Control de Garantías de Popayán (Cauca) el 31 de julio de 2015, en contra del señor Iván Darío Nazcan García, acto donde la Fiscalía formuló imputación por los delitos de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 103 del c.p), con circunstancias de agravación del art. 104 numeral 4 y 7 del C.P, en concurso con el delito de tentativa de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo y concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego accesorio, partes o municiones (art. 365 del C.P.), a título de coautor, cargos que no fueron aceptados por el imputado y respecto de los cuales se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

El 2 de septiembre de 2015 la Fiscalía presenta escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, celebrándose la correspondiente audiencia de formulación de acusación el día 27 de junio de 2016, acusando por los mismos delitos enrostrados en la imputación. Se realizó audiencia preparatoria el día 25 de noviembre de 2016.

La audiencia de juicio oral y público tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2016, 27 de febrero de 2017, 12 de octubre, 6 de diciembre de 2017, 13 de febrero, 14 de agosto, 24 octubre, 25 octubre de 2018, 23 y 24 de enero de 2019, el 19 de enero de 2021, las partes presentan alegatos de conclusión y el 1 de octubre de 2021 se anuncia el sentido del fallo.

El 31 de agosto de 2022, se profiere sentencia No.059, por medio de la cual se condenó al señor Iván Darío Nazcan García, por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo con otro homicidio agravado y tres homicidios simples en grado de tentativa. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 5 Se decreta la extinción de la acción penal por prescripción, únicamente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que se endilgó en la imputación y en la acusación al procesado.

Contra la anterior decisión se alzó la representante de la defensa, sustentando el respectivo recurso por escrito. FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA Es menester señalar que se decretó la preclusión del delito de porte ilegal de armas de fuego, por extinción de la acción penal por prescripción. Consideró el A-quo que los hechos ocurrieron el 22 de febrero del año 2010, fecha para la que el delito en contra de la seguridad pública, tenía una pena de 4 a 8 años, conforme el artículo 365 del Código Penal, que la mitad de la pena máxima es 4 años, que es el límite del término de prescripción de la acción penal (artículos 86 del C.P. y 292 del CPP).

Que la formulación de imputación, se realizó el 31 de julio de 2015, fecha a partir de la cual comenzó a correr un nuevo término de prescripción de la acción penal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 292 del CPP, que en este caso corresponde a 4 años, término que “venció el 31 de julio de 2019, sin que se emitiera sentencia”, por ello, decretó la preclusión de la investigación por el delito en contra de la seguridad pública.

En relación al concurso de homicidios consumados y en grado de tentativa imputados al señor Iván Darío Nazcan García, dice la M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 6 sentencia que se determinó a partir de la valoración individual y en conjunto de la prueba desahogada en juicio su responsabilidad en calidad de coautor.

Que se demostró que el acusado estaba recluido en la cárcel Villahermosa, que se conocía con el alias de “chanda” y en compañía de otro prisionero, en unidad de designio criminal llevaron a cabo todas las acciones necesarias para perfeccionar el homicidio con arma de fuego de León Daney Mora Aguirre; y en su intento de huir dispararon en contra de la humanidad de Javier Olmedo Castañeda ocasionándole graves lesiones, en contra de Guillermo Gómez Urcue alias “tortilla”, quien al impedir la entrada de los homicidas al interior del patio 4 resultó gravemente herido por un disparo que le ocasionó la muerte en un centro asistencial, así mismo en contra de Wanner Orlando Quiñonez quien vio que el procesado llevaba un revólver e informó que una de sus funciones fue suministrar las municiones a alias “cueto”, cuyo nombre es Carlos Andrés Castaño Zapata, persona que lideró el plan criminal.

Con respecto a la materialidad del delito de homicidio agravado y tentativa de homicidio en concurso homogéneo, refiere que se demostró con la estipulación probatoria que atañen a la causa y manera de muerte de los occisos y de las lesiones graves a las tres víctimas, hechos que se fundamenta con la necropsia médico legal de Mora Aguirre y Gomez Urcue, amén que los internos que resultaron lesionados gravemente al interior del penal – Javier Olmedo Castañeda y Wanner Orlando Quiñonez- comparecieron al juicio y dieron cuenta de las heridas que recibieron con proyectil de arma de fuego.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 7 Existencia de las conductas punible en contra de la vida e integridad personal, que confirma con el testimonio del dragoneante Jorge Hernán Escobar Cárdenas, que fue la primera persona que acudió al lugar de los hechos (en virtud del llamado de emergencia) y encontró el cuerpo sin vida de León Daney, verificando las lesiones en los demás internos. Que se cuenta también con la declaración de la investigadora del CTI, Nury Caicedo Villa, que hizo la diligencia de levantamiento de cadáver de León Daney (entre otros medios de convicción, como la declaración de los médicos legistas), con lo que corrobora la existencia de las conductas punibles objeto de investigación. Resalta la importancia del testigo Javier Hernández, investigador que estaba de turno en la URI y atendió los hechos.

Persona que tomó las primeras entrevistas, como por ejemplo la del señor Gustavo Cuero Pedroza, quien le informó que alias “cueto” y “chanda”, eran muy reconocidos en la cárcel y con fundamento en todos los actos de investigación que realizó concluyó que en la ergástula solo había una persona conocida con el alias de “chanda”, que corresponde Nazcan García. Hecho que respalda con el testimonio de otros investigadores y el reconocimiento fotográfico realizado por el señor Cuero Pedroza, que ingresó como prueba de referencia. Frente a la responsabilidad del señor que Iván Darío Nazcan García, considera importante el testimonio del señor Herminsul Prieto Piedrahita, testigo presencial de los hechos, dado que se encontraba recluido en la cárcel de Villahermosa, quien reconoce que alias “chanda”, participó activamente de los hechos, toda vez que acompañó el ataque que lideró el M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 8 señor Carlos Andrés Castaño en contra de los fallecidos.

Que este testigo, pretendió generar duda en torno a que existían otras personas conocidas con ese remoquete, que se superó con la impugnación de credibilidad que hizo la Fiscalía, con la declaración que rindió inicialmente (entrevistas), que ingresó como testimonio adjunto. Que la participación del procesado en los hechos, se corrobora igualmente con la declaración del señor Cristian Suarez, testimonio directo de los hechos, quien reconoce que vio a “cueto” con el arma de fuego en la mano, persona que estaba con Serafin y con “chanda”, señalando que en la sala de audiencias se encontraba alias “chanda”, es decir, Iván Darío Nazcan García. Expone que las entrevistas que ingresaron como prueba de referencia de Marco Aurelio Cuero y Gustavo Cuero Pedroza, quienes identifican y señalan claramente al acusado como la persona que participó de los hechos, brindando apoyó al señor Carlos Andrés Castaño, llevándole municiones de reserva, incluso habiendo disparado un armas de fuego y además lo señalan con el alias de “chanda”, sirven de corroboración, para otorgar mayor credibilidad a la versión del testigo Herminsul Prieto Piedrahita, que ingresó como testimonio adjunto, despejándose así, toda duda respecto a la responsabilidad de procesado.

ARGUMENTOS DE LA APELANTE El Dr. Juan Carlos Duran González, defensor de confianza del procesado, presenta recurso de apelación en contra de la decisión, solicitando se absuelva a su prohijado, por no existir prueba directa que lo incrimine M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 9 como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y homicidio agravado tentado en concurso, pues solo ingresó al juicio prueba de referencia, amén que no se determinó cual fue el acuerdo común con división de trabajo criminal para perpetrar los hechos.

Dice que debe tenerse en cuenta que hay dos escenarios, uno el hecho de los homicidios y otro el motín que ocurrió al interior de la cárcel Villahermosa, último en el que está probado participó el señor Nazcan García, sin que ello constituya un delito. Sin embargo, el Juez de Instancia señala que su representado participó en los hechos de sangre, sin aclarar ni explicar con suficiencia cómo fue su participación en los homicidios, construyendo así una sentencia condenatoria, sin realizar una adecuada valoración probatoria y cercenando la prueba.

Refiere que es clara la materialidad de las conductas punibles de homicidios consumados y homicidio en grado de tentativa, pero deviene dudas frente a la responsabilidad del señor Nazcan García, máxime cuando el señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto”, aceptó los cargos bajo la figura del preacuerdo, además compareció al juicio y señaló que fue contratado para asesinar al señor León Daney Mora Aguirre y el día de los hechos aprovechó para matar a Guillermo Urcue, líder del patio 4, por venganza, dado que meses atrás ordenó le tiraran una piedra en la cabeza, determinándose en consecuencia, el móvil de los asesinatos, que desliga de toda responsabilidad a su representado.

Así, considera que la prueba no tiene la “fuerza suasoria para dibujar en el escenario teatral la coautoría propia, ni impropia”, del hoy acusado, M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 10 pues ni siquiera se demuestra el acuerdo, como tampoco la división de trabajo y “aporte esencial”.

Que se dijo en la sentencia que el señor Iván Darío Nazcan García, estaba acompañando al señor alias “cueto”, portando una “canana”, también un cuchillo, pero ello, por si solo no lo hace responsable de los delitos en contra de la vida e integridad personal que se presentaron, máxime cuando no existe señalamiento directo de las víctimas, como tampoco de los testigos presenciales en contra de su prohijado como la persona que los atacó o participó con división de trabajo en los hechos, que por el contrario el relato de los testigos genera dudas frente a su responsabilidad.

Resaltando que el señor Wanner Orlando Quiñonez, víctima y testigo directo habla de una “canana que llevaba el procesado y una munición”, pero no es seguro en hacer dicha afirmación, pues finalmente dice que son rumores, es decir, que es prueba de referencia. Además, no responsabiliza a su prohijado de las agresiones que recibió, al señalar que eran muchos los internos, que él se tapó la cara y lo chuzaron.

Que el señor Juez también desestimó otros testimonios, que dan cuenta que al interior del penal, concretamente en el patio 4, se conocía a otras personas con el alias de “chanda”, confiriendo valor suasorio únicamente a la información que entregó el INPEC, construyendo así su sentencia, solamente en prueba de referencia, pues los testigos que fueron a juicio simplemente dijeron que escucharon que el señor Nazcan García, se encontraba en el motín, sin que haya prueba directa de su papel “activo y eficiente”, en los homicidios y tentativas de homicidio.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 11 Que respecto al testimonio de Wanner Orlando Quiñonez, el juez valoró una entrevista que leyó la Fiscalía en juicio, acontecer que vulnera flagrantemente las técnicas del interrogatorio y contrainterrogatorio, en consecuencia, torna invalidada la entrevista y no podía ser valorada.

Agrega que se dio valor probatorio al testimonio adjunto que se incorporó al juicio, pero no justifica porque “se aparta considerablemente de una u otra versión”. En recurrente señala igualmente que el A-quo consideró probados los agravantes del numeral 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, situación de indefensión y promesa remuneratoria para su prohijado con apreciaciones subjetivas, como que el occiso León Daney no se esperaba el ataque, al encontrarse en una cárcel donde existe prohibición de portar armas de fuego y la promesa remuneraría porque alias “cueto”, le “alcanzó a decir que lo iba a matar porque le habían puesto un precio a su cabeza”.

Itera que con la apelación busca se absuelva a su prohijado, pero que de forma subsidiaria pone de presenta la falta de motivación del A-quo en la dosificación de la pena, dado que no sustentó porque se ubicó en los cuartos medios, haciendo referencia únicamente a circunstancias de mayor punibilidad “y sin sustento de aumentos por concurso que equivalen a 120 meses”.

INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES El doctor Juan Carlos Fajardo Jiménez, en calidad de Fiscal 127 Especializado, descorre traslado como no recurrente, señalando que M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 12 probó más allá de toda duda razonable que Iván Darío Nazcan García, alias “la chanda”, es coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con tentativa de homicidio en concurso homogéneo.

Hace un recuento de los hechos jurídicamente relevantes como de la prueba que se desahogó en juicio, concluyendo que se demostró más allá de toda duda razonable que el señor Nazcan García, participó activamente (en calidad de coautor) de los hechos de sangre ocurridos el 22 de febrero de 2010, siendo las 06:00 a.m. aproximadamente dentro de las instalaciones de la cárcel Villahermosa de Cali.

