Proceso: 050016000000 2022-00033 Delito: Concierto para delinquir agravado, homicidio y porte ilegal de armas Condenado: Mauricio Hernández Muñoz Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín Objeto: Apelación de sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena M. Ponente: Luis Enrique Restrepo Méndez Sentencia No: 011-2023 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL Medellín, diecisiete (17) de marzo dos mil veintitrés (2023) Proyecto aprobado según Acta No. 040 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los delegados de la fiscalía y del ministerio público en contra de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín, Antioquia, por medio de la cual se absolvió a Mauricio Hernández Muñoz de los cargos que en su contra formulara el ente acusador como autor penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. 1.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Fueron narrados por la Juez de primera instancia así: “La Fiscalía General de la Nación, a través de actos investigativos ha logrado establecer la existencia del Grupo delictivo Organizado La 40, con injerencia en la comuna 5, especialmente en el Barrio Castilla de Medellín, Antioquia.
Grupo delictivo con permanencia en el tiempo, debidamente jerarquizado, con pluralidad de sujetos, con distribución de roles para cada uno de sus integrantes y que se han concertado con la finalidad de cometer delitos de Homicidios, Desplazamiento de Personas, tráfico de Estupefacientes y Extorsiones. De los elementos con que cuenta la Fiscalía, se indica que MAURICIO HERNÁNDEZ MUÑOZ alias TAJADA, desde el año 2014 hasta mayo de 2018, se ha desempeñado dentro del grupo delictivo organizado LA CUARENTA como integrante.
Su función dentro de la organización es la de cometer homicidios selectivos ordenados por sus superiores y realizar el cobro de extorsiones a la ruta de buses 262 del barrio Castilla. Uno de esos homicidios cometidos por miembros del grupo delictivo organizado La 40, tuvo ocurrencia el viernes 29 de septiembre de 2017, aproximadamente las 19:00 horas, en la Carrera 70 con Calle 95 barrio Castilla de Medellín, Antioquia, donde se le causó la muerte con arma de fuego, sin permiso de autoridad competente para su porte o tenencia, al señor LUIS FERNANDO GIL LUJÁN, identificado con la cédula de ciudadanía 1020439786, quien para el momento de los hechos ostentaba la calidad de líder comunal del Movimiento Tierra en Resistencia (MTR), dedicado al trabajo de proyectos en el territorio, como consecuencia de las heridas producidas por los proyectiles de arma de fuego.
Para la comisión del mencionado homicidio, medió acuerdo común, consistente en que CRISTIAN ALEXANDER VILLEGAS QUIROZ, alias COLORADO o ÑAO como jefe máximo de la organización, dio la orden de atentar contra cualquier persona que cruzara su zona de injerencia, en especial los del grupo contrario conocido como los Mondongueros; MAURICIO HERNÁNDEZ MUÑOZ ALIAS “TAJADA” fue quien condujo el vehículo automotor marca Renault Twingo, mientras ESTIVEN DE JESÚS BLANDÓN HENAO ALIAS “PILANCHO”, fue quien disparó.” Las audiencias preliminares se realizaron el 25 de septiembre de 2021 ante el Juzgado 3º Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Antioquia, en las cuales se legalizó la captura y se realizó formulación de imputación en contra de Mauricio Hernández Muñoz como autor de los delitos de Concierto para delinquir agravado, en concurso con homicidio y porte ilegal TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz de armas agravado, en los términos de los artículos 340 incisos 2, 103 y 365 inciso tercero numeral primero del C.P..
El imputado no se allanó a los cargos. No se le impuso medida de aseguramiento. Posteriormente, fue acusado por la Fiscalía mediante escrito de fecha 21 de enero de 2022, que correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado, requerimiento fiscal que se concretó en audiencia realizada el 2 de febrero siguiente en los mismos términos de la imputación. Agotadas la audiencia preparatoria el 26 de mayo de 2022 y la de juicio oral realizada en diferentes sesiones, entre el 6 de julio y el 4 de octubre siguientes, se emitió sentido del fallo absolutorio que se concretó en la decisión objeto de alzada.
Los delegados de la fiscalía y del ministerio público recurrieron en apelación el fallo.
2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Empezó la a quo por hacer una síntesis bastante detallada de la prueba arrimada al juicio. Acto seguido destacó que la existencia de la cofradía criminal conocida como La 40, así como el homicidio de quien en vida respondía al nombre de Luis Fernando Gil Luján fueron hechos objeto de estipulación probatoria, consecuencia de lo cual están fuera de discusión. Descartó como fuentes de información sobre la responsabilidad del acusado a los integrantes de la policía, SI.
García Russi e Ibarra Jiménez, que conocieron del homicidio de Gil Luján, pero no fueron presenciales del mismo. Se refirió a la declaración rendida por el SI. Ducuara Reyes, investigador encargado del caso, quien obtuvo información que plasmó en su declaración pero que no le permite fungir como testigo directo del homicidio. Este deponente se refirió a Alfredo Luján, tío del fallecido, Yeison Zuluaica, amigo de aquel, quienes dijeron ser presenciales del homicidio.
Sin embargo, la a quo destacó las TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz que consideró contradicciones relevantes entre ellas, pues mientras que Zuluaica dijo que el carro era gris, Luján Pineda dijo que era azul; un testigo ubica al acusado conduciendo el rodante, mientras otro lo ubica como pasajero en la parte de atrás; uno de ellos señala a alias Tajada, el acusado, como la persona que disparó mientras el otro dice que recibió el arma de quien disparó, alias Pilancho.
Adicionalmente concluyó que Luján Pineda no observó el momento del disparo, pues estaba terminando de arreglar un vehículo. Dijo que Zuluaica no estaba en condiciones de percibir lo ocurrido pues era de noche y estaba trabado, tal como él mismo lo admitió, descalificando su afirmación en el sentido de que se había fumado un cigarrillo de marihuana, pues estaba en compañía de dos o tres personas más y lo usual es que consuman una cantidad mayor de sustancias, lo que les altera la capacidad de percepción. Sin embargo, reconoció que los declarantes conocían al acusado desde antes y lo señalan como integrante del combo La 40 y coinciden en que quien disparó fue alias Pilancho, quien iba en la parte de atrás del vehículo.
