Proceso: 052126000201 2020-01099 Delito: Porte ilegal de armas y Uso de menores en la comision de delitos Condenado: Stiven Zuleta Ocampo Procedencia: Juzgado 3º Penal del Circuito de Bello Objeto: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma y modifica M. Ponente: Luis Enrique Restrepo Méndez Sentencia No: 017-2023 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL Medellín, dieciocho (18) de mayo dos mil veintitrés (2023) Proyecto aprobado según Acta No. 067 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Stiven Zuleta Ocampo, en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bello, Antioquia, por medio de la cual lo condenó como autor de los punibles de porte ilegal de armas o municiones en concurso con uso de menores en la comisión de delitos. 1.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: Los primeros fueron narrados por la Juez de primera instancia así: Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo El 2 de junio de 2020, a las 4:55 de la tarde, en inmediaciones del kilómetro 5, vereda Chachafruto, zona rural del corregimiento de San Felix, Stiven Zuleta Ocampo conducía la moto de placas WSO 62D y como parrillero llevaba a Johnatan Alexander Echavarría, menor, de 17 años de edad, quienes llevaban en un bolso un arma de fuego sin autorización para su porte.
La captura fue declarada ilegal por el Juzgado 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bello, pero declaró legal la incautación del arma tipo revolver, marca Llama Cassidy, calibre 38 largo, color plateado, cachas blancas, número interno 9559, con 6 carctuchos. La fiscalía solicitó de nuevo la captura, que se concretó el 25 de mayo de 2021, aprehensión que se legalizó ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bello, data en que se formuló imputación en contra de Stiven Zuleta Ocampo, a título de autor de los punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, agravado en razón de la utilización de medios motorizados, a su vez en concurso heterogéneo y sucesivo con el de uso de menores en la comisión de delitos, todo ello al tenor de los artículos 365 numeral 1 y 188D del C.P. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.
Posteriormente, fue presentado escrito de acusación de fecha 6 de julio de 2021, que correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito de Bello, despacho judicial ante el cual se concretó ese requerimiento fiscal en audiencia del 29 de julio de 2021, en los mismos términos de la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones del 19 y 24 de agosto siguientes.
Superado el juicio oral con el proferimiento de la sentencia que se revisa, en la que se condenó a Zuleta Ocampo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y uso de menores de edad en la comisión de delitos, siendo esta última conducta la que tiene aparejada una pena más grave, por esa razón la impuso 10 años más 1 año por el porte de armas de fuego, para un total de 11 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo La defensa interpuso apelación.
2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Después de hacer una reseña de la prueba arrimada al juicio y las alegaciones de las partes, la a quo consideró que se estableció que el acusado conocía de la existencia del arma que transportaban y que lo hacía un menor de edad. Ello se puso de presente cuando Stiven desatendió la orden de detenerse que impartió la policía y emprendió la huida.
Consideró que, si la moto no tenía ningún tipo de pendiente, la razón de la huida no podría ser diferente a aquel conocimiento acerca de la ilegalidad de su proceder. La funcionaria de primer grado condenó por los delitos de uso de menores y porte ilegal de arma de fuego sin el agravante.
3. DEL RECURSO La defensa apeló la sentencia con argumentos que se sintetizan como sigue: Planteó un primer reparo bajo el título de Indebida aplicación del estándar probatorio para la emisión de condena y falta de aplicación del principio In dubio pro reo. En desarrollo de tal enunciado alegó que la primera instancia no reconoció una autoría mediata.
No se demostró que su cliente utilizara al menor que lo acompañaba para cometer un delito. Dijo que su cliente actuó ajeno a la repercusión penal de los hechos. Que su actuar no fue voluntario, procedió por miedo en la persecución, por estar acompañado de un menor de edad. Dijo que no se probó el elemento cognoscitivo de la autoría mediata.
Añadió que con los testimonios de los policías no pudo establecerse la responsabilidad de su apadrinado. Resaltó que hubo irregularidades en el procedimiento de captura que dieron lugar a que los uniformados estén siendo investigados disciplinariamente. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo En opinión del censor la conducta de su cliente no alcanza los parámetros de culpabilidad, pues la fiscalía no demostró el elemento cognoscitivo del dolo.
