110013103043200700639 01 · Tribunal de Bogotá

��ࡱ�>�� pr��o��q` ��sSbjbjqPqP >�::�Iw��,,, 8d |� D q3�0!0!"R!R!R!R!R!R!�2�2�2�2�2�2�2$-5h�7X3��/R!R!�/�/3��R!R!+3�2�2�2�/r�R!�R!�2�2�/�2�2�2��2R!$!-�Q��, 1j�2�2A30q3�2�7x1��7�2�7��2\R!x�$z�2D'�@)\R!R!R!332�R!R!R!q3�/�/�/�/ ��d � ��TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT�, D. C. SALA CIVIL Magistrada Ponente: Dra. MYRIAM IN�S LIZARAZU BITAR Bogot�, D. C., Veintis�is (26) de Noviembre dos mil diez (2010) Radicaci�n: No. 110013103043200700639 01 Proceso: ORDINARIO Demandante: CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA Y OTRO Demandada: BANCO DAVIVIENDA Procedencia: JUZGADO CUARENTA Y TRES CIVIL DEL CIRCUITO Motivo Alzada: APELACI�N SENTENCIA Disc. y Aprob.: SALA DECISI�N, 23 de Septiembre de 2010 AVISO - SALA No.34 Decisi�n: CONFIRMA PARCIALMENTE Decide el Tribunal el recurso de alzada propuesto por el extremo actor contra la sentencia que puso fin a la instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta ciudad el d�a 27 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario que promoviera CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA contra el BANCO DAVIVIENDA S.A.

ANTECEDENTES 1. Mediante demanda radicada el 10 de octubre de 2007 (Fl. 304), los se�ores CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA presentaron demanda en contra del BANCO DAVIVIENDA S.A. 2. Como pretensiones, adujeron las siguientes: �PRIMERA: Que se ordene la revisi�n de la Liquidaci�n y Reliquidaci�n del Contrato de Mutuo con intereses a la demandada, debido a que sus resultados no se ajustan a la normatividad constitucional y legal ordenada para los cr�ditos de vivienda garantizados con hipoteca. �SEGUNDA: Que se ordene liquidar el cr�dito en demanda de acuerdo con la normatividad constitucional y legal con aplicaci�n a lo dispuesto en el art�culo 2� del C�digo de Comercio, esto es que es una obligaci�n que ya est� cancelada y que la entidad cobr� en exceso intereses. �TERCERA: Que se ordene liquidar el cr�dito a la demandada con el inter�s convencional efectivo anual, teniendo en cuenta la experticia elaborada por la Dra. Clemencia Afanador Soto, identificada con Carnet de Auxiliar de la Justicia #1222 de 2003, la cual se adjunta esta presente Demanda de conformidad con lo ordenado en el numeral 6 del art�culo 77 del C. de P.C. en concordancia con el Art.10 de la Ley 446 de 1998 y subrogado Art. 18 Ley 794/03 que modifica el Art.183 del C. de P.C.� 2.

Como supuesto f�ctico de las anteriores pretensiones, alude el gestor judicial, en s�ntesis, que los se�ores CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA adquirieron el inmueble ubicado en la transversal 14 No. 117- 43 apartamento 101, garaje 01, de MEDARDO CONTRERAS JIMENEZ, entregando como cuota inicial a la firma de la escritura p�blica la suma de $20.000.000.oo y el saldo, es decir, $50.000.000.oo, mediante pr�stamo garantizado mediante hipoteca abierta sin l�mite de cuant�a constituida a trav�s de Escritura P�blica No. 2829 del 25 de Noviembre de de 1996 de la Notaria 39 del C�rculo de Bogot�, pact�ndose por los contratantes que las obligaciones garantizadas con la hipoteca lo ser�an en UPAC�S. Se informa as� mismo, que las partes celebraron dos contratos de mutuo, a saber: La obligaci�n No 30-25645-7 hoy 570032100002591-8, por la cantidad de $ 50.000.000.oo, con fecha de iniciaci�n 18 de diciembre de 1996 y la No 30326292 hoy 570032100005558-4 por la cantidad de $20.000.000.oo, con fecha de iniciaci�n del 21 de agosto de 1997, cr�ditos que capitaliz� la entidad crediticia, incurriendo por ello en anatocismo, raz�n por la que solicita en su demanda, la revisi�n de la liquidaci�n y reliquidaci�n de las obligaciones, que en su concepto debe realizarse conforme al inter�s convencional efectivo anual, de acuerdo con el experticio aportado con la demanda.