A pesar de ello, le resta credibilidad a esta última afirmación, pues en su opinión resulta difícil disparar un arma desde la parte de atrás de un Twingo, que solo tiene dos puertas. Destacó que en el juicio no se demostró que el occiso fuera un líder social, por el contrario, entendió que hubo referencias a su pertenencia a otro combo del sector.
Agregó que no se demostró que la muerte se haya ocasionado por el ingreso de la víctima al sector regido por el combo de la 40. Ni siquiera se tiene certeza acerca de la identidad de quien disparó o de quien conducía el rodante en el que se desplazaban los homicidas. Calificó a otra declarante, Estefany Gil Luján como testigo de referencia, pues refirió lo que escuchó decir a la gente del sector.
Con fundamento en la declaración ofrecida por Eliana Muñoz, hermana del acusado concluyó la existencia de duda acerca de si el acusado tenía acceso al vehículo de su hermana, un Twingo gris claro, pues dijo que su hermano no vivía con ellos, que ni siquiera sabía dónde vivía. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Criticó que la fiscalía no haya llevado al juicio a las personas que el testigo Zuluaica dijo que lo acompañaban en el momento del homicidio.
Sobre la pertenencia del acusado a la banda La 40, tópico al que se refirió Zuluaica, asignándole el rol de cobrador de extorsiones, y otras actividades de vigilancia de los vendedores de estupefacientes y la ejecución de homicidios, destacó que el testigo no dijo haber presenciado directamente alguna de esas circunstancias. En opinión de la a quo, se está ante afirmaciones genéricas.
Negó que el acusado en su declaración haya admitido ser parte de La 40, cuando se le interrogó sobre su captura y procesamiento por extorsión en la ciudad de Cartagena. Se limitó a decir que fue capturado con alguien del parche y procesado por extorsión. En su opinión, esta manifestación no cumple con las exigencias que la Corte Constitucional ha dispuesto para efectos de tener una confesión como válida.
Destacó unas inconsistencias en la prueba de la defensa, pero les restó trascendencia en la demostración de la responsabilidad del acusado. Dijo que aun admitiendo que el acusado aceptó su pertenencia al parche La 40 para la fecha en que fue capturado y condenado por extorsión en Cartagena, no hay claridad acerca de en qué fecha se dio ese nexo.
Negó que la manifestación de la hermana del acusado en el sentido de que este permanecía con los muchachos de La 40, signifique su pertenencia a esa colectividad. Lo propio concluyó del dicho de Stephani Gallo. Finalmente invocó el principio de in dubio pro reo para absolver al acusado.
3. DE LOS RECURSOS 1.El delegado de la fiscalía mostró su inconformidad con la sentencia e interpuso en audiencia el recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz término oportuno con miras a que se revoque la decisión y en consecuencia se condene a Mauricio Hernández Muñoz en los términos de la acusación. Empezó por acusar la sentencia de desconocer el mandato de que trata el artículo 380 del C. de P.P., que impone la valoración en conjunto de las pruebas.
Dijo que la evaluación realizada por la a quo fue individual pero además parcial de la prueba recaudada en el juicio. Consideró inaceptable que se identificaran contradicciones serias en la prueba de la defensa, pero al mismo tiempo se le utilizara como sustento de la absolución. Del mismo modo destacó como especulaciones afirmaciones de la juez por ejemplo sobre la cantidad de cigarrillos de marihuana que fumó el testigo de la fiscalía, todo con el fin de descalificar sus manifestaciones.
En relación con la absolución por el delito de concierto para delinquir, criticó que se haya desconocido la expresa aceptación del acusado acerca de su pertenencia al grupo La 40. Explica que cuando el acusado se refiere al “parche” lo hace al grupo al margen de la ley, así lo infiere de su manifestación en la que menciona a otros integrantes del “parche”, refiriéndose justamente a La 40.
Trascribió apartes del contrainterrogatorio del que extractó la conclusión anticipada. Agregó que hay más pruebas en esa dirección, como la declaración de Estefany Gil Luján, sin que sea relevante el que desconozca desde qué fecha forma parte de ese grupo. Lo propio puede afirmarse de la declaración de Zuluaica, quien incluso explicó las funciones encargadas al acusado y explicó donde se reunían.
En la misma dirección, la hermana del acusado lo señaló de permanecer con los miembros de ese grupo. Varios de esos declarantes relataron experiencias vividas. Además, como residentes del sector es lógico que sepan quienes pertenecen y quienes no al grupo al margen de la ley. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Las contradicciones sobre la época en que perteneció el acusado a la 40, son tan solo aparentes, pues cada testigo dio cuenta de lo que a él le constaba.
Adicionalmente solo un integrante del grupo era conocido como alias Tajada. Para el censor las declaraciones de Yeison Zuluaica y Alfredo Luján son coincidentes, por varias razones: i. llevan años viviendo en el sector; ii. Conocían a los integrantes del combo; iii. conocen desde hace años al acusado y su nexo con la organización; iv. no se demostró animadversión de los testigos; y v. a los testigos no se les ofreció ningún tipo de incentivo por declarar.
El análisis conjunto de las pruebas apunta indudablemente a la responsabilidad del acusado por el punible contra la seguridad pública. En punto de la absolución por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, consideró irrelevantes las contradicciones que destacó la a quo, pues los colores pueden generar confusión en la noche, además de que la ubicación de los testigos ofrecía distintas perspectivas de lo percibido.
Por el contrario, ninguna contradicción hubo en los testigos sobre quienes iban en el vehículo, así hayan podido confundirse respecto de su ubicación. Aunque ambos señalaron a alias Tajada como quien conducía. Añadió que, si bien Luján Pineda confundió en principio el alias del conductor, luego, en contrainterrogatorio de la defensa lo aclaró diciendo que alias Tajada conducía. Ambos testigos se ubican en el lugar de los hechos el uno al otro.
Ambos afirmaron haber tenido el carro de frente, esa la razón para conocer a sus ocupantes. Criticó que se exigiera por la a quo la identificación plena de la placa por parte de los deponentes, ignorando la presión que se vive en una situación como esa. Además, olvidó que Zuluaica dijo que la placa estaba modificada y que era usual hacerlo con cinta.
Expuso la razón por la que no concurrieron a juicio otros testigos respondiendo así a la crítica de la a quo sobre el particular. En relación con la prueba de la defensa, dijo que la hermana del acusado aportó poco sobre lo que interesa, pero desvirtuó la versión de la compañera del acusado TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz cuando dijo que este se hallaba acompañándola a una ecografía que para la hora en que lo señaló no resultaba posible.