Dijo, además, que se dejó de valorar el error de tipo bajo el cual actuó su cliente, ante una falsa percepción de una situación establecida erróneamente por los captores y que el acusado no era consciente de la conducta ejecutada por el menor que lo acompañaba. Además de que el arma no se encontró en poder de su poderdante. Acto seguido se refirió al error de prohibición, dijo que su cliente siempre desconoció el carácter ilícito de la conducta y que ésta se limitó a recoger a alguien en zona veredal, actuar común en el sector.
Agregó que su proceder se orientó por la necesidad de proteger un derecho propio de un peligro actual o inminente, pues aceleró la moto por que desconocía qué estaba ocurriendo. A renglón seguido señaló que actuó bajo insuperable coacción ajena, impulsado por un miedo insuperable producto de la persecución y el desconocimiento de porqué lo estaban persiguiendo.
Añadió al mismo tiempo que Stiven desconocía a su pasajero y por ello su edad o si llevaba consigo un arma de fuego. Resaltó que el policial Manuel Fernando García, salió de un matorral con un arma en su poder que no halló en manos del acusado o del menor que lo acompañaba. Elemento que no embaló ni rotuló, además de que habían disparado sobre su apadrinado lesionándolo en un pie.
Alegó que Zuleta Ocampo en ningún momento indujo, facilitó, constriñó, promovió o instrumentalizó al menor. Sobre el porte de armas dijo que no se demostró ninguno de los verbos rectores del tipo. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo Criticó que la fiscalía no haya judicializado al menor que acompañaba al acusado.
Insistió en la presencia de un error invencible, ya que cualquiera en su posición habría actuado igual. Criticó la versión de la policía Natalia Andrea Molina, por el hecho de afirmar que sabía la razón de su citación, pero al mismo tiempo advertir que no recordaba la fecha de los hechos. Destaca de esta declaración que se refiera únicamente al menor como quien se despojó de una maletín o mochila donde luego se halló el arma de fuego, sin ningún señalamiento en contra del acusado.
En igual sentido que luego de hacerles el cierre, fue el menor quien salió corriendo después de tirar el bolso al piso. Que fue ella quien persiguió a Stiven, aunque dejando claro que ignoraban la razón de la persecución. Criticó que se diga que intervinieron en la captura otras autoridades que no cumplen funciones de vigilancia, como el GOEZ, UNIPOL y FUCOT.
La razón de la imputación en su contra, dice la defensa, se funda en el hecho de que recibió un disparo en el pie y la necesidad de justificar una acción de tal entidad. Dijo que el arma apareció de la nada en poder de su compañero de patrulla quien no la exhibió embalada y rotulada. Dijo la deponente que no distinguió las especialidades de cada grupo que los apoyó en la persecución. Con ello, crece la posibilidad de que el arma haya sido plantada por alguno de ellos.
En relación con la declaración de Manuel Fernando García, el otro policía, que participó en la captura, quien conducía la motocicleta, criticó que dijera no recordar cómo estaban vestidos los capturados, pero al mismo tiempo haber incluido la descripción respectiva en el informe. Justificó la persecución en la actitud sospechosa de los sujetos.
Coincidió con su compañera en señalar al parrillero como quien lanzó un bolso al piso. Criticó que dijera que el bolso lo llevaba entre las piernas, mientras que su compañera dijo que lo llevaba sobre el hombro. La defensa explica la persecución, en el conocimiento previo que tenían los policías del menor de edad a quien días antes había señalado su propia familia de haber hurtado un dinero en su casa.
Reprochó que no haya podido precisar el número de unidades que los apoyó en la captura. En la misma dirección dijo que Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo se desconocieron los protocolos de la cadena de custodia en relación con el arma y que no se examinaran las huellas que pudo tener a fin de establecer quién la había portado.
Dijo que la defensa planteó una hipótesis alternativa a la propuesta por la fiscalía, pero no pudo probarla dada la escasez de pruebas. Agregó que la sentencia se fundó en prueba de referencia, sin duda admisible en este caso y lo que se llama corroboración periférica, sustentada en la suma de las anteriores. Sobre la declaración de Luz Jenny Gómez Londoño, dijo que por ser economista no está debidamente preparada para ejercer el rol de investigadora.