3. TRAMITE DE INSTANCIA Proferido el auto admisorio por el Juzgado de conocimiento (Folio 307 del cuaderno principal), se orden� el traslado a la parte pasiva por el t�rmino legal. La demandada DAVIVIENDA, por intermedio de apoderado judicial procedi� a contestar la demanda formulando como excepciones de m�rito las que denomin�: �Pago de lo pretendido�, �legalidad en la actuaci�n de Davivienda�, �Legalidad en la liquidaci�n de los intereses�, �Falta de legitimaci�n por pasiva�, �inaplicabilidad de la teor�a del pago de lo no debido�, �irretroactividad de las sentencias de la corte constitucional�, �Irretroactividad de las sentencias del Consejo de Estado�, �Inexistencia de los presupuestos para que opere la sanci�n del art�culo 72 de la Ley 45 de 1990, �Aplicaci�n de la normatividad vigente�, �Inexistencia de la intervenci�n de DAVIVIENDA en la expedici�n de la normatividad�, �Conocimientote la valoraci�n legal de la UPAC�, e �Ilegalidad de la reliquidaci�n aportada con la demanda�.

4. SENTENCIA DEL A QUO Agotado el tr�mite previsto por el rito civil, el a quo profiri� sentencia que puso fin a la instancia, acogiendo las excepciones propuestas por el extremo demandado y en consecuencia, deneg� las pretensiones incoadas por los actores; declar� la prosperidad de la objeci�n por error grave hacia el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia LUIS EDUARDO CARDOZO y conden� en costas a la parte actora (Fls 563 a 571 C.1).

Para sentenciar de esa manera, adujo el a quo que una vez revisada la prueba requerida de oficio y la documental emitida por la Superintendencia Financiera, conceptu� que los rubros cobrados por el Banco no distan mucho del se�alado por la Superintendencia (Fls. 440 a 446). En cuanto al dictamen pericial practicado, arguy� el fallador de primera instancia, que el experticio allegado con la demanda no puede ser tenido en cuenta, por no haberse realizado conforme a la Ley 546 de 1999, circulares Externas 007 y 048 de 2000 y con los lineamentos dados a la pro forma f 0000-50 de la entonces Superintendencia Bancaria, y la tasa de inter�s que utiliz� mes a mes para obtener el c�lculo, fue variable, pese a que en los pagar�s se estableci� un r�dito fijo, circunstancia que posiblemente arroja un valor en exceso.

Consider� as�, que no hab�a lugar a declarar la prosperidad de las pretensiones y enfatiz� en que antes de la expedici�n de la Ley 546 de 1999 y de las sentencias de la Corte Constitucional C-383 C-700 y C-747, la capitalizaci�n de intereses para los cr�ditos de vivienda estaba plenamente avalada, y que solo con posterioridad al 23 de diciembre de 1999 fue prohibida, no teniendo las decisiones de la Corte Constitucional, efectos retroactivos.

As� mismo se�al�, que �no se demostr� en el plenario que con posterioridad a 31 de diciembre de 1999 se presentara capitalizaci�n de intereses la cual quedo prohibida por expresa disposici�n del numeral 2 del art�culo 17 de la Ley 546 de 1999, circunstancia que pone de relieve que no se acojan las pretensiones de la demanda, pues no surgen los presupuestos para que se declare la revisi�n del contrato en lo referente a los intereses, puesto que se observ� que la tasa aplicada a partir del a�o 2000, no excede a la dispuesta en el numeral 2 del articulo17 de la Ley de Vivienda.� (Fls 563 a 571 C1).

5. EL RECURSO Inconforme con la decisi�n extractada, la parte actora interpuso recurso de apelaci�n en contra de la sentencia proferida en las presentes diligencias. Como fundamento del recurso, manifestaron los demandantes no estar de acuerdo con el saldo que arroja el dictamen de 1999, ni el que llev� a cabo la Superintendencia Financiera y considera que el error del perito fue no presentar el formato de reliquidaci�n, ni las cuotas simuladas y no determinar el sistema de amortizaci�n de la circular No 085/00, yerro en que igualmente incurre el Banco.