Por lo anterior, solicita se confirme la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. DE LA COMPETENCIA La Sala de decisión penal de esta Corporación es competente para conocer y desatar el recurso de la referencia, de conformidad con el artículo 34-1 del c. de P.P., por tratarse de una sentencia de primer grado proferida por un Juez Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito judicial.

2. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala i) revalorar las pruebas que fueron practicadas en el juicio, para definir si con ellas es posible revocar la condena, según lo M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 13 demanda la apelante, en virtud del principio de limitación del recurso de apelación. Una vez superado dicho tópico y si es del caso, ii) se verificará si las circunstancias de agravación, que corresponde a la indefensión y el haber actuado por promesa remuneratoria, de conformidad con el artículo 104 numerales 4 y 7 de Código Penal, se demostraron y iii) si el ejercicio de dosificación de la pena, se realizó de acuerdo a los parámetros legales.

2.2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Establecida esta la muerte violenta del señor León Daney Mora Aguirre, en circunstancias de hecho que se pueden sintetizar como que, el 22 de febrero de 2010, siendo aproximadamente la 6:30 de la mañana, en la cárcel Villahermosa de esta ciudad, se acercó hasta su celda (ubicada en el patio 4, piso 1), el señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto” y le propinó un disparó de arma de fuego, que le causa la muerte de forma inmediata, acto seguido el tirador se dirige hasta una reja, que era custodiada por el señor Guillermo Gómez Urcue, conocido con el remoquete de “tortilla” y le disparó a nivel de su abdomen, causándose posteriormente la muerte en un centro asistencial.

Perpetrado el primer homicidio (el del señor León Daney Mora Aguirre), el señor Carlos Andrés Castaño Zapata en compañía de varios reclusos, generan un gran amotinamiento, en medio del cual fueron gravemente lesionados los señores Javier Olmedo Castañeda, Ulfran Molina Berrueco y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 14 De los hechos dio cuenta como primer respondiente el señor Jorge Hernán Escobar Cárdenas, dragoneante y funcionario de policía judicial del centro carcelario Villahermosa, quien refiere que llegó al pabellón número cuatro, en razón de “la novedad”, que reportaron sus compañeros de guardia, observando que había una “algarabía, disturbios, riñas” por parte de los internos. Que uno de sus compañeros le informa que hay una persona que perdió la vida, en consecuencia, procede a ingresar al pasillo 4ª, describiendo que está ubicado en el primer piso del establecimiento, ubicó la celda que era la segunda y efectivamente encontró una persona semidesnuda tendida en el suelo, que no tenía ningún signo vital, en consecuencia, acordonó la escena, que posteriormente entregó a funcionarios del CTI, para la respectiva inspección técnica a cadáver.

De la inspección a cadáver informó la señora Nury Caicedo Ávila, funcionaria del CTI, en el área de criminalística, quien refirió que el 22 de febrero de 2010, se reportó un homicidio en la cárcel Villahermosa de Cali, en consecuencia, (con su grupo de criminalística) si dirigió hasta ese sitio para realizar inspección técnica a cadáver.

Frente al lugar de los hechos, donde estaba el cadáver, refiere que era un pasillo, que para ingresar tenía una reja, que a su lado derecho había unas celdas y en unas de ellas, encontraron una persona en el piso sin vida, que se encontraba en medio de un lago hemático. Que el cuerpo presentaba un orificio en la región frontal, una equimosis en la región orbital derecha y hemorragia.

Señaló que una vez culminada la diligencia, les tocó subir al patio tercero, poque ahí se encontraban otras personas que estaban lesionadas, las cuales relacionaron en la inspección como “Javier Olmedo Castañeda Molina, Ulfran Molina Berreuco, Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 15 Guillermo Gómez Urcue, Aimar Benítez Pareja, Jonathan Rosero González, Francisco Ferney Plazas Vargas, Jefferson Stiven Vallejo Meza, Diego Julián Cuerdo Morales, Sergio Alegría Montaño, Carlos Andrés Grueso Vargas, Jonathan Rojas, Jhon Jefferson García Arenas, John Freddy Ramos Rojas, Luis Fernando Taborda Garcés, Daniel Hernán Ríos Valdez, Isidoro Ramírez Moreno y Gentil Antonio Quintero Osorio.2” Del protocolo de necropsia de León Daney Mora Aguirre3, suministró información el doctor Carlos Enrique Castro Osorio, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señalando que la fecha de la muerte se registra el 22 de febrero de 2010 y como hechos se planteó que el recluso fue baleado al interior de la Cárcel Villahermosa de Cali, el 22 de febrero de 2010 a las 06:20 de la mañana y fallece en el lugar de los hechos.

Frente a la hipótesis y causa de la muerte dice que fue violenta -homicidio-, con proyectil de arma de fuego. Describe las lesiones traumáticas que presentaba el señor León Daney “con arma de fuego con carga única, tenían un orificio de entrada que era circular 0.06 cm que estaba ubicada a 5 cm del vertex y a medio centímetro de la línea media derecha, la frente, un poco hacia el lado derecho, que presentaba un anillo de conducción y que no presentaba ahumamiento pero que presentaba tatuaje periorificial disperso y escaso es un área de 9 por 13 cm que comprometía toda la frente, los parpados, ambos ojos y el frente de la nariz, el orificio de salida no había, el proyectil era de color gris reformado y se recuperó en la masa encefálica a nivel del lóbulo temporal derecho.

Las lesiones fueron 2 Minuto 1:14:54 y s.s., sesión de audiencia del 14 de diciembre de 2016 3 Sesión de audiencia del 6 de diciembre de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 16 perforar la piel, el tejido celular subcutáneo, los músculos de la frente, perfora el cráneo, lacera el lóbulo frontal derecho, el lóbulo temporal derecho y se aloja en esa región, la trayectoria fue ligeramente inferior superior plano coronal anterior posterior y plano sagital de izquierda a derecha4”, ello para relacionar las lesiones encontradas en el cuerpo sin vida y para advertir desde ya que se recuperó el proyectil.

En ese orden, debemos decir que se recepcionó el testimonio de Liliana Becerra Cocuñame, perito balístico, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien refirió que el motivo de la peritación que realizó, consistió en el estado de funcionamiento, características técnicas, autenticidad de guarismos del arma de fuego tipo revolver marca Colt, Calibre 38 especial y de igual forma cotejar con los elementos recuperados en el occiso León Danny Mora y Guillermo Gómez Urcue.

Que para el efecto consultaron en el área de patología forense y verificaron que solo se recuperó un proyectil al occiso León Daney. El peritaje concluyó que “Realizada la experticia con el arma de fuego tipo revolver, marca colt, modelo pólice positive especial, calibre 38 especial, 38 largo No. serie 881888 recibida para estudio se establece que esta es apta para ejercer el llamado proceso de disparo de forma mecánica.

Como producto del cotejo se establece que el proyectil incriminado evidencia calibre 38 especial, 38 largo motivo de estudio correspondiente al dictamen de necropsia 201001017600100449 occiso León Daney Mora Aguirre, presenta uniprocedencia con las muestras o 4 Minuto 22:49 y s.s. sesión de audiencia del 6 de diciembre de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 17 patrón obtenidas del arma de fuego, es decir, fueron disparadas por el arma de fuego en mención5”.

Ahora bien, el perito de Medicina Legal, doctor Oscar Alonso Plaza Patiño, profesional que realizó necropsia médico legal al cuerpo sin vida de Guillermo Gómez Urcue el 27 de febrero de 2010, señaló como resumen de los hechos que fue “baleado al interior de la cárcel de Villanueva, hipótesis de manera de muerte violenta homicidio e hipótesis de causa por proyectil de arma de fuego”6 (minuto 2:25:34 y s.s. sesión de audiencia del 27 de febrero de 2017).

Refiriendo que falleció el 26 de febrero de 2010 y la conclusión de la necropsia, es la siguiente: “se trata de un adulto joven de raza mestiza, contextura robusta, sufre herida por proyectil de arma de fuego penetrante a tórax, motivo por el cual se realiza toracotomía derecha y colocación de dos tubos de tórax, se realizan suturas en corazón en el atrio derecho, en el lóbulo medio del pulmón derecho con recesión parcial de tejido pulmonar posteriormente intervenido, presenta deterioro progresivo hasta su deceso, individuo que fallece en el contexto de una falla organiza múltiple secundaria a la insuficiencia respiratoria aguda por el tromboembolismo pulmonar y a la hemorragia masiva de tórax debida a la laceraciones de viseras de tórax por proyectil de arma de fuego7” Elementos con los que se comprueba la adecuación objetiva del tipo penal de homicidio en concurso homogéneo.

Ha quedado relacionado que en el contexto de los hechos ocurridos el 22 de febrero de 2010, resultaron gravemente heridos otros reclusos, tal como lo dijo el señor Jorge Hernán Escobar Cárdenas (primer respondiente), pues recordó que evacuaron a más de 10 heridos al área de sanidad de la ergástula, que algunos de ellos requirieron ser trasladados a diferentes centros hospitalarios, habiendo rendido el informe de primer 5 Minuto 39:32 y s.s. sesión de audiencia del 27 febrero de 2017 6 Con fundamento en la inspección técnica a cadáver 7 Minuto 2:45:09 y s.s. sesión de audiencia del 27 de febrero de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 18 respondiente, donde detalló el nombre de las personas heridas, que corresponden a: “Javier Olmedo Castañeda Molina, Ulfran Molina Berrueco, Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, Guillermo Gómez Urcue8, Andrés Fabian Parra García, Aimar Benítez Pareja, Jonathan Rosero González, Francisco Ferney Plazas Vargas, Jefferson Stiven Vallejo Meza, Diego Julián Cuerdo Morales, Sergio Alegría Montaño, Carlos Andrés Grueso Vargas, Jonathan Rojas, José Jefferson García Arenas, John Freddy Romero Rojas, Luis Fernando Taborda Garcés, Daniel Hernando Ríos Valdez, Isidoro Ramírez Moreno y Gentil Antonio Quintero Osorio9” Para el sub examine es menester hacer referencia a las lesiones que recibió Javier Olmedo Castañeda Molina, Ulfran Molina Berrueco y Wanner Orlando Quiñonez, pues de cara a los hechos jurídicamente relevantes, son ellos los sujetos pasivos del delito de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo, imputado al procesado.

Víctimas a quienes se les practicó dictamen médico legal, que estuvo a cargo del doctor Jorge German Catacoli Samayoa, quien compareció a juicio y señaló que realizó las valoraciones con fundamento en las historias clínicas. Así, dice que recuerda que realizó dictamen médico legal al señor Ulfran Molina Berruecos en fecha 23 de febrero de 2010, encontrado que ingresó al centro asistencial el 22 de febrero de 2010, que le hacen diagnóstico de herida por proyectil de arma de fuego torácico abdominal múltiple y heridas por arma cortopunzantes en cuello.

Que es llevado a cirugía donde realizan “laparotomía más drenaje de peritoneo, gastrorrafía que significa coser el estómago, hepatorrafía, frenorafia bilateral, lavado torácico bilateral, toracostomía de desbridamiento de 8 Quien fallece posteriormente en centro carcelario 9 Minuto 33:14 y s.s. sesión de audiencia del 14 de diciembre de 2016.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 19 heridas traumáticas de aprontamiento de piel y es trasladado a cirugía hombres.10” La Fiscalía le pregunta al testigo ¿qué hubiera sucedido con este paciente si no se realiza el procedimiento quirúrgico? Respuesta minuto 31:47: “Pues es muy difícil pronosticar, pero las heridas por armas de fuego en esta región abdominal por lo que comprometen órganos vitales y vasos pueden terminar en muerte” Que los órganos vitales afectados fueron el hígado, la cavidad torácica, el musculo de la respiración (diafragma) y vasos de calibre de importación. Concluye que el mecanismo causante es un arma cortopunzante y proyectil de arma de fuego.

Dio cuenta igualmente del dictamen médico legal practicado al señor Javier Olmedo Castañeda Molina, de fecha 23 de febrero de 2010, practicado también con fundamento en historia clínica del hospital Universitario del Valle, quien ingresa a ese centro asistencial por heridas con proyectil de arma de fuego toracoabdominales, que encuentran una herida con cámara gástrica u diafragma en el vaso y en el hígado, habiendo sido llevado a cirugía, donde saturan las heridas de los órganos intrabdominales.