Criticó que le hayan encomendado ubicar a un menor de nombre Johnatan, con lo cual se demuestra que lo conocían con anterioridad. Criticó que no se haya indagado sobre la forma en que Stiven resultó herido en una pierna, lo que pone de presente la intención de incriminarlo a toda costa. Pide se revoque la sentencia recurrida para que en su lugar se absuelva al acusado. 4.
CONSIDERACIONES 4.1 En primer término ha de manifestarse que esta Sala posee la competencia para abordar el estudio de la decisión proferida por el a quo, en virtud del factor funcional determinante de la misma, por tratarse de una sentencia proferida por un Juez Penal del Circuito. Esto al tenor de lo ordenado por el artículo 34 numeral 1 del C. de P.P.. 4.2 Ha de recordarse el carácter restringido de la competencia de los jueces de segunda instancia, determinada en concreto por los motivos de impugnación. Así mismo, no se vislumbra alguna irregularidad que obligue al Tribunal a declarar la invalidez de lo actuado.
Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo 4.3 Desde ya se anticipa que la decisión objeto de alzada será confirmada, aunque con una modificación. Lo anterior a pesar del carácter precario de la censura. Estas las razones: 4.4 Una primera observación tiene que ver con la forma en que el recurrente en ocasiones formuló enunciados sin desarrollo argumental alguno o, en otras intentó construir un argumento sin precisar respecto de cuál de las conductas imputadas resultaban aplicables las conclusiones. 4.5 En segundo lugar, se advierte como la defensa dedicó un poco más de la mitad de su escrito de sustentación a deambular sin norte alguno entre diferentes causales de exclusión de responsabilidad o referencias a los elementos estructurales de la responsabilidad penal, omitiendo cualquier referencia al caso concreto que aterrizara aquellas reflexiones teóricas.
En efecto, empezó cuestionando que la primera instancia no haya reconocido la autoría mediata, sin explicar las razones probatorias y teóricas en que fundaba un tal cuestionamiento. Ante ese panorama, al Tribunal no le resulta exigible desentrañar la intención de la defensa, cuando se advierte una absoluta falta de sustentación de su enunciado.
Sin embargo, baste con señalar que no era necesario que se demostrara que el acusado utilizó a modo de autor mediato al menor, si es que fue eso lo que quiso decir el recurrente. La razón es simple pero contundente: se trata de una exigencia que no está contenida en el tipo penal de uso de menores en la comisión de delitos. En efecto, el tenor de la norma en cita es el siguiente:
ARTÍCULO 188D. USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN DE DELITOS. <Artículo adicionado por el artículo 7 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años.
El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos agravación del artículo 188C.
De las varias modalidades de conducta que tipifica la norma, puede extractarse que una de ellas se predica de menores de 18 y mayores de 14 años, que sería el aparte aplicable en el sub examine, todos sujetos pasibles de ser judicializados por un proceder consciente y punible. Un tal escenario nada tiene que ver con el instituto de la autoría mediata, luego, no se trata de un hecho que debiera ser demostrado en el presente asunto.
A renglón seguido, manifestó el inconforme que no se demostró el elemento cognoscitivo necesario para estructurar el dolo, de manera tal que le permitiera entender la ilicitud de su proceder. Empero, no precisó a cuál de las conductas se estaba refiriendo. En sentir del Tribunal, el censor debió aterrizar su planteamiento al caso concreto, para tal efecto, debió referirse al argumento de la a quo, sobre el cual soportó la intencionalidad del agente respecto de su actuar punible.
Referencia que brilla por su ausencia. En efecto, en la sentencia se explica el dolo en la actitud asumida por el acusado tan pronto se percata de la presencia de la patrulla policial frente a ellos, esto es, la realización de una maniobra para eludirla y, ante el carácter fallido de esta, hacer caso omiso al requerimiento para que se detuvieran y emprender la huida, incluso abandonando el rodante a su suerte.