Sostuvo, que la entidad capitaliz� y cobro en exceso los intereses convenidos y que los formatos Nos. 254 de la circular externa No 007/00 de la Superintendencia Financiera contienen errores aritm�ticos en la trascripci�n de la conversi�n a UVR, limitando la posibilidad de adelantar un estudio juicioso de los saldos de capital mensuales. Agotado el tr�mite respectivo en esta instancia, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes: CONSIDERACIONES 1.

Los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad tipificadora de nulidad que imponga la invalidez de lo actuado, es decir, el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, por lo cual, es procedente proferir sentencia de m�rito resolviendo el recurso de apelaci�n que contra el fallo de primera instancia interpuso el demandante. 2.

En el caso sub examine, sea lo primero advertir que el libelo demandatorio gira en torno a la s�plica de revisi�n de la liquidaci�n y reliquidaci�n del contrato de mutuo, para lo cual importa precisar que como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales en la Legislaci�n Colombiana que inspiran el tema contractual, es el de la autonom�a de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden p�blico y las buenas costumbres, los particulares pueden realizar actos jur�dicos con sujeci�n a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, siendo clara expresi�n de ello el art�culo 1602 del estatuto sustantivo civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el car�cter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su mutuo consentimiento o por causas legales. 3.

En el presente asunto, es palmario que la parte demandante adquiri� dos cr�ditos de vivienda con la entidad demandada; uno en el a�o de 1996 y otro en el 1997, cuyas condiciones fueron recogidas en los Pagares No 30-25645-7 hoy 570032100002591-8 y No. 30326292 hoy 570032100005558-4 garantizadas mediante hipoteca que se constituy� a trav�s de Escritura P�blica No. 2829 del 25 de Noviembre de de 1996, corrida en la Notaria 39 del C�rculo de Bogot�. 4.

Es menester rememorar, que mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 1999, emitida por la secci�n cuarta del Consejo de Estado, en raz�n de la acci�n de nulidad propuesta contra la resoluci�n externa No. 18 de 1995, expedida por el Banco de la Rep�blica, -por contener �sta el c�lculo de la UPAC en el 74% de la DTF-, dicha decisi�n �nicamente afect� la resoluci�n aludida mas no el sistema UPAC, como quiera que omiti� ocuparse de la validez de la Ley 31 de 1992, la cual ordenaba el cobro ligado directamente a la DTF; tampoco se refiri� al Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, que era la base de todo el modelo UPAC; y, mucho menos, derrib� la Resoluci�n Externa No. 26 de 1994, que tambi�n fijaba la UPAC en un 74% de la DTF; evidenci�ndose que la sentencia no tuvo efectos retroactivos frente a los actos individuales de cobro, ya que no ten�a la capacidad de afectar las situaciones debidamente consolidadas; adem�s, el fundamento normativo para exigir el cobro de cuotas con base en las tasas de inter�s no era la Resoluci�n Externa de 1995 sino el art�culo 16 de la Ley 31 de 1992 y el acto que anteced�a a la Resoluci�n Externa No. 18 de 1995 que tambi�n fijaba en el 74% de la DTF el valor de la UPAC -Resoluci�n Externa No. 26 de 1994-.

Aunado a la dicho, por intermedio de la sentencia C-383 de 1999 la Honorable Corte Constitucional declar� la inconstitucionalidad del cobro de la UPAC ligada a la DTF, rompi�ndose el v�nculo UPAC-DTF, empero, reconoci� la validez de los cobros hechos hasta entonces con base en la norma censurada. Por su parte, a trav�s de la sentencia C-700 de 1999 esa alt�sima Corporaci�n, declar� la inconstitucionalidad de todo el modelo UPAC, previsto en el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, y dispuso que el modelo se aplicara hasta el 20 de junio de 2000, fecha l�mite que se dio al Congreso de la Rep�blica para que en ejercicio de potestad constitucional estableciera las directrices necesarias para la implementaci�n del sistema que reemplazar�a al denominado UPAC.

Como consecuencia de la sentencia aludida, se expidi� un sistema de unidad de cuenta denominado Unidad de Valor Real -UVR-. Adicionalmente, a trav�s de la sentencia C-747 de 1999 la Corte Constitucional declar� la inconstitucionalidad de la capitalizaci�n de intereses en los cr�ditos de vivienda a largo plazo, ordenando que aquella se siguiera aplicando hasta el 20 de junio de 2000.