Considera el perito que las heridas son graves, que sin atención puede ser mortal “de hecho, es un paciente que tiene que entrar a cirugía y tiene 10 Minuto 26:51 y s.s. sesión de audiencia del 27 de febrero de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 20 que tener un tratamiento urgente, que sin ser cirujano general sabemos por experticia que son heridas graves.11”.

Concluye que el mecanismo causante es un arma de fuego y concede una incapacidad médico provisional de 35 días. El perito rindió testimonio frente al dictamen médico legal practicado al señor Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, refiriendo que presentaba una herida por proyectil de arma de fuego toracoabdominal y una herida cortante en el tórax y abdomen.

Concluye que el mecanismo causal es proyectil de arma de fuego, con una incapacidad de 35 días. Bajo esos presupuestos, se ha determinado la materialidad de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo, esto es, la afectación concreta y evidente al bien jurídico de la vida de tres personas. Frente a estos hechos se ha suscitado el debate probatorio, donde la defensa encaminó su estrategia defensiva argumentando duda razonable con respecto a la responsabilidad del acusado en calidad de coautor del doble homicidio agravado y las tentativas de homicidio, planteando para el efecto que no se comprobó el aporte sustancial del señor Nazcan García en la perpetración de los homicidios, pues tal arista no es posible determinarla sólo con prueba de referencia. 11 Minuto 50:55 y s.s. sesión de audiencia del 27 de febrero de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 21 Argumenta que haber estado presente en el amotinamiento que presentó en la ergástula, no lo hace responsable de ningún delito.

Y que la duda se genera igualmente porque los testigos directos y víctimas que comparecieron al juicio no señalan al acusado como participe o coautor (con división de trabajo), no lo reconocían con el alias de “chanda” e informaron que existían otras personas con ese remoquete. No obstante, el A-quo cercenó la prueba y confirió valor probatorio a la declaración inicial de los testigos Herminsul Prieto Piedrahita y Wanner Quiñonez Caicedo, sin justificar porque se apartaba de la declaración que rindieron en juicio, donde no incriminan a su representado.

Para la Sala de la valoración en conjunto de la prueba que se desahogó, se determina sin duda alguna que el señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto”, recluido en la cárcel Villahermosa de Cali, el 22 de febrero de 2010, llegó hasta la celda donde se encontraba el señor León Daney Mora Aguirre y disparó proyectil de arma de fuego, que le causó la muerte12, tal como esta persona lo reconoció en juicio, siendo acompañado en todo momento por el señor Iván Darío Nazcan García (también recluso), quien le cubría la espalda y se encargaba de entregarle la munición. Que una vez perpetrado ese homicidio salen de la celda generando un amotinamiento, en medio del cual, el señor Castaño Zapata dispara en contra del señor Guillermo Gómez Urcue, quien fallece posteriormente en un centro hospitalario y arremete igualmente en contra de otros reclusos, como los señores Javier Olmedo Castañeda Molina, Ulfran Molina Berrueco y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, sufriendo graves lesiones. 12 El señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto”, compareció al juicio (como testigo de descargo) y dio cuenta de su responsabilidad en esos hechos.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 22 Para la Sala se determinó azas que el señor Iván Darío Nazcan García, era conocido dentro de la cárcel con el alias de “chanda” y que no había ninguna otra persona con ese remoquete, como lo argumenta la defensa, pues así se comprobó con la información entregada por los testigos, pero principalmente con las primeras e inmediatas labores de investigación que se realizaron por parte de la policía judicial.

Así, el señor Javier Hernández, técnico investigador del CTI, señaló que el 22 de febrero de 2010, se encontraba de turno en la URI, en consecuencia, con su grupo de criminalística atendió los hechos que se suscitaron en la cárcel Villahermosa, consistente en realizar la inspección técnica a cadáver de la persona que asesinada y recoger elementos materiales probatorios.

En virtud de ello realizó las primeras entrevistas al interior del centro carcelario de los reclusos que fueron víctimas y presenciaron los hechos, haciendo referencia a la entrevista que le recibió al señor Gustavo Cuero Pedroza13, quien le refirió que estaba en la entrada del pasillo 4ª con un señor que es “el llavero” y se acercaron dos personas, conocidas con el alias de “la chanda” y alias “cueto”, quienes le piden “al llavero” que si por favor los puede dejar ingresar que necesitan ir donde el señor León Daney Mora que le habían empeñado algo para poderlo sacar, les dijo que no los podía dejar ingresar, que en ese momento hubo cambio de “llavero”, a quienes alias “la chanda” y “cueto” le hacen la misma petición y finalmente los deja pasar.

Que ingresan hasta la celda 2, donde estaba el señor León Daney y alias “cueto” saca un arma de fuego tipo 13 Que ingresó como prueba de referencia M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 23 revolver y le propina un disparo, acompañado siempre por el señor conocido como “la chanda”, (que se ubicaba a su lado).

Que una vez le propina el disparó estas dos personas, alias “cueto” y alias “la chanda”, salen corriendo y “se topan con el señor Pedroza que estaba a 15 metros de la celda”, que tratan de amedrentarlo con el arma de fuego, pero les lanza una banca y el señor alias “la chanda” y “cueto” le lanzan la banca posterior, habiéndose formado un amotinamiento, que según el entrevistado era costumbre se presente en la cárcel para disuadir y no saber las personas que cometieron los hechos.

Que le preguntó al señor Gustavo Cuero Pedroza, quienes eran alias “la chanda” y a alias “cueto”, contestándole que no conocía sus nombres, pero eran muy reconocidos en la cárcel y especialmente en los pasillos porque no había nadie más que tenga esos remoquetes. Que le describe a alias “cueto” como narizona, con una cicatriz y que alias “la chanda”, es muy especial porque posee una cicatriz en la parte del abdomen que va desde el pecho hasta el ombligo, que es una persona bajita, cabello indio, más o menos acuerpada.

Dice el testigo Javier Fernández, que a partir de la información, particularmente de las descripciones morfológicas de las personas que el entrevistado señala con alias “de cueto y chanda”, procede a solicitarle a la policía judicial del INPEC, información respecto a quienes tienen registrados en el centro carcelario con esos alias, depositando “las alfabéticas y nombres completos para poderlos identificar”.

Que de igual forma pregunta a la policía judicial, que si en la ergástula se conoce a otras personas con los alias referidos y le responde que no. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 24 Por lo que, con todos esos elementos determinan que “efectivamente alias la chanda el cual es reconocido por su apodo en el patio, el cual lo distinguen por la cicatriz que posee en la barriga y de igual forma es reconocido por compañeros de patio, su nombre es Iván Darío Nazcan García, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.655.121 de Cali, hijo de José María Nazcan y Paola Andrea Vargas.” Luego entonces, los actos de investigación daban cuenta que alias la “chanda”, es el señor Iván Darío Nazcan García, pues así se determinó con las características morfológicas que brindaron los entrevistados, que se corroboró con información oficial entregada por el INPEC, que es la que obra en la tarjeta decadactilar que se hace en la cárcel a los reclusos y con esas sólidas bases es que se direcciona la investigación en contra del procesado y su compañero de causa.

Ahora bien, como testigo directo de los hechos compareció al juicio el señor Herminsul Prieto Piedrahita, quien refiere que, para el 22 de febrero de 2010, se encontraba recluido en la cárcel Villahermosa de Cali, que era compañero de Guillermo Gómez Urcue y León Daney Mora (los fallecidos), que pertenecían al grupo guerrillero ELN. Que el señor Guillermo Gómez y él llevaban el manejo del patio cuatro, para que exista paz y convivencia, asegurando que ese patio estaba conformado por guerrilleros del “ELN, Fareanos y delincuencia común”, señalando que él pertenecía al Ejército de Liberación Nacional (ELN).

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 25 La Fiscalía le pregunta si conoce al señor que se encuentra al lado del defensor (que es el procesado) y responde afirmativamente, señalando que lo conoce con el alias de “la chanda”.

Con respecto a los hechos relata que para la fecha 22 de febrero de 2010, en la cárcel Villahermosa de Cali, se abrían las rejas más o menos a las 04:30 a 05:00 de la mañana, para que bajaran los reclusos, pero previamente, como las personas que “llevaban el patio”, hacían un registro del mismo para que no haya nada anormal, que realizada la revisión, autorizaron para que bajaran, advirtiendo que todos los reclusos se ubicaron en la parte atrás, hecho que a Guillermo Gómez Urcue y a él les llamó la atención. Que dada la actitud de los reclusos, se quedaron en la mitad de las gradas, cuando escucharon unos disparos de arma de fuego que provenían del pasillo que estaba al frente de ellos, que es el 4 A, “cuando salieron unos personajes con armas de fuego”, que hicieron otros disparos, entonces corren a cerrar la reja que sube al segundo piso, para evitar ser agredidos y cuando estaban sosteniendo la reja “sube el señor Cueto con otros personajes y suelta un disparo y se lo pega a el señor Guillermo Gómez Urcue en el pecho”.

Que una vez alias “cueto”, le propina el disparó a Guillermo Gomez Urcue, sale corriendo “con un personaje que lleva una bolsa de tiros y el otro señor que llevaba una pistola”. Que aprovechan ese momento para llegar hasta al pasillo 33 qué era el de los presos políticos, que alcanzaron a poner el candado, “cuando el señor nuevamente subió y arremetió contra 4 o 5 personajes, empezó a disparar desde la reja hacia adentro”, M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 26 es decir, hasta donde estaban ellos, momento en el que el Guillermo Gómez, empieza a sentirse mal y les dice que le dieron, le quitan la camisa y advierte que tenía un impacto de bala en el pecho que le salió a la espalda, procediendo a prestarle los primeros auxilios.

Que continuaron disparándoles alrededor de 35 o 40 minutos, que la guardia no entraba, que estaban inermes ante esa situación, que les gritaban “fuera guerrilleros hijuepuetas, que sobraban”, es decir, que intentaban sacarlos del pasillo donde estaban y le dieron a la reja con una piedra, pero no pudieron abrirla y como quiera que los agresores tenían armas de fuego y ello solo cuchillos, con la finalidad de defenderse, proceden a prender fuego a las colchonetas, situación que refiere los salvó. Explica que una vez contralada la situación, llegó la policía en aras de hacer las investigaciones, que posteriormente los regresan al patio, pero no dejan ingresar a los sujetos que participaron de los hechos, situación que habla con el director del INPEC “explicándole las personas que estuvieron en la balacera”.

Que siendo más o menos de las 08:00 de la noche, cuando estában en el pasillo, recuperaron una pistola calibre 38, de marca casit, que entregaron al señor director regional en su momento. Refiere que en virtud de los hechos temía por su vida, pues habían hecho entrega del arma de fuego que encontraron escondida y declaró que conocía que las personas que controlaban el patio 1 A, esto es, el señor M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 27 Julio y Pecheche, fueron quienes pasaron los elementos bélicos y los cuchillos para que agredieran a sus compañeros, de ahí que presentara la respectiva denuncia en la ciudad de Bogotá. Luego dice que no puede identificar con nombre propio a las personas que portaban armas de fuego, que no recuerda, que lo único que conoce es que el que disparó en contra de Guillermo fue alias “cueto”.

La Fiscalía le pregunta ¿quién era el que tenía la pistola cromada? Respuesta, minuto 1:59:35 “un muchacho que le decían alias la chanda, pero, no este señor, pero no este señor (apunta al acusado) otro muchacho que le decían la chanda14”, refiriendo que con ese remoquete se conocía a dos personas. Dice que en entrevista que rindió dijo que el señor “Cueto” y alias “chanda”, eran las personas que lo habían agredido y habían matado a dos personas, que no conoce su nombre, pero recuerda que pasaban juntos en el pasillo consumiendo sustancias alucinógenas.