En su lugar, discurrió el apelante de manera indiscriminada e irreflexiva sobre el error de tipo, ubicándolo antes que en el acusado en los uniformados cuando los acusa de haber tenido una “falsa percepción de una situación establecida erróneamente por los policías captores”, falsa percepción que “recae sobre los elementos que integran a acción típica en su objetividad”.
Así, no propuso la presencia de una percepción equivocada de la realidad por parte del acusado sino de los uniformados, con lo cual desdibujó por completo la esencia de la causal de exclusión de responsabilidad. Una vez más, así parezca reiterativo insistir en Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo ello, no dijo si el error se predicaba en punto del porte de armas o del uso de menores.
Acto seguido saltó al error de prohibición, sustentando su enunciado en que la conducta de su apadrinado se limitó a recoger a alguien en el camino sin saber qué llevaba consigo. Salta a la vista la precariedad de la explicación, totalmente ajena a los elementos que conforman el referido error, pues el recoger a alguien en el camino no reviste el carácter de conducta siquiera típica y mucho menos antijurídica.
Tan solo unos renglones más adelante, se refirió, con la sola enunciación, al estado de necesidad, al parecer tratando de explicar la actitud de eludir el requerimiento de la patrulla policial. Una tal hipótesis, resulta infundada, pues la patrulla se desplazaba uniformada y realizó un requerimiento dentro de las pautas legalmente autorizadas.
Así lo explicaron los policías que participaron en la aprehensión. En el mismo hilo discursivo, como conclusión al enunciado anterior, señaló que su cliente actuó impulsado por un miedo insuperable, pues desconocía la razón del requerimiento o persecución. En sentir del Tribunal, de ser cierta esa afirmación, estaría acreditando una razón más para no haber querido huir del lugar.
Como conclusión de ese batiburrillo argumental aseveró que Zuleta Ocampo desconocía la minoría de edad de su pasajero, así como el hecho de que portaba un arma de fuego y por ello la antijuridicidad de su proceder. Sin embargo, no se detuvo a explicar cada una de las conclusiones anunciadas. Hasta aquí, resulta palmario que el recurrente acudió a una suerte de argumentación deshilvanada, que pretendió abarcar de manera indistinta, irreflexiva y poco técnica casi todas las causales excluyentes de responsabilidad, sin siquiera examinar si resultaban compatibles entre sí, sin referir ningún medio probatorio que sustentara su estructuración y sin indicar respecto de cuál de los punibles por los que se llamó a juicio a su apadrinado resultaba aplicable cada una de ellas.
Aunado a lo anterior, se insiste, buena parte del discurso que se Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo pretende funja como sustentación de la inconformidad, se centró en enunciados teóricos que nunca aterrizaron en el caso concreto. Afirmaciones en el sentido de que no se demostró el elemento cognoscitivo y volitivo de la conducta, su antijuricidad o la exigibilidad de un comportamiento diferente, por sí mismas, y sin referencia al aspecto fáctico demostrado en el juicio, resultan insustanciales en dirección a demostrar una teoría del caso. 4.6 En un segundo aparte de su escrito la defensa inconforme se ocupó de criticar las declaraciones que en juicio rindieron, fundamentalmente, Natalia Andrea Molina y Manuel Fernando García, testigos presenciales de los hechos por haber sido los policías que participaron en la captura del acusado.
Acerca del contenido de estas pruebas, revisada la actuación, la Sala advierte que se muestran coherentes entre sí, sin las contradicciones que plantea el defensor, que de haber existido resultarían claramente insustanciales. En efecto, los uniformados coincidieron en que, para el día de los hechos, la tarde del 2 de junio de 2020, realizaban en motocicleta oficial labores de patrullaje en el sector de la vereda Chachafruto, corregimiento de San Félix, cuando en dirección contraria a ellos se desplazaba la motocicleta conducida por el acusado Stiven Zuleta y como parrillero llevaba a un joven, cuya madre días atrás le había endilgado la comisión de un hurto de un dinero de una de sus hermanas.
Que estos sujetos, que subían mientras ellos bajaban, una vez advirtieron su presencia trataron de esquivarlos y aceleraron la moto. Ante esa actitud, los uniformados iniciaron una corta persecución, en desarrollo de la cual pudieron observar cuando el parrillero se desprendió de un bolso que llevaba entre sus piernas, luego de lo cual, al verse alcanzados por los uniformados, detuvieron la moto y emprendieron la huida hacia zona boscosa.