En relación con las declaraciones del acusado y su compañera Stephanie Gallo Rodríguez, las calificó de interesadas, uno por ser acusado y otra por ser la madre del hijo del acusado. Resaltó su casi perfecta coherencia y detalle, que le parecen sospechosos. Resaltó la mentira en que incurrieron cuando dijeron que para la hora del homicidio veían un programa por televisión que para esa fecha no pasaban.
Además, dijo el acusado que llevó en un taxi a su novia a su casa y se regresó, mientras ella dice que la dejó en el taxi y ella se fue sola. Consideró no justificado el rechazo de la declaración de Zuluaica por el hecho de haber fumado marihuana. Pues no se demostró afectación en sus sentidos. Además, dejó de lado que sus manifestaciones fueron corroboradas por otros testigos.
Pidió revocar la decisión para en su lugar proferir condena. 2. El delegado del ministerio público apeló la decisión y sustentó su inconformidad en los términos que se sintetizan como sigue: Sobre la pertenencia del acusado a la banda la 40 dijo que obra en el juicio no solo la declaración del acusado admitiendo expresamente ese vínculo, sino la de los residentes del barrio durante muchos años que los señalaron en el mismo sentido.
Adicionalmente quienes dijeron no saber si pertenecía al grupo sí dijeron que se mantenía con ellos. Así, la prueba en conjunto demuestra ese nexo. Respecto del homicidio, dijo que fueron mayores las coincidencias que las discrepancias entre los testigos de cargo. Luján Pineda no vio el momento de los disparos, pero vio subir el Twingo que paso junto a él, justo después de escuchar los disparos.
Criticó la regla de la experiencia que construyó la a quo para descalificar la declaración de Zuluaica, relacionada con que los consumidores de marihuana no TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz se satisfacen con un cigarrillo entre varios, pues la juez mezcló las reglas de la experiencia con las de la lógica y no desarrolló su argumento.
La Juez se quedó en una percepción particular, más cerca de una especulación. Dejó de lado la decisión el que los presenciales fueron consistentes respecto de la identidad de quienes intervinieron en la conducta. La deponente Estefany Gil Luján, si bien fue testigo de referencia de los hechos, no así de las manifestaciones que realizaran las personas presentes en el lugar respecto de la identidad de los agresores y el vehículo que utilizaron.
Adicionalmente Eliana Hernández Muñoz hermana del acusado dijo tener un Twingo que coincide con la descripción del observado por los testigos de la fiscalía, como comandado justo por su hermano. La coartada del acusado se desvirtuó con las contradicciones evidentes entre su versión y la de la madre de su hijo, por no encontrarse registro de la cita médica a la que dijo asistieron esa data.
Pidió revocar la absolución y condenar al acusado. 5. CONSIDERACIONES 5.1 En primer término ha de manifestarse que esta Sala posee la competencia para abordar el estudio de la decisión proferida por el a quo, en virtud del factor funcional determinante de la misma, por tratarse de una sentencia proferida por un Juez Penal del Circuito Especializado. 5.2 Ha de recordase el carácter restringido de la competencia de los jueces de segunda instancia, determinada en concreto por los motivos de impugnación. No se advierte la presencia de irregularidades sustanciales que justifiquen una declaratoria de invalidez de lo actuado.
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz 5.3 El problema jurídico que plantean los recurrentes es de carácter esencialmente probatorio. En opinión de la fiscalía y del ministerio público, la prueba arrimada al juicio satisface el estándar de prueba contenido en el artículo 381 del C. de P.P. para proferir un fallo de condena.
En el sub examine están fuera de discusión los siguientes hechos: i. la existencia del grupo al margen de la ley conocido como La 40, con injerencia en la comuna 5 de Medellín, especialmente en el barrio Castilla, cuyo cometido fundamental es la ejecución de conductas delictivas como homicidios, tráfico de estupefacientes y extorsiones; ii.
El homicidio de Luis Fernando Gil Luján, ocurrido el 29 de septiembre de 2017, luego de las 19 horas, a la altura de la carrera 70 con calle 95 de esta ciudad; iii. la identidad del acusado como Mauricio Hernández Muñoz, con cédula de ciudadanía número 1.107.122.860; y iv. que este ciudadano carece de permiso para portar armas de fuego.
La Sala abordará los reparos que plantean al unísono los recurrentes, en punto de cada una de las delincuencias imputadas. Del concierto para delinquir agravado 5.4 Desde ya anuncia el Tribunal la revocatoria de la decisión objeto de recurso, pues encuentra inaceptables los argumentos esgrimidos por la a quo. En efecto, la decisión confutada desconoce de manera flagrante la confesión que hiciera el acusado en su declaración en torno al punto.
Veamos las razones de este aserto: El ciudadano Mauricio Hernández Muñoz, decidió declarar en su propia causa. Así, en desarrollo del interrogatorio directo, es decir, el que le fuera realizado por la defensa, se presentó el siguiente diálogo entre defensa y defendido1: Defensa: ¿Usted hacía parte de algún grupo al margen de la ley? 1 Registro 37 de video del juicio oral y público realizado el 9/09/2022 después de 1:13:40 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz MHM: Yo me parchaba en la 40, yo siempre me parchaba allá con los pelaos de ahí. Defensa: ¿La 40 qué es? MHM: La 40 digamos que así denominan a los pelaos de ahí, digamos como un parche, un combo o algo así. Defensa: ¿Y usted hacía parte de ese parche o combo, como usted le dice? MHM: Sí, pa´ esos tiempos sí. Hasta aquí queda claro que el deponente acusado, cuando habla de “parche” se está refiriendo a “combo”.
Y, además, admite que formaba parte de ese parche o combo. No hay lugar a confusión alguna. Más adelante en esa misma declaración, luego de relatar un atentado del que fuera víctima alias El Colorado por parte del grupo los Mondongueros al que dijo pertenecía el occiso Luis Fernando Gil Luján, se presentó el siguiente interrogatorio2: Defensa: ¿Usted nos puede informar si en ese año 2017 usted hacía parte de ese combo La 40? MHM: Sí. Yo parchaba con ellos, pero nunca trabajaba por ahí, por eso a mí me cogieron en otra ciudad.