Que vio claramente que una persona le pasaba los tiros al señor Cueto, pero no recuerda el nombre ni la chapa. Acto seguido, la Fiscalía le interroga respecto a la participación de la persona presente en la sala de audiencias que ha identificado con el alias de la chanda y responde (MIN 2:03:38), “No, el señor sé que le dicen la chanda, pero lo único que sé es que ellos cuando se arremetió contra nosotros ellos estaban todos tirándole a la gente”. 14 Sesión de audiencia del 6 de diciembre de 2017 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 28 En este punto, quiere acotar la Sala, que el testigo de forma clara da cuenta de los hechos, los cuales obviamente le constan porque estuvo presente, de ahí que aportará las circunstancias de tiempo, modo y lugar con mucha riqueza descriptiva, sin embargo, hace referencia a dos personas con el alias de “chanda”, situación que no es creíble, porque los actos de investigación dieron cuenta desde el principio de la existencia de solo una persona conocida con ese remoquete que se ubicaba en el patio 4 y primordialmente se determina con la información que a través de la cartilla alfabética entregó el INPEC (que se considera oficial), que ese remoquete corresponde a Iván Darío Nazcan García. Y tan no es creíble su declaración en juicio, en lo que hace a la participación del procesado en los hechos, que primero dice que no tuvo ninguna participación, luego lo ubica en el escenario de los acontecimientos con un cuchillo arremetiendo en contra de ellos (los presos políticos).

Atendiendo que el testigo hace relación en juicio a dos personas conocidas con el alias de “chanda”, la Fiscalía con la entrevista de fecha 23 de septiembre de 201115, le impugna credibilidad y el testigo procede a leer la parte señalada, de la siguiente manera: “veo saliendo a alias Cueto con un revólver en la mano derecha y señalaba todo el mundo con el revólver como queriendo abrir campo, de ahí salió alias la chanda tenía una pistola blanca como cromada en su mano derecha e igualmente señalaba las personas con su mano derecha como abriendo paso, entonces tortilla y yo subimos corriendo …” (…) 15 Que el testigo refiere que firmó M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 29 “PREGUNTADO: ¿De lo que a usted le consta o por comentarios que haya escuchado que participación tuvieron los señores Iván Darío Nazcan García alias chanda y armando José Vargas Palomino alias Serafo? CONTESTO: con respecto a la chanda era uno de los que llevaba la pistola cromada y Serafo por comentarios decían que el día de los hechos estaba armado, pero esto a mí no me consta lo oí por comentarios.” La Fiscalía le pregunta, porque en la entrevista relaciona con tanta precisión a diferentes personas con los alias y contesta “porque los conocía con los alias y sabía quiénes eran, pero con nombres propios no”.

También le pregunta que dada la gravedad del señalamiento que estaba haciendo porque no hizo claridad desde un principio que en el centro carcelario había dos alias “chanda” y refiere que porque le preguntaron en un momento donde todo estaba revuelto y lo estaban presionando, que porque no le conocía el nombre solo el alias, que se le pasó, explicaciones que resultan contradictorias y que no tiene ningún sustento lógico ni razonable.

Y la Fiscalía insiste en preguntarle ¿por qué no le hizo la salvedad al investigador cuando le mencionaba a Iván Darío como alias la chanda?: Respuesta minuto 2:15:20 “de pronto porque no acate el nombre, porque sinceramente no le sabía el nombre porque uno no conoce el nombre de las personas y no solo por alias”, respuesta que no es clara y nos lleva a concluir de forma categórica que la intención del testigo en el juicio era no incriminar al procesado o minimizar su participación en los hechos, que con seguridad ocurrió porque se sentía amenazado.

Es que desde el inicio de la declaración refirió que en virtud de los hechos se sentía amenazado, máxime al haber entregado a las autoridades el arma de fuego que habían encontrado en la cárcel, que incluso fue M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 30 amenazado directamente por Julio y Pecheche, los líderes del patio uno “que se prestaron para que se volteara el patio cuatro”, que le dijeron verbalmente “por guerrillero te vas a morir igualmente qué Guillermo y que ese otro hijueputa guerrillero de León.16” Así pues, en el presente caso se ha configurado lo que se conoce como testimonio adjunto o complementario (Sala de Casación penal 32829 de 2010)17, dado que el declarante ofreció un relato sustancialmente diverso en algunos aspectos de lo que ya había dicho en entrevista, frente al cual fue controvertido con la declaración anterior, que como se evidencia fue leída en la parte pertinente por el testigo, a solicitud de la Fiscalía, donde la defensa tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la contradicción y confrontación, para finalmente solicitar su incorporación al juicio, como testimonio adjunto, petición que es admitida por la Judicatura.

En ese orden, es preciso señalar que se cumplió con las exigencias para que la declaración previa del señor Herminsul Pietro Piedrahita, ingresara al juicio, conforme los parámetros contemplados por la Corte Suprema de Justicia18, que son del siguiente tenor: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.

(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.

La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto. 16 2:14:31 y s.s. sesión de audiencia de 5 de diciembre de 2017 17 “ si el testigo acude el juicio oral sus entrevistas pueden ser ingresadas con él a título de testimonio adjunto o complementario…” 18 Radicación # 55959, de 12 de mayo de 2021, M.P. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 31 Esa disponibilidad del testigo para ser contrainterrogado permite desarrollar el derecho a la confrontación, constituye la principal diferencia entre prueba de referencia y testimonio adjunto, y es uno de los principales fundamentos de la admisión de tal declaración anterior al juicio como prueba, en cuanto asegura el equilibrio entre la eficacia de la administración de justicia y la materialización de las garantías debidas al procesado.

(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas. De ninguna manera se quiere significar que la primera versión de los testigos recoja de manera fidedigna la forma en que ocurrieron los sucesos, sino resaltar la importancia de que el fallador pueda discernir entre la declaración anterior y la expuesta en el juicio a cuál o a qué segmentos otorga credibilidad, motivando debidamente su decisión. La incorporación de dicho texto permite que todos conozcan su contenido, máxime si tendrá el carácter de medio probatorio, a partir de lo cual se podrán ejercer los derechos de contradicción y confrontación, además de que el juez estará en condición de dimensionar su aporte demostrativo, en especial al momento de expresar por qué le otorga mayor credibilidad a la declaración anterior al juicio o a la recibida en él, sin perjuicio de que ambas puedan ser razonadamente desestimadas.

(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. Esa solicitud de parte cumple dos importantes funciones: En primer lugar, le permite a la contraparte oponerse, pues no puede olvidarse que la incorporación de una declaración rendida por fuera del juicio oral, como prueba, constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que corresponde a una norma rectora.

Además, puede afectar derechos de la contraparte en el ámbito de la contradicción y la confrontación. Finalmente, por tratarse de una decisión trascendente en el ámbito probatorio, debe contar con la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de oposición a que sea incorporada. En segundo término, brinda claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo, pues en el proceso no puede haber incertidumbre acerca de los medios de convicción practicados o incorporados con vocación para sustentar la sentencia, finalidad desarrollada por el legislador al establecer las reglas del descubrimiento probatorio, la enunciación, solicitud y decreto de pruebas en la audiencia preparatoria, así como en la regulación de la prueba sobreviniente.

Dentro de la misma función se constata que si por regla general las declaraciones anteriores al juicio oral no tienen el carácter de pruebas, su admisión excepcional en tal condición debe ser ordenada por el juez a solicitud de la parte interesada, exigencia que sirve para diferenciar la prueba de referencia y el testimonio adjunto, de otros usos posibles de las declaraciones anteriores, como el refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad.

Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 32 Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas.

En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente. Lo anterior, sin perjuicio de los requisitos establecidos para cada medio de prueba se cumplan a cabalidad, precisamente para evitar situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte (…)”.

Por lo que, al haberse cumplido los parámetros jurisprudenciales respecto al tema del testimonio adjunto y garantizado el derecho a la confrontación y contradicción de la de la defensa, es dable tener como testimonio adjunto o complementario la entrevista rendida por el señor Hermisul Pietro Piedrahita, en consecuencia, el paso siguiente es proceder con el análisis de este medio de conocimiento con los demás elementos de convicción, conforme lo ha contemplado la jurisprudencia para verificar si se demostró la responsabilidad penal del procesado.

Importa señalar que esta figura también ha sido tratada por la jurisprudencia nacional mediante sentencia 25738 de 2006, que se considera Hito o fundacional19, que encuentra iteradas referencias en otras del mismo tenor20. En ese sentido, la tesis de la Corte es que, si el testigo acude a la 19 Sentencia fundacional: Es la más citada entro de una línea jurisprudencial.

Contiene doctrina constitucional aún vigente. Además, no hace citas de otras sentencias fácticamente análogas. Sentencia hito: La que pertenece al repertorio frecuente de sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y que proveen la retórica y marco de análisis en el tema que se estudia. También se consideran arquimedicas las 28742/08 y 32829/10.

Una SENTENCIA ARQUIMÉDICA es aquella que sirve de punto de apoyo para reconstruir relaciones estructurales entre sentencias. El profesor LÓPEZ MEDINA la bautiza así en honor a Arquímedes, cuya máxima fue: “dadme un punto de apoyo y moveré al mundo”. (LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces. Segunda Edición. Editorial Legis.

Bogotá. 2005. Pag. 168). 20 Ver 26411/07; 28742 de 2008; 32829/10; 24468, 28935/09, ente otras. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 33 audiencia y se retracta, su versión anterior puede ser usada para impugnar su credibilidad y lograr que el juez o la jueza perciba el contenido de la exposición anterior al juicio.

De esa manera, testimonio en juicio y declaración anterior conforman un binomio que puede ser valorado por el juez o la jueza como prueba directa, habida cuenta que se cumplen los parámetros de inmediación y contradicción (sentencia 25738 de 2006)21. La valoración probatoria, entonces, oscila u ondea entre la versión previa que ingresó al juicio mediante la misma lectura que diera el testigo en el juicio oral y su declaración dentro del proceso en la que se retracta de lo dicho inicialmente.

Repetimos que el testimonio de Herminsul Pietro Piedrahita, contiene una clara retractación, frente al remoquete con el señaló inicialmente al hoy procesado, refiriendo que en la cárcel había otra persona que también se conoce con el alias de “la chanda”, que fue la que participó de los hechos y es frente a esta situación que se debe realizar la correspondiente valoración probatoria.

Para la Corte22 la retractación no desdibuja, ni desintegra o deja sin efectos los dichos iniciales, “pues por sí misma no destruye la versión anterior, porque solo un trabajo analítico de eliminación con fundamento en razón sólida acerca de su motivo puede otorgarle poder suasorio…”. 21 “LÍNEAS JURISPRUDENCIALES SOBRE MANEJO DE DECLARACIONES ANTERIORES EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO”.

Dr. CARLOS ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN Universidad de Medellín. 22 42072/15. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 34 Es por eso que “…Cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente…”23.

Así, en la entrevista que ingresó al juicio como testimonio adjunto, se evidencia que Iván Darío Nazca García, era conocido en el patio cuatro de la cárcel Villahermosa con el alias de “chanda” y lo ubica llevando un arma de fuego al lado de Carlos Andrés Castañeda Zapata alias “cueto”. Por su parte, en audiencia pública dice que conoce a dos alias “chanda”, que el que está en la sala de audiencias no es el que participó de los hechos, luego dice que si estaba en el lugar de los hechos y efectivamente arremetió en contra de ellos (de los presos políticos), pero con cuchillos y palos.

Por ende, la entrevista y la declaración guardan correspondencia, de donde se deduce sin duda alguna que Iván Darío Nazcan García, se conocía con el alias de “la chanda” y el día de marras salió corriendo de la celda número 2 en compañía del señor Carlos Andrés Castaño Zapata, una vez este último disparó arma de fuego en contra del señor Loen Daney Mora Aguirre, habiendo observado que el procesado sale con un arma de fuego en la mano con la que abría paso para efectos de llegar hasta el pasillo donde estaban otros prisioneros, como el señor Herminsul Pietro Piedrahita y Guillermo Gómez Urcue, último a quien Castaño Zapata le propina un disparó, causándole posteriormente la muerte.