En ese momento, una vez solicitaron apoyo, la mujer policía persiguió a Zuleta Ocampo mientras el varón trató de alcanzar al parrillero, pretensión a la que renunció por considerarla infructuosa y que reemplazó por la de recuperar el elemento tirado por este, en cuyo interior encontró el arma tipo revólver. En el entretanto el acusado fue capturado por las unidades que atendieron el llamado de apoyo.
Ese es, a grandes rasgos, el relato de los testigos presenciales de los hechos. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo La defensa criticó el dicho de Natalia Andrea Molina, porque en el juicio dijo saber el motivo de su citación, pero a renglón seguido expresó que no recordaba la fecha exacta de los hechos.
Salta a la vista el carácter insustancial del reparo. Se trata de una situación que en nada mengua la veracidad del testimonio. No puede dejarse de lado que entre los hechos y el juicio transcurrieron casi dos años. También fue insistente el recurrente en destacar que los policías no vieron a su cliente con el bolso contentivo del arma en su poder, ni mucho menos desprendiéndose de él, razón por la cual no podían imputarle el porte ilegal de aquel elemento.
Sobre el particular, hay que decir que se trata de una visión limitada de la autoría y participación. Mas exactamente de la coautoría impropia y el principio de imputación recíproca, de acuerdo con los cuales no es necesario que los coautores ejecuten de manera individual la totalidad de la conducta que se les imputa, basta que hayan acordado su realización con distribución de funciones para que a cada uno pueda imputársele responsabilidad plena.
Sobre el particular ha sostenido la Corte: Sobre la figura de la coautoría, la Corte, en sentencia SP9404- 2018, se refirió de la siguiente manera: “Acerca del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala1, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.
Ha indicado la Corte2 que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan definido para la consecución de un fin propuesto, 1 Cfr. CSJ, SP, 22 ene. 2014. Rad. 38725. 2 Cfr. CSJ SP, 25 jul. 2018. Rad. 50394. Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado3.
También se ha puntualizado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito4.
Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores.
No en vano el acuerdo puede ser expreso, como cuando cada uno de los coautores hace explícita su voluntad, por antonomasia propia del pacto previo y la preparación ponderada del atentado al bien jurídico, pero también puede ser tácito, como ocurre en el caso de un grupo de asaltantes entre los cuales algunos llevan armas letales cuyo porte es consentido por los otros, todos en procura de sacar avante la lesión al patrimonio económico.”5(negrillas del Tribunal) En particular respeto del punible de porte ilegal de armas o municiones sostuvo esa misma Corporación: A partir de estos criterios la Corte ha extendido la imputación por fuera del marco causal, no en el margen de la participación, sino de la coautoría, al señalar en la SP de 24 de septiembre de 1993, dictada incluso aún antes de expedirse la ley 599 de 2000, lo siguiente: Si a dos individuos que son sorprendidos momentos antes de realizar un atentado se les encuentra una granada u otro artefacto explosivo cuyo 3 Cfr, CSJ SP, 27 may. 2004.
Rad. 19697 y CSJ SP, 30 may. 2002. Rad. 12384. 4 Cfr. CSJ SP, 2 jul. 2008. Rad. 23438. 5 CS de J sentencia del 25 de noviembre de 2020 SP4649-2020, 56451 Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo porte o eventual utilización acordaron, pero que solo uno de ellos lleva consigo, la conducta de portar es imputable a los dos.6 Así, es claro que, si se parte del supuesto de que actuaban de consuno, no resulta exigible que cada uno de ellos portara un elemento de tal naturaleza para poder imputarles la coautoría del porte ilegal de armas.
Se insiste, la a quo infirió del comportamiento desplegado por el acusado al percatarse de la presencia de la policía frente a él, que conocía el carácter ilícito de su comportamiento. De lo contrario ningún motivo o razón tenía para, primero, tratar de eludir a los policiales y, segundo, ignorar su llamado a detenerse. Se trata de una inferencia razonable, en el sentido de que huyó porque conocía la existencia del arma y entendía que era un asunto común a los dos.