En esta respuesta el acusado insiste en admitir su pertenencia a La 40. Incluso aclara que trabajaba en otra ciudad, refiriéndose al ejercicio de actividades al margen de la ley, pues como consecuencia de esos trabajos fuera, resultó detenido y condenado por extorsión por hechos ejecutados en Cartagena, departamento de Bolívar. Es más, admite claramente que para el 2017, fecha del homicidio que se juzga formaba parte de ese colectivo y de su respuesta se infiere con claridad el tipo de actividades a que se dedicaba ese combo.
En el contrainterrogatorio, el fiscal le preguntó si él se parchaba con los de La 40, a lo cual respondió afirmativamente. Luego le preguntó si La 40 era un 2 Mismo registro, después de 1:18:20 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz combo delincuencial y de nuevo respondió que sí. Más adelante, dijo: En Cartagena me capturaron por extorsión con otro muchacho de Medellín también. A la pregunta de si ese otro muchacho pertenecía también a La 40 respondió: Sí. Al estar conmigo es porque era de ahí también3.
Luego, minutos después, le preguntaron quiénes eran de La 40 y respondió: Colorado era cuñado mío, también parchaba con nosotros; sobre alias Pilancho dijo: Sí, el también parchaba con nosotros. Así las cosas, de la declaración del acusado pueden extractarse las siguientes conclusiones: Mauricio Hernández Muñoz conocía a los integrantes de La 40; sabía a qué se dedicaban; cuando afirma que parchaba con ellos, no quiere decir nada distinto a que formaba parte de ese grupo, parche o combo.
No hay otra razón para que cuando se le pregunta si alguien en particular pertenecía al combo, responda que sí, que esa persona parchaba con ellos. En otros términos, para el acusado parchar es lo mismo que formar parte, pertenecer. Además, queda claro que este ciudadano sabía el significado de pertenecer a un combo. Tan cierto es lo acabado de expresar, que dijo que pertenecía a La 40 pero trabajaba fuera, haciendo clara alusión a la ejecución de actividades delictivas, pues entendió que el hecho de haber sido capturado y condenado en Cartagena por extorsión daba cuenta de aquella afirmación. Contrario a lo que concluyó la a quo, para el Tribunal el propio acusado acreditó su pertenencia a la banda, parche o combo delincuencial La 40 para el año 2017, justo para la época en que se causó la muerte a Luis Fernando Gil Luján. También admitió que ejercía actividades ilícitas con gente de ese combo.
Dijo que se reunía con ellos y donde lo hacía, interrogantes que la a quo consideró sin respuesta. Así las cosas, ni siquiera sería necesario acudir al contenido de otras declaraciones ofrecidas en el juicio para responder esos cuestionamientos. Declaraciones como las ofrecidas por Alfredo Luján Pineda o Yeison Alonso Zuluaica que hacen idéntica y expresa imputación en contra del acusado, que resultan creíbles por provenir de personas que han residido en el barrio Castilla 3 Mismo registro después de 1:35:25 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz toda su vida y tienen el conocimiento suficiente para declarar en el sentido en que lo hicieron en punto del aspecto o tema que se viene abordando.
Estas declaraciones, se insiste, ratifican el dicho del acusado. Expresado de diferente manera, el acusado admitió su pertenencia a la banda La 40 durante el período que interesa a esta actuación, así como admitió el tipo de actividades a que se dedicaba el mencionado colectivo, que resultan coherentes con las descritas en el tipo penal imputado.
Si acaso existiera alguna duda acerca del tipo de delincuencias que se constituyen en objeto de la asociación criminal, esta desaparece cuando se revisa el contenido de las estipulaciones probatorias, la primera de las cuales hace relación a la existencia del combo La 40 y la actividad que le es propia. La a quo sostuvo en su decisión que la declaración del acusado no satisface las exigencias que impone para la confesión la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en el fallo C-102 de 2005, de acuerdo con la cual ha de ser una manifestación libre, voluntaria, debidamente informada acerca de las consecuencias que desencadena, debe provenir del imputado o acusado exclusivamente y previa advertencia del derecho que le asiste a guardar silencio.
Al respecto, revisada la actuación, se advierte con nitidez que la a quo fue clara en advertir al acusado que tenía el derecho a guardar silencio, derecho renunciable si es que era su deseo declarar en su propio juicio, caso en el cual debía conocer el contenido del artículo 394 del C. de P.P. que le permitía declarar bajo la gravedad del juramento en su propia causa, con las previsiones que hiciera al respecto la Corte Constitucional sobre las consecuencias de esa declaración, plasmadas en la sentencia C-782-05.
Así las cosas, al enjuiciado le quedó claro que, al renunciar a su derecho a guardar silencio, si bien estaba libre de ser procesado por falso testimonio, lo que dijera podría eventualmente ser utilizado en su contra. Además, contó con el acompañamiento y la asesoría de su abogado al momento de decidir si declaraba o no. Luego, ningún reproche desde la garantía de los derechos fundamentales del acusado se advierte en la actuación y ningún sustento encuentra el Tribunal frente al reparo postulado por la judicatura de primera instancia. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Hasta aquí las razones para revocar la decisión confutada en lo que a este tópico se refiere.
Del homicidio 5.5 En relación con este punible se contó con la declaración de dos testigos presenciales. La Sala partirá por hacer una reseña de estas deponencias para luego, con base en los reparos postulados por los inconformes, confrontarlas con la valoración que de aquellas hiciera la a quo. El primero de los presenciales en acudir al juicio fue Alfredo Luján Pineda4 tío de la víctima, residente del sector por 39 años; dedicado al lavado de automóviles por cerca de 20 años en el mismo lugar, carrera 70 con 95, a escasos metros, menos de media cuadra, del lugar donde asesinaron a su sobrino. Relató que ese día pasadas las 7 pm, terminaba de arreglar un carro cuando escuchó los disparos, se agachó instintivamente y luego miró y vio pasar el carro frente a él, con 3 hombres en su interior, pudo ver que alias Pilancho le pasaba el arma al que iba atrás, uno zarquito, monito, alias Colorado o Tajada.
Dijo que miró y luego disimuló y no volvió a mirar. Afirmó también que en casi 40 años que ha vivido en el barrio ha podido establecer que los 3 hombres son de la banda La 40. En relación con el vehículo en que se desplazaban los homicidas señaló que era un Twingo, cree recordar que era de color azul claro, pues era de noche. Dijo que en La 40 sólo uno de sus integrantes tenía el alias de Tajada a quien reconoció fotográficamente como Mauricio Hernández Muñoz.