Eludir referirse al agresor en juicio como alias “chanda” y no 23 43482/2016. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 35 incriminarlo directamente en los hechos, es una situación que, de cara a la actitud del testigo, ocurrió por temor, pues de entrada dijo que no conocía para que había sido llevado por las autoridades penitenciarias hasta el Palacio de Justicia, que una vez observó al señor Iván Darío Nazcan García, pidió que fuera aislado, es decir, que efectivamente lo conocía, le temía, en consecuencia, no sería capaz de incriminarlo directamente de los hechos, de ahí que, tratara de reducir su participación y hasta increíblemente hacer referencia a la existencia de otra persona conocida con el alias de “chanda”.

Así pues, en estos aspectos deba dársele valor probatorio a la entrevista, que ingresó al juicio, que es un complemento a la declaración, a partir de los cuales, se puede predicar, sin lugar a dudas que alias “la chanda”, Iván Darío Nazcan García, participó activamente de los hechos acaecidos el 22 de febrero de 2010, en la cárcel Villahermosa de Cali.

Y no hay duda que Iván Darío Nazcan García, era conocido con el alias de “chanda”, que el testigo Cristian Camilo Suarez, presencial de los acontecimientos, compareció a juicio y lo confirmó. Así, el señor Cristian Camilo Suarez, refirió que esta privado de la libertad por el delito homicidio y porte de armas de fuego, que desde febrero de 2009 hasta 15 de noviembre de 2010, estuvo en la cárcel Villahermosa de Cali, que estuvo en el patio cuatro, que era dirigido por prisioneros de la guerrilla y en virtud de ello tuvo conocimiento de los hechos acaecidos el 22 de febrero de 2010, donde fallecieron León Mora Aguirre y Guillermo Gómez, que fueron asesinados por alias “Cueto”, premisa que afirma porque era la persona que observó portaba un arma de fuego – un revólver calibre 38 - y corre hacia el pasillos donde estaba él con otros compañeros, en consecuencia, proceden a cerrar la reja.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 36 Precisa que “cueto” se dirigía hacia ellos, con la finalidad de agredirlos, por esa razón se encerraron en los pasillos e iba con alias “Serafo” y la “Chanda”. Que conoce a “la chanda” y lo describe como “blanquito y pelinegro”, a quien si volvería a ver lo reconocería, en consecuencia, la Fiscalía le hace los siguientes interrogantes: “¿se encuentra en esta sala la chanda? MIN 49:12 Sí ¿Lo señala por favor? MIN 49:17 [señala a donde está sentado el acusado] ¿cómo está vestido la chanda aquí en esta sala? MIN 49:26 un buzo blanco y un jean azul oscuro24”.

Testigo que nos confirma que alias “la chanda”, es Iván Darío Nazcan García y participó de los hechos que se presentaron el 22 de febrero de 2010, en la ergástula. Se le interroga ¿usted conoce a más personas con el alias de chanda ahí en el penal?, contesta “allí había como que otro25”, pero que el día de los hechos no lo vio, de donde se colige que al alias “la chanda”, que observó en el escenario de los acontecimientos es Iván Darío Nazcan García, y no hay lugar a que se confunda con otra persona.

Ahora bien, como testigo presencial también funge el señor Wanner Orlando Caicedo, además víctima de los hechos, pues refirió que esta privado de la libertad desde el 25 de abril de 2009, por el delito de homicidio, que estuvo en la cárcel Villahermosa desde el 25 de abril de 24 Sesión de audiencia de febrero 13 de 2018 25 minuto 54:30 Sesión de audiencia de febrero 13 de 2018 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 37 2009 hasta el 21 de abril de 2011, en el patio cuatro, donde estaba León Daney Mora Aguirre y Guillermo Gómez.

Frente a los hechos que se presentaron el 22 de febrero de 2010, relata que “del punto de vista que yo viví”, eran aproximadamente las 06:15 de la mañana, que estaba haciendo aseo en el pasillo 34, que escuchó un ruido en el patio y se asomó por la reja, observando “un alboroto, todo el mundo corriendo para todos lados”, que con otros compañeros de prisión se encerraron en un pasillo “ahí fue cuando ya entraron un grupo de internos que eran demasiados y pues el señor alias Cueto le propinó un tiro a un compañero que le decíamos guajiro”.

Que cuando advirtió que hubo tranquilidad salió a la reja donde estaban “los muchachos”, les pidió colaboración para que el compañero herido reciba atención médica, momento en el que alias “cueto”, le pegó un disparo con arma de fuego (en el abdomen), que cayó al piso y varios internos le pasaron por encima, habiendo recibido también chuzones, que no recuerda quien se los propinó. Que posteriormente recibió atención médica, primero en el área de sanidad del centro carcelario, donde también observó a “guajiro” y Olmedo, luego fueron trasladados al Hospital Carlos Holmes, a donde vio llegar herido a alias “tortilla26”.

Se le interroga porque alias “cueto”, lo hirió con arma de fuego y aclara que “la razón por la que él me disparó, fue porque yo no le quería abrir la puerta del pasillo, ellos querían entrar hacia donde estábamos nosotros, entonces por eso fue la razón que él me disparó.27” Es reiterativo en hacer referencia a “cueto”, quien llevaba un arma de 26 Que de acuerdo a la prueba analizada es Guillermo Gomez Urcue 27 Minuto 1:18:56 y s.s. sesión de audiencia del 13 de febrero de 2018 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 38 fuego negra, pero frente a los otros prisioneros que acompañaban a este sujeto, dice “todos ellos que estaban ahí”, sin referirse alguna persona en específico, argumentando que eran “demasiados”.

Acto seguido, la Fiscalía le interroga si conoce que es una canana y dice que es “algo que se usa para portar tiros”. Y también contesta que el 30 de julio de 2015, rindió entrevista frente a los hechos que se presentaron en la cárcel, donde dijo que alias “la chanda” llevaba una canana, pero explica que a la persona que lo entrevistó le dijo cosas que no estaba seguro.

Con el objeto de impugnar credibilidad, la Fiscalía solicita permiso para que el testigo lea la entrevista, la judicatura accede, en consecuencia, el señor Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, procede a leer la mayor parte de la misma, pero en un momento, él mismo pide que otra persona lo haga por él, porque no entiende la letra, en consecuencia y previa autorización, el señor Fiscal procede con la lectura total, que es excepcionalmente permitido, de conformidad con lo contemplado por la jurisprudencia, cuando ocurren situaciones como las que nos ocupa28: “Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.” Por lo que, la entrevista fue leída por la Fiscalía a solicitud del testigo, quien refirió no entendía la letra, que es excepcionalmente permitido, adquiriendo la calidad de testimonio adjunto máxime que la defensa una 28 “Radicado 56754 de 7 de julio de 2021 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 39 vez leída contó con la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción y finalmente la fiscalía solicitó se incorporara como testimonio adjunto, en tanto es susceptible de plena valoración. En tal orden la entrevista se leyó de la siguiente manera: “más o menos las 5:45 h de la mañana estaba en el tercer piso pasillo 34 haciendo aseo cuando escuchamos un alboroto en el patio y nos asomamos con unos compañeros alias cachama, Olmedo y guajiro, cuando miré a alias Cueto *no sé el nombre* y tenía un revólver 38 negro y estaba la gente corriendo y entró la guardia y nos pasamos al patio que estaba controlado e íbamos a bajar cuando llegaron varios internos y nos atacaron con cuchillo entre ellos chanda y otros, entre ellos uno que me parece Serafín, empezamos una discusión y subió Cueto y le disparó en el estómago a guajiro y corrimos para el baño, y luego salimos, yo asustado y ayudando a guajiro, después fue cuando recibí el tiro no vi quien disparó, pero al único que yo vi con el arma fue a alias Cueto, caí al suelo y entonces me atacaron con cuchillo y paso Cueto con el arma y me miró que yo estaba herido, no miré si ellos fueron los que mataron a Leoncio, aquí en la cárcel hay varios que estuvieron ese día alias cheo, Yahir se fue en libertad, Alex lo que escuché fue que a Leoncio lo mataron por ajuste de cuentas del cártel del Valle, dicen que era uno de los duros de Buga, a Cueto no lo visitaba a nadie, un domingo antes lo visitó una chica y parece que ella fue quien le dio el arma y chanda su participación era que él le cargaba la canana del revólver, yo no supe quién les pagó ni los motivos, a mí me pegaron el tiro en el abdomen y todavía lo tengo en el cuerpo y cuatro puñaladas, no miré, pero será Serafo era el que daba cuchillo;

Me dirigí al área de sanidad y estaban Wilfram y Olmedo heridos, otros llegaron al hospital y fue cuando llegaron 19 heridos compañeros de patio. Después no he tenido amenazas. Sobre estos hechos, se que a los dos meses apareció muerto en la cárcel de Palmira y él les colaboró, no tengo más que agregar y corregir.” Así, la entrevista ingresó como testimonio adjunto.

Luego entonces, lo que procede es hacer un contraste entre la entrevista que ingresó al juicio con la versión que rindió en la vista pública, advirtiéndose que algunos aspectos coinciden, pero otros no, como la identificación del procesado como participe de los hechos, pues es reiterativo en señalar que solamente vio a alias “cueto”, con arma de fuego, que fue quien le disparó, sin lograr identificar a nadie más, que nunca dijo que alias “chanda” llevara un cuchillo, como tampoco un proveedor de munición, como lo dice la entrevista, que se colocaron cosas que no dijo o no estaba seguro.

Motivos de retractación que para la Sala, no son de recibo para descartar la afirmación inicial y que de contera la misma pierda eficacia demostrativa. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 40 Es que de la entrevista que rindió y se leyó en juicio, se advierte que expresó “nos atacaron con cuchillo entre ellos chanda”, de donde claramente se colige que era una situación que él estaba viviendo, no que le contaron o que se tratará de rumores, sino que en el contexto de los hechos, de los que él también fue víctima vio, en consecuencia identificó a alias “la chanda”, como uno de los agresores.

Y relata la participación de chanda también como la persona que “cargaba la canana del revólver”, que es una especie de proveedor de munición, como él mismo lo explicó. Para a Sala no queda ninguna macula que el testigo observó a alias “la chanda”, en el escenario de los acontecimientos, cumpliendo un papel sumamente importante como es atacar a los presos con cuchillo y portaba una canana de revolver, que ha explicado el mismo testigo es un proveedor de municiones, que concatenado con la demás prueba que se desahogó en juicio, como la declaración del señor Herminsul Pietro Piedrahita (que ingresó como testimonio adjunto), quien lo ubica con arma de fuego al lado de alias “Cueto”29, nos lleva a concluir que el procesado participó activamente y efectivamente de los hechos.

Participación que se corrobora con la prueba de referencia que fue decretada por el Juzgado e ingresó a la vista pública, por medio de los investigadores. Así, es importante en este punto la declaración jurada rendida por el señor Marcos Aurelio Martínez Cuero, de fecha 4 de octubre de 2012, que ingresó como prueba de referencia con el doctor Víctor Julio Lozano Labrador30, con la respectiva lectura, siendo importante traer a colación los siguientes apartes: 29 persona que se ha comprobado azas dirigía el ataque en contra de varios reclusos, dentro de ellos las víctimas mortales León Daney Mora Aguirre y Guillermo Gómez Urcue. 30 Fiscal sesión de audiencia del 25 de octubre de 2018 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 41 “(…) PREGUNTADO: Diga donde se encontraba usted para el 22 de febrero de 2010.

CONTESTO: Me encontraba en el piso de abajo, estaba detenido en el patio cuatro en la Cárcel Villahermosa, patio 4, pasillo era el piso 4B que es del abajo y la celda 3. PREGUNTADO: Usted conoció a LEON DANEY MORA AGUIRRE alias “LEON” y a GUILLERMO GOMEZ URCUE alias “TORTILLA”, CONTESTÓ: Si señor, los conocí en Villahermosa desde cuando yo entré. Yo con don León pues él era como un medio que si usted necesitaba algo, él se lo hacía el favor, era un amigo.

Y “tortilla” era el presidente del patio desde que se lo entregaron hasta el momento que se murió. PRÉGUNTADO: Usted sabe en qué circunstancias murieron esas personas. CONTESTO: Si por impacto de bala, LEON por dos impactos de bala y TORTILLA por un impacto. PREGUNTADO: Cómo sucedieron esos hechos. CONTESTO: Nosotros visita el día domingo, pero desde el viernes yo me di cuenta que iban a voltiar el patio, es decir a cogérselo, es decir quitárselo a TORTILLA, por patrocinio de otro patio o de otra gente, yo me di cuenta porque un pelao de la rotonda me dijo, yo cumplí con decirle a TORTILLA y él me dijo, noo eso no pasa nada el domingo hay visita de niños, de todas formas vamos a informarle a la guardia para que estuviera pendiente, el domingo no pasó nada.