De no ser así habría seguido su camino normalmente, sin buscar eludir a los uniformados, se habría detenido ante su llamado e incluso habría explicado que el arma le era ajena. Con fundamento en esta intelección de los hechos, el acuerdo entre los sujetos sobre el porte del arma, pudo surgir, en el peor de los casos, cuando decidieron eludir la acción policial, último momento en que el acusado pudo enterarse de la existencia del arma.
Siguiendo con el análisis de la prueba, no existe contradicción alguna entre los uniformados acerca de la forma en que los tripulantes de la moto con que se enfrentaron llevaban el bolso en el que luego se halló el arma. Juntos coinciden en afirmar que lo transportaban en medio de los dos, en las piernas del parrillero contra la espalda del conductor.
Basta otear las declaraciones para arribar a esa conclusión. Luego no es cierto que uno de ellos haya dicho que lo llevaba sobre las piernas y el otro que lo portaba en el hombro como lo afirma el censor, aunque, se insiste, de haber existido una tal contradicción esta tampoco tendría entidad para desacreditar el dicho de los policiales dado que, al fin y al cabo, ambos coincidieron en que lo portaba el sujeto que terminó siendo menor de edad. 6 CS de J sentencia del 27 de mayo de 2020, SP954-2020, 56.400 Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo Que el arma apareció de la nada, afirmó el defensor recurrente, desconociendo los relatos de los policiales, que no fueron controvertidos en juicio.
No es cierto, el arma estaba al interior de un bolso que portaba el parrillero de la moto y del cual se desprendió ante la inminencia de la captura. Se trata de un hecho que no fue desvirtuado en el juicio. Su existencia, itera la Sala, se erige en explicación razonable de la conducta del acusado y su acompañante. La consciencia acerca de la existencia del elemento y del carácter ilícito de su porte es lo que explica que trataran de huir de los uniformados.
Criticó la defensa la declaración del uniformado Manuel Fernando García González, porque en el juicio manifestó no recordar cómo vestían los sujetos que se transportaban en la moto, no obstante, en el informe de policía respectivo dejó plasmadas esas características. Se trata de una censura sin sentido. Una vez más, el uniformado declaró dos años después de los hechos, mientras que el informe se elaboró el día mismo de su ocurrencia, situación que explica el contenido de sus manifestaciones sobre el punto.
El Tribunal no advierte contradicción alguna. Finalmente, dijo la defensa que el policial Manuel Fernando García, apareció de la nada con el arma sin embalar y rotular, desconociendo con ello el protocolo de cadena de custodia. Al respecto, ha de recordarse que aquel protocolo tiene como finalidad garantizar la autenticidad de la evidencia recolectada, es decir, que el elemento que se obtiene en la escena sea el mismo que se exhibe en el juicio.
Ese fin no se desconoce si es que el uniformado encuentra el arma, la recoge en el lugar de los hechos y permanece con ella en su poder, mientras llega a un lugar seguro en el que pueda embalarla y rotularla. En este asunto no se cuestiona que se trate del mismo elemento encontrado en el lugar, la defensa cuestiona es que no se haya practicado una prueba dactiloscópica que ratificara que el arma estuvo en poder del acusado Zuleta Ocampo.
Al respecto, se trata de un reparo que tiene que ver con la posibilidad de ratificar un hecho ya demostrado, que el mencionado elemento estaba en el bolso que llevaba consigo el parrillero al momento previo a la captura, razón por la cual su no realización no incide negativamente en el valor de la prueba. Incluso, la prueba dactiloscópica que extraña el defensor podría arrojar resultados negativos en Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo punto de las huellas del acusado, sin que ello desvirtúe el conocimiento que tenía de su existencia. 4.7 Hasta aquí, es claro que la defensa se quedó corta en los reparos que quiso plantear.