A contrainterrogatorio aclaró que no vio el momento de los disparos, que los escuchó, que su reacción fue como de esconderse, pero se quedó en el lugar y fue cuando vio el carro subir. La defensa le cuestionó sobre la posibilidad de ver el carro si se había escondido, ante lo cual explicó que esa fue su reacción inicial, pero no se alejó del lugar, simplemente se agachó y cuando se levantó fue que 4 Registro 30 de video de la sesión del juicio oral y público de fecha 27/07/2022 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz vio el carro justo frente a él, lo que le permitió observar a sus ocupantes.
Aclaró que en ese momento era el único carro que pasaba por allí. Señaló además que la ventana del pasajero iba abierta, que apenas la estaban subiendo y aclaró que alias Pilancho le entregó el arma al zarco, a Colorado y que Tajada era el que conducía. Dijo no haberse fijado en la placa del carro. Al final le exhibió la defensa el álbum 1 de 3 del reconocimiento fotográfico y señaló al número 7 como Colorado.
En el redirecto la fiscalía le exhibió el álbum 3 de 3 e identificó a Pilancho como el número 8. Luego la fiscalía dijo impugnarle credibilidad con el acta 1 de 3 en la que reconoció al número 7 como Mauricio Hernández. El segundo testigo presencial fue Yeison Alonso Zuluaica5 quien dijo haber residido en Castilla hasta los 15 años de edad, se fue del barrio y regresó a los 25.
Fue testigo del homicidio de su amigo Luis Fernando Gil Luján, y por eso atentaron contra su vida y tuvo que desplazarse. Dijo que esa noche estaban reunidos con Luis y otros amigos, que cerca del lugar hay un lavadero de carros, que los demás ya habían fumado, ya se habían trabado y Lucho les dijo que se corrieran unos metros porque él no había fumado y se quería trabar solo.
Se corrieron unos metros y lo dejaron solo, fumando. Comentó que gracias a Dios se corrieron o de lo contrario habrían sido más los muertos, porque en ese justo momento un Twingo gris se le paró en frente a Luis con las ventanas abajo y le dispararon desde el interior. Dijo que iba manejando alias Tajada, a quien conocía de toda la vida; alias Colorado de copiloto alias Pilancho, en el puesto de atrás. Luego de los disparos siguieron subiendo por la 94 hacia la 72 donde suelen refugiarse.
Agregó que Tajada se fue un tiempo para la Costa donde cree que también operan los de La 40 en asocio con Los Pesebres. Dijo conocer al tío de la víctima quien se dedica al lavado de carros unos metros más arriba de donde ocurrió el homicidio. Dijo haber conversado con él y descubrir que coincidían en su percepción en cuanto a los ocupantes del Twingo.
Expresó que conocía a alias Tajada desde hace 20 años más o menos, que el carro pertenecía a una 5 Registro 35 de la sesión de juicio oral y público de fecha 30/08/2022 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz hermana o una cuñada de alguno de ellos y que pudieron ver con claridad a los ocupantes del carro porque se parquearon frente a ellos.
Dio cuenta de esa ubicación en el álbum fotográfico que del lugar introdujo la fiscalía. En contrainterrogatorio respondió que el Twingo era gris y cuando paró tenía las ventanas abiertas, agregó que por la hora el carro se veía casi negro pero que él lo conoce. Además, que cree que tenía la placa modificada, pues suelen alterarlas con cinta negra.
De Colorado dijo que era zarco y cachetón, de pelo corto; de Pilancho que era peli indio; de Tajada delgado, peli indio y más bien blanquito. Agregó que quien disparó fue Pilancho. Dijo que las ventanas del Twingo son largas y permiten que quien va atrás se asome y dispare. Agregó que se habían fumado un cigarrillo de marihuana entre 4.
Admitió ser drogodependiente y que la droga ya no le hace nada ni le altera los sentidos. Dijo que al primero que vio fue a alias Tajada porque estaba frente a ellos. Que Luján era de otra banda, la de La 70. Hasta aquí una síntesis detallada de las declaraciones ofrecidas por los presenciales de los hechos. 5.6 Acto seguido se ocupará el Tribunal de evaluar las razones que tuvo la a quo para descalificar estas declaraciones. 5.6.1 En primer término las despojó de mérito suasorio por cuenta de las inconsistencias que ellas presentan en punto del color del vehículo, pues uno dijo que era azul, mientras el otro dijo que era gris.
Esta, en opinión del Tribunal, es una razón menor, insuficiente y de poca trascendencia. Desconoció la a quo que los acontecimientos ocurrieron entrada la noche, que, a pesar de la existencia de luz artificial, la oscuridad representa un obstáculo para identificar con certeza los colores de los vehículos. Además, no se trata de referencias diametralmente opuestas las que hicieran los declarantes sobre el punto.
A título de ejemplo, no es lo mismo confundir el color blanco con el negro, así sea de noche. Por el contrario, resulta posible que esa confusión se de entre un carro gris y uno azul, TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz colores que sin una iluminación suficiente podrían guardar alguna semejanza y no parecen fácilmente diferenciables. 5.6.2 Critica la a quo, que los deponentes no hayan identificado las placas del carro.
Este, en sentir del Tribunal, tampoco puede ser un criterio válido para descalificar las deposiciones que se vienen analizando. Una tal afirmación, desconoce que los declarantes se vieron avocados a una situación repentina, sorpresiva y, además, de suma gravedad que, eventualmente pudo constituir una amenaza para sus propias integridades físicas.
Condicionar su credibilidad con una exigencia como la que se plantea en la sentencia es absolutamente inaceptable. Los testigos percibieron el tipo de vehículo y las identidades de sus ocupantes, suficiente información, dadas las circunstancias que enfrentaron. 5.6.3 La primera instancia restó cualquier credibilidad a estas declaraciones con fundamento en las contradicciones en que incurrieron en punto de la ubicación de los ocupantes al interior del vehículo y sus roles.
Al respecto, Yeison Zuluaica dijo que al primero que observó fue a alias Tajada, quien conducía el vehículo. Esta afirmación es absolutamente coherente si se tiene en cuenta que el deponente estaba en la calzada del frente a aquella en que se hallaba la víctima. Así se desprende de sus propias manifestaciones cuando le fueron puestas de presentes imágenes del lugar de los hechos captadas por los investigadores que atendieron el caso.