De igual modo, fue reconocida la validez de los cobros hechos hasta entonces con la capitalizaci�n de intereses. 5. Y es que, a no dudarlo, con la expedici�n de la Ley 546 de 1999, el Gobierno corrigi� las deficiencias presentadas en los cr�ditos otorgados para vivienda con antelaci�n al a�o 1999, orden�ndose en consecuencia la reliquidaci�n de las obligaciones vigentes a la fecha de su expedici�n. Dicha decisi�n sin lugar a dudas, condujo a que las entidades financieras ajustaran sus procedimientos a lo ordenado por la Ley 546 referida, de modo tal que los acreedores, ya a petici�n de los deudores, ora por iniciativa propia, no solo convirtieron los cr�ditos del antiguo al nuevo sistema, sino que brindaron alivio a los deudores reduciendo los montos de las deudas en algunos casos. 6.

Resulta entonces, que en virtud de la carga probatoria que le correspond�a al extremo actor, �ste deb�a probar la existencia irrefutable del cobro de lo no debido deprecado, situaci�n que no aconteci� en el sub lite. Debe recordarse que en materia probatoria le corresponde a las partes demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que persiguen, como lo dispone la Legislaci�n Procesal Civil en el art�culo 177; de suerte que quien invoca un hecho para lograr la aplicaci�n de determinada preceptiva legal corre con la carga de su demostraci�n fehaciente, pues de lo contrario la decisi�n ser� adversa a tal pedimento, disposici�n que se complementa con lo se�alado por el art�culo 1757 del C�digo Civil, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinci�n a quien alega aquellas o esta.

Es decir, que el demandante deber� demostrar los supuestos f�cticos en los cuales se apoyan sus pretensiones, -onus probandi incumbit actoris-, as� como el demandado deber� hacer lo propio respecto de aquellos en que se fincan sus excepciones, toda vez que en dicha labor ejerce como si fuera actor, -reus in excipiendo fit actor-. 7. Para nadie es desconocido que en los a�os subsiguientes a la �poca en la que se celebr� el mutuo entre las partes en contienda, se produjo la crisis del sistema pactado, la cual gener� un profundo desquiciamiento en el equilibrio del contrato al desbordarse de manera inusitada y perjudicial el referente liquidatorio, pero la intervenci�n que la doctrina constitucional y el legislador realiz� sobre los contratos de mutuo para la adquisici�n de vivienda, encarnaron una aut�ntica revisi�n de esos negocios, al punto tal que la reliquidaci�n que deb�an realizar las entidades financieras a los cr�ditos otorgados en UPAC�S en virtud de lo ordenado por la Ley 546 de 1999, resarci� evidentemente el mayor valor cobrado. 8.

Es palmario admitir, que el cr�dito otorgado a los aqu� demandantes no fue ajeno a la reliquidaci�n en comento por parte de la entidad demandada, la que tuvo lugar, incluso, respecto a las dos obligaciones y que a no dudarlo, los cr�ditos otorgados conten�an capitalizaci�n de intereses, solo que como se indic� l�neas precedentes, �stos eran legales, toda vez que las decisiones constitucionales no tuvieron efectos retroactivos.

Luego entonces, cualquier exceso, lo amilan� el alivio otorgado fruto de la reliquidaci�n, la que sufri� los embates de la revisi�n por parte de la Superintendencia Bancaria, pues al pronunciarse la Superintendencia Financiera sobre �sta, manifest�: �Con la expedici�n de la Ley 546 de 1999 la capitalizaci�n de intereses en los cr�ditos para la adquisici�n de vivienda se excluy� de nuestro ordenamiento que se considera a partir de su vigencia, sin afectar los cr�ditos ya otorgados, los cuales se reliquidaban solamente para eliminar el componente de la DTF, no la capitalizaci�n de intereses�, para reglones m�s adelante decir que para el presente caso, al consultar las bases de datos que contiene el procedimiento aludido en procedencia, se encontr� que el Banco Davivienda concedi� dos alivios al se�or Jhon Douglas Contreras Guerra por valor de $10.552.550 y $ 3.883.410 respectivamente (Fls. 440 a 447). 9.