El día domingo por la noche me quede en el pasillo 33 con varios amigos por la sospecha que iban a voltiar el patio. El día lunes 22 de febrero de 2010 se abren los patios siempre al horario de las cinco y media de la mañana, soy uno de los primeros que bajo, entro al pasillo 33 y en mitad de camino me tropiezo con CUETO y LA CHANDA eran como las 5:45 de la mañana, me tropecé con ellos, CUETO se devolvió y me dijo "viejo disculpe", me quedé extrañado porque él nunca hace una cosa de esas, él venía de la celda de YOMPI, ahí se asomó, no lo encontró, volvió y salió y ahí fue el trompezon (sic), yo entré a mi celda, me quité el buso y volví y salí, llego al caspete y pido un café a VICTOR que era el encargado, él me dio el café y un churro y me poncho, es decir me paro en el 4B afuera frente al 4B, me siento con otro amigo, cuando a la hora de las 6:05 o 6:00 de la mañana suenan dos tiros, entonces cuando lo veo que sale el señor CUETO con un revólver calibre 38 color como negro o humo, de esos cola de ratón creo que era uno de esos, al lado de CUETO iba LA CHANDA, SERAFO, iban varios, entonces LA CHANDA dijo "sobran guerrilla" y CUETO hizo un tiro como al aire de eso que sale candela, el patio lo llevaba la guerrilla; entonces CUETO se encuentra con CHEO y le hizo un tiro no sé porque le disparó, después se encuentra con YOMPI y le hace dos tiros, él llevaba una media color blanca, llena de municiones, recargaba con un recargador que se lo pasaba LA CHANDA que era el que llevaba la media y el recargador, SERAFO cargaba un revólver de palo, pero como había uno dando candela uno no se podía acercar.

Entonces YOMPI corre hacia el 4B y se alcanza a encerrar, CHEO corre al 4B y no alcanza a entrar, entonces TORTILLA estaba en la parte de arriba en él segundo piso y se asoma sin preocupación y -nos dicen suban muchachos y entonces cuando vamos subiendo tortilla dice cobraron a León, entren muchachos, entren, en ese piso de arriba que era el segundo entramos CHEO, mi persona, muleta, subimos todos y unas personas más. … Entonces cuando está subiendo Cueto y una avalancha de personas y el finao TORTILLA me dice "MARCOS, TRAIGA UN CANDADO..." cuando voy devolviéndome con el candado como aproximadamente a metro y medio escucho a CUETO que le dice al finao (sic) TORTILLA "...viejo, perdió, perdió, sobra..." y TORTILLA le dijo uyy como así que sobra y yo llegó y ayudo a detener la puerta de la rotonda para poder cerrar, cuando dice CUETO y su gente, que había unas 50 o 60 personas por la escalera tratando de abrir la reja para entrar a la rotonda, cuando CUETO hace el visaje que se va a devolver y por donde está la reja falta un ladrillo y por ese hueco él dispara, ahí es cuando le pegó el tiro al finao TORTILLA, TORTILLA "soltó la reja y yo lo agarró para que no se cayera, le digo lo cascaron y me dice no, no es nada, entonces lo meto al 33 con otros compañeros, cuando llegan CUETO, CHANDA, SERAFO que pudieron entrar a la rotonda porque yo no alcance a cerrar y en el pasillo 31 está abierto y se encuentra el señor OLMEDO y ya LA CHANDA apareció con el revólver, es que ellos se lo rotaban, es que después que matan al LEON, ellos se pusieron a buscar a los que supuestamente eran enemigos, y entonces a OLMEDO, LA CHANDA le pegó un tiro y una puñalada, pero esa no se quien se la dio y el señor OLMEDO cayó; después varios trataron de bajar a OLMEDO a quien empujaron y otras personas alcanzaron a sacarlo.

En el 32 estaba cerrado con candado y M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 42 CHANDA le dijo a WARNER que abriera y él no abre y le pegan un tiro en el estómago y cae el pelao (…)” Luego entonces la prueba directa que ingresó al juicio, como la declaración de Hermisul Pietro Piedrahita, Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, que dan cuenta de la participación del procesado en los hechos, es confirmada con prueba de referencia. Al tenor del artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”.

Ha dicho la Corte31: “La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentra disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece a que la declaración foránea lesiona, principalmente, la posibilidad de confrontación del testigo32, siendo ésta una garantía procesal fundamental de la defensa (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.).

Por esa misma razón es que, adicionalmente, el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». Así se explicó en la SP3332-2016, mar. 16, rad. 43866: En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381 “. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 55957 del 12 de febrero de 2020, MP.

Dra. Patricia Salazar Cuellar. 32 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo».

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 43 En reciente pronunciamiento la Corte puntualizó que “en todos los eventos en los que a instancia de las partes —o de los intervinientes— en el juicio se pretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia”33.

Es claro, que por mandato legal la sentencia condenatoria, no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, pues ello iría en contravía de la tarifa asignada a ésta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, en el presente caso, la condena proferida en contra del señor Iván Darío Nazcan García, no se apuntaló en las entrevistas o declaraciones juradas que ingresaron como prueba de referencia, sino que las mismas sirvieron como prueba de corroboración de la prueba directa.

Así, el señor Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, señala que alias “la Chanda”, que se ha decantado es Iván Darío Nazcan García, era quien portaba la canana, que ha explicado es el proveedor de munición y en la declaración jurada de Marcos Aurelio Martínez Cuero, que ingresó como prueba de referencia, refiere estuvo en el primer piso del penal donde se suscitaron los hechos, habiendo observado a “Cueto” y alias “la chanda” juntos y “LA CHANDA que era el que llevaba la media y el recargador”, observándolo en algún momento portar el revólver. 33 CSJ.

SP6700-2014. 28 may. 2014, rad. 40105. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 44 De igual forma ingresaron las entrevistas que rindió Gustavo Cuero Pedroza. Una de ellas, es del 22 de septiembre de 2011, que se incorporó como prueba de referencia por medio del investigador Alfonso Morales Cárdenas34, de la siguiente manera: “PREGUNTADO: ¿El día 22 de febrero del año 2010 en el patio cuatro de la cárcel Villahermosa de la ciudad de Cali fue ultimado con arma de fuego el señor León Daney Mora Aguirre, en el trascurrir de este lapso que datos adicionales y de interés para la investigación puede usted aportar? CONTESTO: Hacia días se sabía que iban hacer una vuelta que iban a cobrar a una persona que es como de la calle dan cierta información que una persona tiene un precio, inclusive ahí entraron a un menor para que matara a este señor y este menor vio mucha gente y no lo quiso hacer, porque vio mucha gente alrededor del señor León y lo sé porque fui de la fuerza del IV, que es la que lleva la paz y la convivencia en el patio cuatro y pertenece a la guerrilla al ELN y esto lo sé porque se lo escuche al señor Cueto.

Yo tenía mucha confianza con el finao y él sabía quién lo iban a matar y porque, pero a pesar de la confianza que tenía conmigo nunca me lo dijo seguro porque era una persona que desconfiaba mucho de la gente pues en las cárceles que había estado le habían hecho algunos atentados, con relación a la persona que pago por el atentado no lo conozco, las razones tampoco ni tampoco como se organizó la vuelta dentro de la cárcel.

Para el día veintidós (22) de febrero de 2010 a las cinco y media de la mañana procedieron a abrir la puerta de que da paso para bajar al patio y todo transcurría normal y llegó el desayuno pues iban a ser las seis de la mañana y se repartió el desayuno, yo estaba cerca a la entrada al pasillo 4a cuando el señor apodado cueto pidió el favor que lo dejaran entrar para sacar unas zapatillas que el señor Leoncio le tenía empeñadas y este le dijo que no que él no le tenía nada empeñado y el señor cueto le siguió insistiendo que por favor saliera de la celda y cuando León le abrió la puerta cueto le dijo no viejo es que es para sacar las zapatillas y León le contestó y no le tengo nada, cueto caminó como dos pasos y se devolvió hacia la puerta de la celda de León y le dijo que pena viejo pero usted vale y ahí fue cuando se escucharon los dos impactos y yo hasta pensé que eran como bombas y yo esperaba parado en la puerta entonces es cuando cueto me dice quítate de la puerta y yo no le paro atención pues yo pienso que el arma que le veo en una mano es de juguete pues precisamente en esos días un compañero había estado haciendo un revolver en madera y por esto era que yo no le creía y de repente el señor cueto hace otro tiro hacia el lugar donde yo me encuentro parado que es una distancia como de unos cinco metros y yo salgo a correr y el señor cueto sale al patio y sigue haciendo tiros pues sale con el arma revolver disparando a todas partes pues ese día hubo otro muerto de alias tortilla y diecinueve (19) heridos entre ellos los conocidos con los alias el guajiro, olmedo, cachama y un negrito del que no recuerdo ni alias ni el nombre, cuando cueto sube por la escalera veo que el vacea el tambor el revólver y saca del bolso que tiene en su hombre una canana que es un recargador rapito manual y sigue subiendo y allí es donde está parado el finado tortilla y me cuentan que le dijo al finao tortilla que se retirara de la puerta y este le dijo que no y le hace un disparo yo nunca subí a donde llegó el señor cueto me quede en el primer piso donde le hizo los disparos al señor León, que fueron dos disparos uno como en la frente y el otro como en el mentón y la persona que lo estaba apoyando a cueto era un hombre conocido con el alias de la chanda ya después entro la guardia y empezó a sacar la gente para el patio, cuando el señor cueto le dispara al señor León habían cinco (5) personas más pero no recuerdo ni el nombre ni el alias de ninguno, no recuerdo como estaba vestido el señor cueto pero si recuerdo que tenía colgadas dos mochilas artesanales, el señor cueto es una persona flaca ni tan alto ni tan bajo, se rasura el cabello y se deja ver una cicatriz en la cabeza, yo creo que es de aquí del valle (…) PREGUNTADO: ¿sabe usted que participación tuvo en el homicidio del señor León, los señores Iván Darío Nazcan García alias chanda y Armando José Vargas Palomino alias Serafo? CONTESTO: de la chanda sé que era el socio de cueto y era el que iba acompañándolo cuidándole la espalda y de Serafo dicen porque a mí no me consta que el arriba andaba con un arma, pero esto a mí no me consta lo escuche ese mismo día en el alboroto del patio (…)”. 34 Investigador que la recepcionó M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 45 Es necesario precisar que el señor Gustavo Cuero Pedroza, rindió dos entrevistas más a otros investigadores, las cuales ingresaron como prueba de referencia, advirtiéndose que en todas guardan correspondencia unas con otras.

Así, la declaración jurada FPJ – 15 de fecha 4 de octubre de 2012, fue recibida por el Fiscal 51 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y con quien ingresó al juicio como prueba de referencia, donde el señor Cuero Pedroza, se ratifica en todo lo que dijo en la entrevista de fecha 22 de febrero de 2010 y 22 de septiembre de 2011.

En las entrevistas fue reiterativo en señalar que observó el homicidio de León Daney Mora Aguirre a metro y medio, que le disparó Cueto con un revolver y alias “la chanda” lo acompañaba, “estaba pendiente que nadie se le arrimara a CUETO y cuando se le acabó la munición y tuvo que recargar se le hizo a la espalda para que nadie se le arrimara” (…) PREGUNTADO.