En esas condiciones, si un vehículo se detiene por unos instantes frente a ellos, lo lógico es que al primero que puedan observar sea al conductor, pues estaban ubicados al lado derecho del rodante. Se insiste, este deponente explicó a la juez, con la ayuda del álbum fotográfico que aportó la fiscalía, donde estaban él y parte de sus amigos en relación con la víctima al momento justo del atentado: en la calzada del frente a la misma altura del occiso.
Ahora bien, desde esa posición es posible que se haya generado alguna confusión, no respecto de las identidades de los demás ocupantes sino de su ubicación al interior del vehículo, con mayor razón cuando ejecutaban una acción como la descrita, es decir, la de casi asomarse por la otra ventana y accionar el arma en contra de su amigo.
Se insiste, es perfectamente admisible que se genere alguna confusión en un observador desprevenido, en punto del rol que TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz desempeñaran los ocupantes del rodante, distintos del conductor, sin que ello signifique necesariamente que aquel miente.
En relación con Alfredo Luján Pineda, la situación era más compleja. Una vez se perpetra el homicidio, que lo obliga a agacharse instintivamente buscando autoprotegerse o resguardarse, el vehículo asciende hacia el lugar de su ubicación y le pasa por el frente. El vehículo está en movimiento, luego, resulta admisible que identifique a los ocupantes, por tratarse de personas a quienes ha conocido a lo largo de casi toda su vida, pero que tenga dificultad en explicar los roles y ubicaciones concretas de cada uno de ellos, imprecisión que puede explicarse en el paso del tiempo.
Esta confusión no resta credibilidad a su deposición, pues tuvo claro quienes ocupaban el rodante, aspecto con el cual coincide con el otro presencial, quien contó con mejores condiciones de percepción si se tiene en cuenta que el vehículo se detuvo por unos instantes en frente de la víctima y al mismo tiempo frente al testigo. No resulta intrascendente que este deponente, si bien se confundió con los apodos que les asignó a dos de los acusados, fue enfático en ubicar a alias Colorado, a quien señaló como zarco, en la parte de atrás del rodante y a alias Pilancho de pasajero con lo cual el conductor no podría ser otro que Mauricio Hernández Muñoz, quien dentro de sus características físicas no están los ojos claros del zarco.
No está de más recordar que los deponentes participaron en sendos reconocimientos fotográficos realizados el 27 de enero de 2021, bajo la coordinación del investigador SI. Edinson Javier Ducuara y con la presencia del delegado del ministerio público en el cual identificaron al procesado como la persona a quien conocían con el remoquete de Tajada.
Ambos deponentes aclararon que en el sector no había nadie a quien se identificara con ese alias. Queda claro además que ninguno de estos deponentes fue señalado de pertenecer a un combo o colectivo criminal que estuviera en conflicto con el de La 40, como para tener interés en perjudicar sin motivo alguno al acusado. Por el contrario, se demostró que se trata de habitantes del sector, ajenos a los conflictos que se TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz mencionan entre bandas delincuenciales.
Sobre este tópico, resulta importante destacar que ni siquiera el acusado lanzó algún tipo de señalamiento en su contra. En esa misma dirección, llama la atención de la Sala la afirmación de Yeison Zuluaica, en el sentido de que después del homicidio el acusado abandonó la ciudad con destino a la costa. La razón, tiene que ver con que el propio acusado admitió que luego de esos hechos fue procesado y condenado en Cartagena por extorsión. Más claro, efectivamente se demostró que el ciudadano Hernández Muñoz abandonó Medellín después de los hechos que se juzgan. 5.6.4 Siguiendo con las críticas que formula la a quo a estas declaraciones, encontró una razón más para descalificar la versión de Yeison Alonso Zuluaica.
Este deponente afirmó que instantes antes de la ocurrencia del homicidio se había fumado un cigarrillo de marihuana con otros tres amigos, es decir, que se fumó un cigarrillo con otras tres personas. La Juez empezó por restarle credibilidad a su dicho bajo el supuesto de que estaba sufriendo los efectos propios de consumir sustancias estupefacientes.
Pero fue más allá, pues entendió que la cantidad de estupefaciente consumida en aquella oportunidad por el testigo fue muy superior a la por él admitida. Sustentó esa afirmación en una regla de la experiencia según la cual las personas adictas a la marihuana no pueden limitar su consumo a un solo cigarrillo. Con base en lo anterior, concluyó que las capacidades de percepción del testigo se encontraban alteradas.
Ninguna de las premisas a que acudió la judicatura de primera instancia para sustentar su conclusión cuenta con un respaldo probatorio en el juicio. Expresado de diferente manera, la a quo arribó a una conclusión que soporta en una base argumentativa endeble por especulativa, que la hace inaceptable. Estas las razones: Primera, no sustentó el origen de su regla de la experiencia. Segunda, tampoco explicó o justificó cuantos cigarrillos debieron fumar quienes estaban en el lugar para admitir como cierta su declaración. Tercera, mucho menos acreditó cuántos cigarrillos necesitaba el deponente, consumidor habitual de esta sustancia, para que su capacidad de percepción fuera alterada al punto de estar TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz en imposibilidad de ofrecer un relato creíble de lo acontecido.
Estos interrogantes no fueron siquiera planteados por la judicatura. En sentir del Tribunal la declaración de Yeison Zuluaica no puede descartarse con el argumento que expuso a medias la judicatura de primera instancia. Por el contrario, en los precisos términos en que declaró, que no fueron desvirtuados de ninguna manera, su deposición aparece razonable y creíble.
Relató una secuencia lógica de los acontecimientos, ofreció detalles que sólo estaría en condiciones de relatar quien los presenció, de manera directa. Se hace necesario insistir en que nadie demostró que el testigo y sus amigos hubiesen consumido una cantidad mayor a la mencionada o que aquel estuviere en un estado tal que le fuera imposible percibir lo acontecido, guardarlo en su memoria y después reproducirlo en una narración. El deponente, al serle exhibidas las imágenes del lugar de ocurrencia de los hechos explicó con suma claridad donde se ubicaron a esperar a su contertulio, mientras este se fumaba un cigarrillo de marihuana, justo al frente de él, desde donde estaba físicamente en condición de percibir con claridad lo ocurrido, incluida la posibilidad de identificar a los ocupantes del rodante, a quienes conocía casi que de toda la vida. 5.6.5 Una última crítica que hizo la a quo a las declaraciones analizadas tiene que ver con la imposibilidad de que desde el interior de un Twingo se dispare en contra de alguien, ello por cuenta del hecho de que este tipo de vehículo tiene tan solo dos ventanas.