En consecuencia, lo pretendido con el libelo, que corresponde a la revisi�n de la liquidaci�n y reliquidaci�n, aludiendo un cobro excesivo de intereses, ya fue resuelto por el dador de la ley en forma positiva, la que si los actores juzgaban que no se aplic� en debida forma y que, por tanto, no era suficiente para corregir las inequidades surgidas de la aplicaci�n del �ndice prohibido, y que por ello pod�a �acudir ante los jueces ordinarios con el fin de solicitar la materializaci�n no s�lo de las decisiones de la jurisdicci�n constitucional sino de la doctrina constitucional contenida en ella, as� debieron demostrarlo, prueba que en verdad, en el sub lite brilla por su ausencia, pues a pesar de haberse recaudado el dictamen de un experto, es lo cierto que con �ste no se logr� probar el yerro protuberante que permite se�alarlo de grave, pues si se miran bien las cosas, el perito respet� la tasa pactada, atinando a relacionarla hasta la aplicaci�n de la Resoluci�n No. 14 de 2002 del Banco de la Rep�blica y la No. 8 de 2006, solo que al tomar los intereses de la UVR, lo hizo lig�ndolo al IPC desde su inicio, sin parar mientes en que el inter�s no estuvo siempre atado al IPC, situaci�n que al parecer produjo la escasa diferencia que tuvo para con la reliquidaci�n que revisara la Superintendencia Financiera luego de ser efectuada por la entidad Bancaria demandada, la que le arroj� una diferencia de $429.842.63 por el primero y de $195.104.43 por el segundo, indicando que suele suceder al cancelar las cuotas unos d�as antes de su vencimiento y aclarando que aplic� la circular 048 de 2000.

Como corolario de lo expuesto, se confirma en su totalidad la sentencia apelada, con excepci�n del numeral 3� relativo a la objeci�n por error grave, el que se revocar�. Por las motivaciones precedentes, la Sala Civil Del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Bogota, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR los numerales 1�, 2� y 4� de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta Ciudad, el d�a Veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

Segundo: REVOCAR el numeral 3� del referido fallo, por las razones expuestas en la parte motiva de este prove�do. Tercero: CONDENAR en costas de esta instancia a la apelante. Liqu�dense. Cuarto: F�JENSE como agencias en derecho la suma de $1.500.000.oo. Quinto: Una vez cumplida la ritualidad secretarial, devu�lvase el expediente al juzgado de origen.

Notif�quese y C�mplase, MYRIAM IN�S LIZARAZU BITAR Magistrada ANA LUC�A PULGAR�N DELGADO Magistrada ARIEL SALAZAR RAM�REZ Magistrado C. Const., Sent. C-070, Febrero 25 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Mu�oz. Corte Constitucional, SU- 846 de 2000 PAGE PAGE 2 PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. @ABwyz{�� 6 8 B ��Ĵ��o_o�o_oK&h�M�h�U�6�CJOJQJ]�^JaJh�M�h�U�6�CJOJQJaJ"h�M�h�U�6�CJOJQJ]�aJh�M�h�U�CJaJh�V,CJOJQJaJh�M�h�U�CJOJQJaJh�U�CJOJQJ]�aJh�M�h�U�CJOJQJ]�aJh�U�h�U�CJaJh�U�CJaJ"h�M�h�U�6�CJOJQJ]�aJh�M�h�U�6�CJOJQJaJh�M�h�U�5@Awx�� 8 U � � ��y$�Ldh�^�La$gd�U�$��Ldh�]��^�La$gd�U��dh^��`��gd�U�$a$gd�U�$��dh�^��`��a$gd�U�$ ��dha$gd�U�$a$gd�U�$dh�a$gd�U� #dh�gd�U�!gd�U��Q^RrS��B D U � � � � % & ' � � � � JKRSjky��¾¾۞��tdWh�U�OJQJ\�^JaJh�U�h�U�OJQJ\�^JaJh�U�5�OJQJ\�^JaJh�U�OJQJ^JaJh�M�h�U�OJQJ^JaJhph�U�OJQJ^JaJ hp6�CJOJQJ]�^JaJh�U�h�M�h�U�"h�M�h�U�6�CJOJQJ]�aJ#h�M�h�U�6�CJOJQJ^JaJ#h�M�h�U�CJOJQJ]�^JaJ� � & ' ��ij�� 12KL�� $dha$gd�U��dh`��gd�U�dhgd�U�dhgd�U��1HIh�� 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