Cómo fue el Homicidio de Guillermo Gómez Urcue, alias "tortilla". CONTESTO: Alias Cueto y la Chanda, después de que mataron a León Daney, subieron hacia el segundo piso y tortilla estaba parado en el segundo piso en lo que se llama la rotonda y tortilla estaba teniendo la reja para no dejarlos entrar, entonces cueto le dijo que se quitara y tortilla le dijo que no, que él no se quitaba y cueto le tiró el disparó a él, le disparó una sola vez, un solo tiro, él ya había recargado el arma abajo antes de subir al segundo piso” Bajo ese panorama, vemos como el señor Gustavo Cuero Pedroza, estuvo cerca a la celda donde asesinaron a León Daney Mora Aguirre, hecho que se corrobora con el testigo directo Herminsul Prieto Piedrahita, quien en la vista pública dijo que esta persona estaba presente en el escenario de los acontecimientos.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 46 Ahora bien, el señor Gustavo Cuero Pedroza, en todas las entrevistas que rindió (que ingresaron como prueba de referencia), señala la participación del procesado en los hechos, primero lo acompañó en todos los actos que realizó el señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto” para llegar hasta la celda donde esta León Daney Mora Aguirre, cubriéndole la espalda para efectos de poder matar a esta persona, ejecutado el hecho, los observa salir de esa celda, hasta otro pasillo, donde “cueto” dispara en contra de los demás reclusos, recibiendo apoyo siempre del hoy procesado, prueba de referencia que revalidan las declaraciones rendidas por los testigos directos de los hechos que comparecieron al juicio, como es la declaración de Herminsul Prieto Piedrahita, Cristian Camilo Suarez y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo.

Testimonios directos que describen las circunstancias modales en que se perpetraron los delitos que ocupan la atención, (que se revalidan con la prueba de referencia) donde el señor Iván Darío Nazcan García, actuó en confabulación con el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, alias “Cueto”, para perpetrar inicialmente el homicidio del señor León Daney Mora Aguirre, en una de las celdas del centro carcelario, donde alias “cueto”, fue el encargado de disparar arma de fuego (tipo revolver), en contra de esta persona, siendo acompañado en todo momento por el procesado.

Se ha decantado que la finalidad con la que Iván Darío Nazcan García acompañaba el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, alias “Cueto” era cubrirle la espalda, tanto para llegar hasta la celda, como para salir de ese escenario y dirigirse hasta otro pasillo, en el que estaban particularmente los presos políticos (y otros), a quienes comenzaron a agredir, contexto M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 47 en el cual, el hoy procesado abría paso y se encargaba de entregar munición al tirador, el señor alias “cueto”, quien sale, generando un amotinamiento.

Habiéndose comprobado que, al llegar al pasillo, donde se resguardan los presos políticos dispara en contra del señor Guillermo Gómez Urcue35, quien intenta detener su ingreso para evitar ser agredidos, escenario en el hieren gravemente a varios reclusos con arma de fuego, dentro de ello los señores Ulfran Molina Berruecos, Javier Olmedo Castañeda Molina y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo.

Por lo que, el aporte que prestó el señor Iván Darío Nazcan García para la consumación de los hechos de sangre que nos ocupa es de gran importancia, y lo hace responsable en calidad de coautor del delito de doble homicidio y las tres tentativas de homicidio, siendo de destacar que los hechos realizados por el señor Carlos Andrés Castaño Zapata (alias cueto) y el hoy procesado les son imputables, bajo la figura de la coautoría impropia.

Coautoría impropia que se colige del inciso 2º del artículo 29 del Código Penal, figura que se ahonda aún más a través de la doctrina36 y jurisprudencia37, que se contrae cuando un número plural de personas (dos o más), mediante acuerdo previo, expreso o tácito, planifican 35 Quien a causa de las graves heridas muere en un centro asistencial 36 Autor Suarez Sánchez;

A. (2007) Autoría 3ª Edición. Bogotá Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. 37 Según la Corte Suprema de Justicia, la coautoría impropia y su contenido se debe entender teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 2º del artículo 29 del Código Penal que reza: “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.

Y, en consecuencia, dice La Corte, que en cada caso se corroborara: 1- Tanto la concurrencia plural de la persona a la realización de la conducta punible, que resulta indiferente conocer tanto su cantidad exacta (Sentencia del 18 de julio de 2002, Radicado No. 10696), como la identidad de todas, pues lo importante es tener certeza sobre la efectiva participación de varias. 2- La contribución debe ser consciente y voluntaria en producir un resultado típico comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable, “sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 48 ejecutar un punible, mediante división de tareas, tendientes al mismo fin y con dominio funcional del hecho (o con su codominio), de manera que cada autor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva.

Así que son coautores quienes puestos de acuerdo en la empresa criminal llevan a cabo una parte de la conducta descrita en el tipo pues sus aportes individuales son incompletos y solo en conjunto se lograra el resultado típico, que implica que los hechos realizados por cada coautor son imputables al resto, considerándose a cada uno de los coautores como autor de la totalidad, esto es que a cada uno de los autores se les podrá imputar como propios los aportes de los demás como si se tratara de la realización entre varios de un hechos que todos tienen como propio, y en el cual no se exige que el coautor realice todas y cada una de la acciones descritas en el tipo penal, con la misma consecuencia punitiva para todos.

Coautoría impropia que sin duda alguna se acompasa en el actuar del procesado, pues su intervención, aporte y ayuda fue determinante para la perpetración de los homicidios consumados y tentados, que ocupan nuestra atención. La Corte Suprema de Justicia38 ha asegurado que la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica.

De tal modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan. Lo anterior así 38 Radicación 50394, de julio 25 de 2018, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 49 su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, dado que todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado.

Frente al concurso de personas en la comisión de un delito, el alto tribunal advirtió que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. Refirió que la primera se presenta cuando varios sujetos acordados previamente realizan el verbo rector definido por el legislador y la segunda, también llamada coautoría funcional, se presenta cuando varias personas acuerdan, pero hay división de trabajo, identidad en el delito y sujeción al plan establecido.

Modalidad de intervención criminal donde rige el principio de imputación recíproca, según el cual cuando existe una resolución común al hecho lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme el plan, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por si solas constitutivas de delito.

Ahora bien, a la luz del artículo 30 del Código Penal, cómplice es quien contribuye en la realización de una conducta antijurídica o preste ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma. Se caracteriza porque la persona contribuye en la realización de la conducta punible de otro o presta una ayuda posterior en cumplimiento de una promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento delictivo, ni tiene dominio en la producción del hecho, puesto que su conducta no es la causa de un resultado típico, sino una condición. Y concluye la Corte, que únicamente quien tiene el dominio del hecho puede tener la calidad de coautor, mientras que el cómplice es aquel que M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 50 se limita a prestar una ayuda o un apoyo, que no es de mayor importancia para cometer el delito, esto es, participa sin tener el dominio del hecho.

(Radicación 50394, de julio 25 de 2018, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa). En el presente caso, a las claras se advierte la calidad de coautor del procesado, pues su aporte para la consumación de los homicidios no fue una simple ayuda, sino que fue determinante, como cubrir la espalda al tirador para acceder a los patios de la ergástula (que eran custodiados por los mismos internos), acto seguido cometer el primer homicidio (el del señor León Daney Mora Aguirre), luego abrir paso para salir y formar el motín, contexto en el que se perpetró el segundo homicidio (Guillermo Gomez Urcue) como las heridas graves de los señores Ulfran Molina Berruecos, Javier Olmedo Castañeda Molina y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, siendo además el encargado de llevar la munición para proveer al tirador, contribuciones de gran relevancia para la culminación de los hechos.

Ahora bien, como prueba de la defensa se presentó el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, alias “cueto”, quien exime de responsabilidad al procesado en los hechos, argumentando que fue él quien mató a los señores León Daney Mora Aguirre y Guillermo Gómez Urcue e hirió gravemente a Ulfran Molina Berruecos, Javier Olmedo Castañeda Molina y Wanner Orlando Quiñonez Caicedo, conforme aceptación de cargos que realizó desde los albores de la investigación, en consecuencia, fue condenado por el Juzgado 6 Penal del Circuito.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 51 Dice que perpetró los homicidios por venganza, toda vez que la guerrilla el 6 de enero de 2010, lo mandó a matar, señalando al señor Guillermo Gómez Urcue, alias “tortilla”, que era el “cacique” del patio cuatro de la Cárcel, como la persona que dio la orden para que le tiraran una piedra de 30 kilogramos mientras dormía, que esta situación lo llenó de odio y por ello aceptó la propuesta que le hicieron los líderes del patio 1 A, que eran Pechene y Julio, para asesinar al señor León Daney Mora Aguirre, porque era un recluso que “estaba valiendo”, que para el efecto le entregaron un revolver y 10 cuchillos, armas blancas que una vez ejecutó el primer homicidio entregó a varios internos para que se formará un motín, que el presidió. Así, el 22 de febrero de 2010, siendo las 06:00 de la mañana, cuando se abrieron las celdas de la cárcel, bajó al primer piso donde se encontraba el señor León Daney Mora Aguirre y le propinó un disparó en la frente, que salió de la celda, diciendo la guerrilla “sobra”, cuando se encuentra con el señor Guillermo Gómez Urcue alias “tortilla”, a quien le refiere que estaba sobrando y le pega un tiro.

Que continuó con las agresiones, dado que quería venganza “me volví esquizofrénico” y hasta los que no eran guerrilleros “agarraron a correr”, subió hasta los pasillos “y le pegué un tiro al señor Wanner, al señor Olmedo y a otro que le decían el costeño39”. Que todo el actuar delictivo lo ejecutó solo, que no tuvo ayuda de nadie, que no entiende porque están incriminando a Nazcan García, premisa que no es cierta, dada la contundente prueba que demuestra la activa y efectiva participación del acusado y porque los graves hechos que 39 Minuto 11:39 y s.s. sesión de audiencia del 23 de enero de 2019 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 52 presidió el testigo en la ergástula el 22 de febrero de 2010, era imposible que los ejecutara solo, pues necesitaba el respaldo y una importante ayuda como la que recibió por parte de varios internos, principalmente del señor Nazcan García. Es que como bien lo dice el testigo, el patio cuatro era liderado por la guerrilla, a quienes de alguna manera se iba enfrentar para cometer los homicidios y para quitarles el dominio, agregando que eran 1.200 internos, situaciones que llevan a concluir, sin duda alguna, que requería ayuda importante para que el plan criminal se consumara, como en efecto ocurrió. Así, debe decir la Sala que el argumento de la defensa para predicar la inocencia de su patrocinado, esto es, que el señor Carlos Andrés Castaño Zapata alias “cueto”, aceptó los cargos, informando que actuó solo y además informó los móviles de los asesinatos, corresponde a una coartada que no tiene la vocación de prosperar frente a la contundente prueba de cargo, que incluso se respalda con la misma prueba de la defensa, esto es, del señor Carlos Andrés Castaño Zapata.

2.3. DE LOS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 104 NO. 4 Y 7 DEL CÓDIGO PENAL. El abogado ha referido que los agravantes de situación de indefensión y el actuar por promesa remuneratoria no fueron demostrados dentro del juicio para su prohijado, sin embargo, el juez argumentó su configuración con apreciaciones subjetivas. La indefensión, porque el occiso León M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 53 Daney no se esperaba el ataque, al encontrarse en una cárcel, donde es prohibido ingresar armas y la promesa remuneratoria porque el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, le “alcanzó a decir que lo iba a matar porque le habían puesto un precio.”.

Para resolver este tópico, la Sala revisó en primera instancia el escrito de acusación con la respectiva audiencia, verificando que la Fiscalía imputó tanto fáctica como jurídicamente los agravantes referidos, consagrado en el artículo 104 numeral 4 y 7 del Código Penal, de ahí que no pueda pregonarse que el procesado fue sorprendido y no pudo defenderse de los mismos, advirtiéndose que fueron fundamentados de manera concreta por la Fiscalía, en consecuencia, desde esos albores se determinó como tema de prueba.

Ahora, lo que interesa al presente asunto es verificar si las causales de agravación aprovechando la situación de indefensión y por promesa remuneratoria, se demostraron, conforme el alegato del recurrente. Frente a la casual de agravación prevista en el artículo 104 numeral 7º del Código Penal “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, La Corte Suprema de Justicia ha dicho que indefensión e inferioridad “aun cuando para los efectos previstos en la norma son sinónimos, con relación al derecho del procesado de saber con claridad y sin ambigüedades la conducta imputada40”.