En las condiciones en que se hizo la afirmación, esta se erige en una simple especulación. La actuación carece de prueba que la respalde. A la defensa le correspondía demostrar una tal hipótesis y no lo hizo. Hasta aquí, las críticas que realizara la primera instancia respecto de las declaraciones rendidas por Alfredo Luján Pineda y Yeison Alonso Zuluaica resultan de un lado infundadas y de otro insuficientes para restarles credibilidad. 5.7 Continuando con el análisis probatorio relevante, se demostró en el juicio la existencia de un vehículo de las características del descrito por los testigos como usado para ejecutar el homicidio, pero además que dicho rodante estaba al TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz alcance y disposición del acusado.
Esto, con la declaración rendida por Adriana Hernández Muñoz6 hermana del acusado, quien dijo que su padre tenía un Twingo gris, de vidrios polarizados. No es cierto, como lo afirma la a quo que con esta declaración se haya demostrado la imposibilidad del acusado de acceder a ese rodante, porque la mujer dijo que ni siquiera sabía dónde vive su hermano y que no lo veía casi nunca, afirmación que no parece sincera, dado el evidente interés de la mujer en salvaguardar la integridad de su consanguíneo.
Al final, lo cierto es que el vehículo no le pertenecía, pues es de su padre y, aceptando que concurrió al juicio de buena fe, sin el interés natural de proteger a su hermano, lo cierto es que fue su padre quien debió responder en juicio si el acusado usaba o no el rodante. Así, la probabilidad de que Mauricio Hernández Muñoz, en la fecha de los hechos, haya accedido al vehículo de su padre permanece incólume. 5.8 Hay un aspecto que la primera instancia ignoró, al punto de no mencionarlo siquiera, que al Tribunal le parece trascedente pues resulta indicativo en punto de la responsabilidad del acusado respecto no solo del homicidio sino de las demás delincuencias que le fueron imputadas.
Se trata de una manifestación hecha por el acusado en su declaración. Una vez más, en interrogatorio directo la defensa preguntó al acusado7: Defensa: ¿Usted sabe si La 40 tiene problemas con Los Mondongueros? MHM: Sí claro, esa es una problemática que viene hace años. Para esos días el Colorado estaba hospitalizado por unos tiros que le pegaron en la cuadra de Los Mondongueros.
Defensa: ¿Usted podría informarnos si sabe quién ordenó ese homicidio? MHM: He tratado de obtener la historia clínica del Colorado en La María, ese día estábamos jugando parqués cuando le pegaron los tiros y el señor Luis, ese que dicen líder social, él mismo le alzaba la mano y le decía que ya sabía cómo era, y al rato de estar jugando parqués llegaron unas personas y nos dispararon… 6 Primera declaración que se observa en el registro 37 de video de la sesión del juicio de 9/09/2022 7 Registro 37 de video de la sesión del juicio de fecha 9/09/2022 a partir de 1:16:40 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Estas manifestaciones del acusado, ratifican su pertenencia al combo La 40, pues fue objeto de atentado por parte de integrantes de otro combo.
Pero, además, acreditan la existencia de un motivo o móvil del homicidio de Luis Fernando Gil Luján, a quien señaló de ser integrante del combo los Mondongueros, con el que el de La 40, al que él admitió pertenecer, tenía un conflicto serio. No de otra manera puede entenderse que haya desencadenado un atentado como el referido y del que también fuera víctima el acusado, así haya resultado incólume.
En estas condiciones, la muerte de Luis Fernando Gil Luján habría respondido más bien a una venganza por el atentado que incluyó como destinatario al propio acusado. Lo anterior, en concordancia con su manifestación en la que admite que para esa época pertenecía al combo la 40. Sobre este particular criticó la juez que no se hay demostrado que la causa del homicidio haya sido la violación o irrespeto de una de las conocidas como frontera invisible, tan común en los barrios de la ciudad donde operan bandas criminales.
En opinión del Tribunal, sustentada en jurisprudencia de casación de vieja data8, el móvil del homicidio no es un elemento del tipo penal, de allí que no sea obligatoria su demostración o prueba en el proceso como requisito para concluir la responsabilidad. Empero, se insiste, en el presente asunto el propio acusado dio cuenta de un posible motivo.
Finalmente, que el fallecido Gil Luján no fuera en realidad un líder juvenil o social, no desdibuja el carácter punible del homicidio que se juzga. La imputación y la acusación tienen como sustento fáctico el que se ocasionó la muerte a una persona, sin que se exija la condición de la víctima como elemento de la tipicidad, como parece desprenderse de la crítica que hace la judicatura. 8 Entre otras sentencia del 30 de junio de 2010, radicado 33.658 se afirma: “En tercer lugar, aun en el evento en que las instancias no hubieran establecido una motivación por parte del procesado en la muerte violenta de ( …), la Sala ha precisado que en cualquier caso no constituye un elemento indispensable para la configuración típica de la conducta punible de homicidio: El libelista insiste en que en el proceso no se demostró el móvil y da a entender que por tal motivo no era viable proferir falo condenatorio, enfoque que viene desatinado por que el tipo de homicidio no exige para su configuración el móvil y, si bien tiene sentido para la determinación dela culpabilidad, no es de su esencia debido a que las motivaciones tienen importancia en cuanto demuestren el ingrediente subjetivo o constituyan una circunstancia de agravación punitiva, pero nada más, de manera que el dolo seguirá siéndolo cuando se tiene conciencia y voluntad de estar ocasionando la muerte de otro, cualquiera fuere el motivo para hacerlo.
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Hasta aquí, aparece demostrada la responsabilidad del acusado, también en punto del homicidio. Del Porte ilegal de armas o municiones 5.7 Finalmente, en lo que tiene que ver con el delito de porte ilegal de armas, la responsabilidad va de la mano de la que se concluyó por el delito de homicidio y la condición de coautor del acusado.