Alguno de ellos habría sido exitoso de haber ido más allá de su simple enunciación, tal como pasa a explicarse en el aparte siguiente de este proveído. 4.8 Si la defensa no se hubiese distraído en una estrategia argumentativa dirigida a invocar indistintamente causales excluyentes de responsabilidad o a simplemente enunciar elementos de la estructura del tipo penal y de la responsabilidad sin desarrollarlos adecuadamente, habría logrado demostrar, así fuera parcialmente su teoría del caso.
Revisada la decisión recurrida, queda claro que la argumentación resulta razonable y suficiente respecto del punible contra la seguridad pública en su modalidad simple. En efecto, la actitud asumida por el acusado ante la presencia de los policías en el lugar, sugiere que sabía de la existencia del arma. Esa es una inferencia lógica sólida.
Tal como lo consideró la a quo, si el vehículo en el que se desplazaba no tenía pendientes de ninguna naturaleza, si Zuleta Ocampo desconocía la existencia del arma o si, a pesar de conocerla le era ajena, no había razón para tratar de huir como lo hizo. Sin embargo, una tal inferencia no resulta lo suficientemente sólida en punto de acreditar la responsabilidad de Zuleta Ocampo como autor del delito de utilización de menores de edad en la comisión de delitos.
En criterio del Tribunal, ningún esfuerzo probatorio realizó la fiscalía para acreditar, no la minoría de edad del parrillero de la moto, hecho estipulado, sino el conocimiento que tenía el acusado Zuleta Ocampo de esa minoría de edad de su acompañante. Se trata de un hecho que presumió la judicatura de primera instancia pues no se demostró eficientemente en el juicio.
No es que el acusado haya actuado bajo error, no. Lo que sucedió es que no se demostró que para la fecha de los hechos tuviera clara esa condición en su acompañante. No se demostró por ejemplo qué relación existía entre los dos ocupantes del velocípedo, qué tanto se conocían, desde Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo cuanto tiempo atrás, si habían tenido un trato cercano que le permitiera al acusado tener claridad sobre la edad de Johnatan.
No puede dejarse de lado que Johnatan Alexander Echavarría Echavarría, nació el 10 de maro de 2003, luego, para el 2 de junio de 2020 estaba cerca de alcanzar la mayoría de edad. En otros términos, no se trataba, para ese momento, de una persona respecto de la cual salte a la vista o sea evidente su minoría de edad o, por lo menos, no se acreditó en el juicio que así fuera.
En esas condiciones era esencial demostrar que Zuleta Ocampo lo conocía lo suficiente para tener claridad incontrastable acerca de su minoría de edad. Así las cosas, si bien la inferencia construida por la a quo satisface el estándar probatorio del artículo 381 del C. de P.P. para proferir un fallo de condena respecto del porte ilegal de armas, no acontece lo mismo en punto del punible de utilización de menores en la comisión de delitos.
Lo anterior obliga la revocatoria de la condena por este punible. Punibilidad 4.9 Consecuencia de lo anterior, habrá de redosificarse la pena a imponer. Como desaparece el delito sancionado con mayor severidad, el uso de menores en la comisión de delitos, debe acudirse a la pena para el porte de armas simple, por el cual se decretó la responsabilidad del sentenciado, cuya pena mínima asciende a 9 años de prisión, que será la pena a imponer en respeto del criterio adoptado por la a quo.
Idéntica modificación sufrirá la pena accesoria. En lo demás la sentencia apelada permanecerá incólume. Por lo anterior, la Sala Decimotercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, origen y contenido indicados, con las siguientes MODIFICACIONES: Tribunal Superior de Medellín Sala Decimotercera de Decisión Penal Radicado 05 212 60 00 201 2020-01099 Stiven Zuleta Ocampo Primero: ABSOLVER a Stiven Zuleta Ocampo del cargo que en su contra formulara la fiscalía como autor del punible de uso de menores en la comisión de delitos, con base en las razones expuestas en este proveído.
Segundo: Al ser declarado coautor material y penalmente responsable del punible de porte ilegal de armas, las penas a imponer a Stiven Zuleta Ocampo serán la principal de 9 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En lo demás la decisión apelada no sufre modificaciones.
Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma solo procede el recurso de casación. Una vez ejecutoriada, regrese la carpeta al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ MAGISTRADO JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE MAGISTRADO NELSON SARAY BOTERO MAGISTRADO