Que son supuestos fácticos diferentes, dado que por situación de indefensión “se entiende a la persona que al momento de la agresión carece de cualquier medio de defensa, es decir, se halla inerme”, y por inferioridad, impone “una relación de superioridad del sujeto activo que ejecuta el ataque 40 Radicado 47.050 de 10 de junio de 2020- M.P. Eugenio Fernández Carlier M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 54 respecto del agredido, la cual le permite la fácil concreción del resultado perseguido.”.

Ahora bien, con relación a las circunstancias de agravación que según la parte fáctica y jurídica de la acusación se imputó al señor Iván Darío Nazcan García, estado de indefensión, debemos decir que como bien lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, esta se presenta cuando: 41 “La agravante en cuestión llamada homicidio por alevosía se produce cuando la conducta se comete a traición y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad: “Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.

La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.

La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra”. El fallador de primer grado, encontró demostrada la causal de agravación de indefensión, porque el señor León Daney Mora Aguirre, al encontrarse recluido en la cárcel, donde no se puede ingresar armas de fuego, no se esperaba el ataque.

Para la Sala de todo el análisis probatorio realizado es claro que la causal de agravación aludida se configura en la conducta del señor Iván Darío Nazcan García, dado que actuó en plena coautoría impropia con el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, pues en compañía del acusado, siendo las 06:30 de la mañana aproximadamente, del 22 de febrero de 2010, cuando se acaban de abrir los patios de la ergástula, se dirigieron hasta el primer piso, 41 Sentencia de 6 de diciembre de 2012, Radicado 32598, M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 55 pasillo 4, celda número 2, donde estaba el señor León Daney Mora Aguirre, le tocan la puerta, este les abre y el señor Castaño Zapata le propina un disparo en la frente.

Panorama que nos demuestra que la víctima efectivamente estaba indefensa, pues eran tempranas horas de la mañana, estaba en su celda, confiado abre la puerta ante el llamado que le hace el procesado y su compañero de causa y es atacado con arma de fuego, sin darle tiempo si quiera a reaccionar, amén que no contaba con ningún elemento para repeler el ataque, estaba desarmado, semidesnudo como lo encontró el señor Jorge Hernán Escobar, dragoneante y policía judicial del INPEC, quien atendió el evento, situación que nos demuestra que efectivamente estaba inerme ante cualquier ataque.

En consecuencia, es ostensible la configuración de la causal de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, en la conducta del procesado –situación de indefensión-, por lo tanto, la inconformidad del recurrente frente a este tópico no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la agravación punitiva de haber actuado por promesa remuneratoria, por precio, es una casual que se demostró categóricamente, no solamente con la prueba de cargo, sino con el testimonio del señor Carlos Andrés Castaño Zapata, alias “cueto”, cuando refirió que asesinó al señor León Daney Mora Aguirre porque “valía”.

Y explica que por cometer el delito le pagarían cien millones de pesos, de los cuales solo recibió veinticinco millones de pesos (el resto se lo robaron), suma de dinero que por estar privado de la libertad inicialmente llevaron a la casa de su tía y abuelo, pero se negaron a recibirlos. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 56 Que atendiendo lo anterior, “pusieron en línea42” a su hermana, quien le hizo el favor de recibir el dinero.

Y como ha quedado comprobado que el procesado actuó de común acuerdo con el señor Carlos Andrés Castaño Zapata, bajo la figura de la coautoría impropia todas estas circunstancias les son imputables..

2.4. DOSIMETRÍA PENAL Otro de los puntos de disenso del defensor es que el A-quo no motivó la razón para ubicarse dentro de los cuartos medios para imponer la pena, como tampoco los aumentos de otro tanto por el concurso de delitos en 120 meses. El A-quo realizó el ejercicio de dosificación punitiva en los siguientes términos: Que las conductas de mayor pena, corresponde a los homicidios agravados cometidos contra León Daney Mora Aguirre y Guillermo Gómez Urcue; que la pena vigente para los hechos corresponde a la de 400 a 600 meses de prisión, ámbito punitivo, que tiene una diferencia de 200 meses que, al dividirlo entre cuatro, arrojan 50, que será la diferencia entre cada cuarto. De esa forma los cuartos le quedaron de la siguiente manera: PRIMER CUARTO 400 MESES A 450 MESES SEGUNDO CUARTO 450 MESES A 500 MESES TERCER CUARTO 500 MESES A 550 MESES CUARTO MAXIMO 550 MESES A 600 MESES Realiza el ejercicio de dosificación para el delito de homicidio en grado 42 Del contexto de la declaración se entiende que se comunicó telefónicamente con su hermana M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 57 tentativa: PRIMER CUARTO 104 MESES A 162.375 MESES SEGUNDO CUARTO 162.375 MESES A 220.75 MESES TERCER CUARTO 220.75 MESES A 279.125 MESES CUARTO MAXIMO 279.125 MESES A 337.5 MESES Bajo ese panorama, asegura que el delito más grave es el del homicidio agravado del que fue víctima León Daney Mora Aguirre, por concurrir dos circunstancias de agravación, escogiendo acertadamente ese el delito como base, para continuar con el ejercicio dosimétrico.

Que debe tenerse en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad endilgada por la Fiscalía en la imputación, de conformidad con el artículo 58 No. 10 del Código Penal “obrar en coparticipación criminal”, acontecer que lo lleva a ubicarse dentro de los cuartos medios, utilizando el segundo cuarto, que oscila entre 450 y 500 meses. Escogiendo la pena mínima de ese cuarto como la pena a imponer, esto es, 450 meses.

Escogencia del segundo cuarto, que considera la defensa no fue debidamente sustentado. Los fundamentos para la individualización de la pena, están consagrados, en el artículo 61 del Código Penal, adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, que regula lo siguiente: Artículo 61-. Fundamentos para la individualización de la pena.

Efectuado el procedimiento anterior [la determinación de los mínimos y máximos aplicables], el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 58 necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. En fallos como CSJ SP, 15 sept. 2004, Radicado 19948 (entre otros), la Sala ha explicado el proceso de dosificación punitiva, de la siguiente manera: “[C]orresponde, en primer lugar, establecer los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, extremos a los cuales se puede acceder en palabras de la Sala “de manera directa (consultando el tipo violado) o como fruto de aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia” [CSJ SP, 27 may. 2004, rad. 20642].

Estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de las condiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito, entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad), 32 numeral 7º inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56 (situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira e intenso dolor). […] Una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar, como claramente se establece del artículo 61 del Código Penal (“[e]fectuado el procedimiento anterior”), el ámbito punitivo de movilidad dividiéndolo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

Únicamente después de realizar esta labor, es posible descender a la cabal aplicación de este artículo, que se traduce en seleccionar el cuarto o cuartos donde se va a ubicar definitivamente el fallador, lo cual depende exclusivamente de las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas que se estimen probadas en la sentencia, pero necesariamente deducidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos.

Establecido el cuarto con fundamento en dichas circunstancias, la labor del juzgador se concreta a individualizar la pena dentro de sus linderos, para lo cual deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de la acción), el daño real o potencial creado (desvalor del resultado), la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la responsabilidad, etc., en los términos de los incisos 3º y 4º del precepto.”.

El A-quo determinó los extremos punitivos, al tenor de lo previsto en el artículo 60 del Código Penal, fijando los limites mínimos y máximos y se ubicó dentro del segundo cuarto medio, que para la Sala se ajusta a la legalidad, toda vez que concurren agravantes, ello de acuerdo al pliego de acusación y lo comprobado en juicio, que se contraen al estado de indefensión en que se encontraba el señor León Daney Mora Aguirre, haber actuado por precio o remuneración y en el caso del occiso M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 59 Guillermo Gómez Urcue, por motivo abyecto o fútil, pues recordemos que la prueba da cuenta, que atentaron en su contra porque impedía el acceso del procesado y sus compañeros de causa hacia uno de los pasillos.

En Suma, se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, como haber actuado coparticipación criminal, situaciones que de conformidad con el artículo 60 segundo inciso, impiden que el sentenciador se ubique dentro del primer cuarto mínimo. La Corte suprema celosamente ha exigido que las circunstancias genéricas de mayor punibilidad, principalmente, deben estar señaladas en la acusación, ya sea en el escrito o en la modificación que de él se haga en la audiencia respectiva.

Además, se exige que se encajen dentro de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y de los hechos probados de la sentencia: “…Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal43, y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394del 01- 10-19, 53596 del 12-08-20).

En tales condiciones – tiene dicho la Corporación – no basta con que en la acusacióny en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida44.

En todo caso las circunstancias de agravación no se aplican automáticamente, deben ser objeto de prueba sus presupuestos de todo orden (SCP. SP 10 nov. de 2015, Rad.20665). En tal orden, no le asiste razón a la defensa, al exponer que la judicatura no expuso las razones, por las escogió los cuartos medios, concretamente 43 Cfr. C-297/16 44 SP-1328 de 2021 (Rad. 48468).

También SP-2896 de agosto 12 de2020. Rad. 53596. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 60 el segundo cuarto mínimo para imponer pena. La defensa también se duele de la falta de motivación del A-quo para realizar el incremento hasta en otro tanto, por los delitos concursales.

En ese punto, debe decir la Sala que cuando hay concurso de delitos el incremento hasta en otro tanto, deviene por ministerio de la ley, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal. Ahora bien, el incremento “hasta en otro tanto”, según esta normativa y la jurisprudencia tiene límites, dentro de los que se encuentra la prohibición de superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, y la sanción definitiva tampoco puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible (sistema de acumulación jurídica de las penas).

Otro de los topes se relaciona con la prohibición, en el concurso de delitos, de no superar la pena de los 60 años45 de prisión, regla que no se debe confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 C. P. en 50 años. El último límite es la no reformatio in pejus, en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto” no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional que resuelve la apelación, casación o doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario.

Esto tampoco lo puede desconocer el juez que resuelve la redosificación de penas por acumulación o por principio de favorabilidad. (Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-3382019 (47675), Feb. 13/19 - M. P. Eugenio Fernández Carlier) 45 Hoy 50 años de acuerdo a la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C- 383 de 2022 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 61 En el sub examine, se imputó y comprobó un concurso de delitos, en consecuencia, se debía dar aplicación al artículo 31 del Código Penal, por lo que, el juez de instancia, a la pena a imponer escogida de 450 meses, que corresponde al homicidio de León Daney Mora Aguirre, aumentó 60 meses por el homicidio agravado consumado de Guillermo Gómez Urcue y 20 meses para cada uno de los homicidios en grado de tentativa, que fueron tres, aumentando en consecuencia 120 meses por los delitos concursantes, quedando la pena 570 meses de prisión. Si bien el A-quo no expuso una extensa fundamentación para efectos de los incrementos por el concurso de delitos, para la Sala son proporcionales y no desborda los limites determinados por la ley y la jurisprudencia, pues no supera el duplo de la pena básica en concreto para el delito de homicidio agravado consumado, que es el delito base en el presente caso, no supera la suma aritmética de las penas que corresponden a cada punible, no supera los 50 años y particularmente los incrementos de 60 meses por acabar con la vida del señor Guillermo Gómez Urcue y 20 por cada haber atentado gravemente en contra de la vida de tres reclusos más, son aumentos razonables y proporcionales de cara al caso en concreto.

Debe concluirse entonces, que las consideraciones expuestas por el Juez A-quo para imponer la pena, se atemperan a los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre la materia. Ergo, la Sala de Decisión Penal confirmará la sentencia ordinaria recurrida, en lo que fue materia de revisión. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad 76 0016000-193-2016- 00397 Proc: Iván Darío Nazcan García Delito Homicidio agravado Sentencia ordinaria de segunda instancia 62 Sin que sean necesarias más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR en su integridad la Sentencia Ordinaria No.059 del 31 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, objeto de recurso, conforme se razonó en la parte motiva de esta providencia. 2. La presente decisión se notifica por estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARIA LEONOR OVIEDO PINTO -Primer revisor- 76 001 6000 000 2016 00397 ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR -Magistrado Ponente- 76 001 6000 000 2016 00397 Esta providencia se firma digitalmente, conforme lo establecido en el Acuerdo PCSJA20-11532, en concordancia con el Decreto 491 de 2020, artículo

11. LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR -Segundo revisor- 76 001 6000 000 2016 00397