No es necesario que este haya accionado el arma cuando conocía de su existencia y participaba de la unidad de designio que acompañaba a cada uno de los participantes de la acción. Ninguna duda cabe al respecto, pues conducía un vehículo en compañía de otros dos integrantes del combo de La 40, vehículo que se detuvo frente a la víctima para que uno de los ocupantes del rodante accionara un arma de fuego en su contra, luego, nada sugiere la ajenidad del acusado frente a la conducta ejecutada.
Al respecto esto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: En relación con el porte de armas, que la defensa llama ´delito de mano´, sin explicar a qué apunta el concepto, debe decirse que el Tribunal dedujo el comportamiento en la modalidad de coautoría (la denominada impropia), en el entendido de que hubo un acuerdo de voluntades para ejecutar el hurto, evento para el cual surgía necesaria la utilización de ese elemento para doblegar la voluntad de la víctima, contexto dentro del cual el porte se imputa a esa especia de empresa delictiva, sin que, por tanto, resulta de trascendencia que de manera física el elemento lo poseyera uno u otro partícipe, en tanto todo el grupo admitió su utilización.9 Es pertinente recordar que sobre el mismo aspecto la Corte ha insistido en que cuando varias personas deciden cometer un delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir, pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y 9 CSJ AP,18 de febrero de 2015 Rad. 45.266 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esas armas en desarrollo de la conducta punible convenida, circunstancia diversa a la aquí ocurrida en cuanto no se probó que los dos capturados estuvieran prestos a delinquir.10 Adicionalmente se estipuló la ausencia de permiso legalmente expedido para portar armas a nombre del acusado Hernández Muñoz.
En punto de la circunstancia de agravación incluida en la acusación, relativa a la utilización de medios motorizados, la Corte ha sostenido: No cuestionó que se dedujera en la acusación y en el fallo la circunstancia de agravación del delito de tráfico, fabricación o porte de arma de fuego de defensa personal, derivada del artículo 365-1 de la ley 599 de 2000, esto es, por la utilización de medios motorizados, respeto de la cual ha señalado esta Corte: AL hecho objetivo de que el autor del ilícito utilice en la ejecución del punible contra la seguridad pública examinado, debe sumársele la demostración de que dicho medio haya sido empleado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la fabricación, el tráfico, el transporte, la distribución, la venta, el suministro o el porte del arma de fuego o de las municiones; lo cual implica determinar los elementos de convicción que así lo evidencian y los argumentos que conducen a dar por establecido tanto el tipo objetivo como el subjetivo de porte ilegal de armas en su modalidad agravada(…) debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger.11 10 Sentencia del 7 de febrero de 2018, radicado SP100-2018, 49.715 11 Sentencia citada atrás. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz Revisada la actuación, pudo advertirse que en la acusación el fiscal se limitó a describir los hechos y asignarles la calificación jurídica sin cumplir con la carga argumentativa que explique la asignación de la agravante de que trata el artículo 365 numeral 1 del C.P. No explicó por qué el peligro sobre el bien jurídico tutelado se incrementó por cuenta de la modalidad de ejecución de la acción a que acudieron los sujetos agentes.
Exactamente en la misma omisión incurrió el acusador durante sus alegaciones conclusivas donde, luego de presentar su pretensión condenatoria, se limitó a enunciar las normas que consagran la calificación jurídica que le asignó a la conducta sin decantar las razones en que fundara la agravante en cita que, dicho sea de paso, no opera automáticamente pues demanda un ejercicio argumentativo del interesado.
La judicatura no está llamada a suplir esa omisión. Esta la razón para excluir la agravante aludida. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto la decisión habrá de ser revocada para en su lugar imponer condena por el delito de fabricación tráfico o porte de armas o municiones en su modalidad simple. 6. PUNIBILIDAD Los punibles por los que se impondrá condena son sancionados con las siguientes penas de prisión, el homicidio, que inexplicablemente se calificó como simple (art 103 del C.P.), está sancionado con pena que oscila entre 208 y 450 meses de prisión; el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso segundo ibídem) se sanciona con pena de 96 a 216 meses de prisión y multa de 2.700 a 30.000 SMLMV; y el porte ilegal de armas con pena de prisión de 108 a 144 meses de prisión. A efectos de dar aplicación a las reglas de dosificación de la pena en casos de concurso, en los términos del artículo 31 del C.P., la Sala la dosificará, para cada uno de los delitos en concurso, en su quantum mínimo.
Así, la pena base será de 208 meses, que corresponde a la del delito de homicidio, sancionado con mayor severidad. A este guarismo se le incrementarán 12 meses por el delito de porte ilegal de armas y 6 meses por el concierto para delinquir TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz agravado, para una pena final de 226 meses de prisión. Así mismo se impondrá multa por valor equivalente a 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impondrá por el mismo monto de la pena privativa de la libertad.
7. SUBROGADOS PENALES Ninguno de estos institutos resulta procedente atendiendo, de un lado, al monto de la pena de prisión efectivamente impuesta que resulta muy superior a los 48 meses de que trata el artículo 63 del C.P. y, del otro, a la pena mínima que en abstracto señala la ley para cada una de las conductas por las que se sanciona al ciudadano Hernández Muñoz.
Se librará la respectiva orden de captura. Por lo anterior, la Sala Decimotercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, REVOCA la sentencia de fecha, origen y contenido indicados para en su lugar:
PRIMERO: CONDENAR a Mauricio Hernández Muñoz, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena de doscientos veintiséis (226) meses de prisión y multa de dos mil setecientos (2.700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al ser declarado autor material y penalmente responsable de los punibles de concierto para delinquir agravado, en concurso con homicidio y porte ilegal de armas, en los términos en que se discurrió a lo largo de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR al sentenciado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DECIMOTERCERA DE DECISIÓN PENAL RADICADO: 05 001 60 00 000 2022-00033 Mauricio Hernández Muñoz TERCERO: NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria por las razones expuestas en esta decisión. En consecuencia, líbrese la respectiva orden de captura.
CUARTO: Para efectos de contabilizar la pena, téngase en cuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad, en razón a este proceso. Por tratarse de primera condena y a fin de garantizar el principio de doble conformidad, esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma solo proceden, respecto del sentenciado y su defensa, la impugnación especial y, respecto de las demás partes e intervinientes, el recurso de casación que habrán de ser interpuestos y sustentados en los términos de ley.
Una vez ejecutoriada, regrese la carpeta al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ MAGISTRADO JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE MAGISTRADO NELSON SARAY BOTERO MAGISTRADO