SENTENCIA — Tribunal Superior de Cali

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Santiago de Cali, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Aprobado en acta de Sala Virtual de la misma fecha. RESUÉLVESE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO 12 CIVIL DEL CIRCUITO, el 19 de octubre de 2021, dentro del proceso de responsabilidad civil contractual, adelantado por LUIS FERNANDO JARAMILLO BOTERO en contra de CARLOS ALFREDO ENDO PLATA y DIANA ANDREA PLATA NOREÑA; en obedecimiento a lo resuelto por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sede constitucional, según sentencia de tutela del 29 de marzo del año en curso.

I.

ANTECEDENTES 1.2. Pretensiones: Se declare: i) La existencia del contrato promesa de compraventa celebrado el día 3 de noviembre de 2016, entre los señores Carlos Alfredo Endo Plata y Diana Andrea Plata Noreña, en calidad de promitentes vendedores y Luis Fernando Jaramillo Botero, en su condición de promitente comprador; ii) El incumplimiento del precitado contrato por la parte demandada, al no suscribir la escritura pública una vez finalizó el proceso de adjudicación de sucesión; y, iii) Se ordene el cumplimiento de sus obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa y suscriban la escritura pública protocolaria respecto de los inmuebles identificados con M.I. 370-164657 y 370-164660.

Lo anterior, se sustenta en los siguientes supuestos fácticos: 1.2. Hechos: El demandante, en su condición de promitente comprador, celebró con los demandados un contrato de promesa de compraventa, el día 3 de noviembre de 2016, relativos a la compraventa de los inmuebles identificados con M.I. 370-164567 y M.I. 370-164660. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 2 El precio estipulado por los inmuebles prometidos en venta fue la suma de $380.000.000 pagaderos así: i) A la firma de la promesa de compraventa la suma de $30.000.000, los cuales se pagarían $15.200.000 al agente inmobiliario, señor Alex Zaninovich, por concepto de comisión por la venta de los predios y la suma de $14.800.000 mediante transferencia bancaria a la cuenta de la señora Diana Andrea Plata Noreña. El saldo, esto es, la suma de $350.000.000 así: la suma de $50.000.000 mediante transferencia bancaria el día 10 de diciembre de 2016, la suma de $120.000.000 el día 10 de enero de 2017 igualmente mediante transferencia bancaria y la suma de $180.000.000 mediante un desembolso de crédito hipotecario por parte de la entidad financiera Bancolombia S.A. que solicitó el demandante, el cual se haría efectivo una vez la escritura pública estuviese a favor de dicha entidad y se encontrara registrada en la oficina de registro e instrumentos públicos del círculo correspondiente.

Las partes promitentes modificaron la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa y en el parágrafo primero, reconocieron:" sin embargo tienen plena conciencia que el pago del inmueble prometido en venta está sujeto a un desembolso de crédito hipotecario por parte de la entidad "BANCOLOMBIA", por lo cual si el Banco determina que la escritura pública de compraventa debe otorgarse en una notaría diferente a la antes acordada, las partes lo aceptan desde este momento y mínimo dos (2) días antes a la fecha del cumplimiento elaborarán y otorgarán un "OTRO SÍ" que hará parte integrante del presente contrato donde conste la notaría que el Banco haya determinado, el lugar, la fecha y la hora.

Indicó que, la escritura pública no se llevó a cabo en la fecha estipulada, puesto que los demandados tenían pendiente la adjudicación de una parte de los bienes en un proceso sucesoral, en virtud de la adquisición que habían hecho de unos derechos herenciales sobre dichos bienes y a su vez el demandante estaba sujeto al desembolso de un crédito hipotecario, por lo que se requería la garantía hipotecaria o gravamen real, el cual debía ser inscrito para su posterior desembolso y se estaba esperando la finalización del proceso sucesorio respectivo, a fin de que Bancolombia S.A. realizara el correspondiente estudio de títulos que diera vía libre a la negociación realizada.

Al demandante le fue entregada la posesión de dichos bienes inmuebles, faltando solo la tradición de los mismos, indicó que pagado la suma de $40.000.000 del precio acordado a la firma de la promesa de compraventa que era solo de $30.000.000, estando dispuesto a cancelar la totalidad de la escritura pública, señaló que, realizó los pagos de administración e impuesto predial de los precitados inmuebles, así mismo, mejoras y mantenimientos sobre los mismos y es el actual presidente del consejo de administración, es decir, ha actuado con ánimo de señor Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 3 y dueño estando pendiente el título que lo acredite como tal, el que está reclamando mediante el presente proceso declarativo.

Los demandados adquirieron por adjudicación en la sucesión derecho de cuota, mediante escritura 34030 del 26 de septiembre de 2019 de la Notaría Sexta del Círculo de Cali, como lo demuestran los certificados de tradición, por lo que está perfeccionada la tradición total de los bienes inmuebles y desde dicha fecha pueden llevar a cabo el proceso de escrituración a favor del demandante.

II. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA 2.1. Se pronunció acerca de los hechos de la demanda y sostuvo que, frente al contenido del parágrafo de la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa es cierto, pero el mismo no comporta per se una modificación a dicha disposición contractual, tanto el parágrafo y cláusula conforman una única estipulación pactada entre las partes que debe ser interpretada de manera armónica con el resto del texto del contrato.

Resaltó que, en la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa expresamente se dejó sentado que “sólo se podrá prorrogar el término para el cumplimiento de las obligaciones que por este contrato se contraen, cuando así lo acuerden las partes mediante "OTRO SÍ" que se agregue al presente instrumento, firmado por ambas partes por lo menos con dos días hábiles de anticipación al término inicial señalado para la extensión de la escritura pública”, documento que no se aportó por la parte demandante ya que no existe, tratando de confundir al Juzgado con este argumento.

La parte demandante incumplió las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa, toda vez que previo al día 10 de febrero del año 2017 a las 10 horas, debió cumplir con las obligaciones de conformidad con lo pactado; sin embargo, señaló que el pago que debió realizarse el 3 de noviembre de 2006 se hizo a destiempo, esto es, el 11 de noviembre de la misma anualidad.

El otro rubro a favor de un tercero no se tiene certeza acerca del cumplimiento del mismo. El pago se efectuó de forma tardía y por un monto inferior al pactado, debiéndose haber pagado el día 10 de diciembre del año 2016 la suma de $50.000.000; sin embargo, solo se pagó el día 29 de diciembre del año 2016 la suma de $15.000.0000 quedando un saldo insoluto de $35´000.000 que nunca fue pagado, al igual que el saldo restante.

Señaló que, no se otorgó la escritura pública por cuanto el demandante incumplió con la totalidad de las obligaciones dinerarias que contrajo, las cuales eran primeras en el tiempo dentro de las fases contractuales pactadas en la promesa de compraventa. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 4 Afirmó que, al demandante no se le entregó la posesión del inmueble, fue autorizado para representar a los demandados ante los órganos administrativos de la copropiedad en la cual se encuentran ubicados los inmuebles, otra cosa es que de manera abusiva, desbordando la autorización concedida y acudiendo a vías de hecho, efectuó daños irreparables, se aclara que, al tenor de lo pactado en la cláusula séptima, la entrega solamente se verificaría una vez cumplida la totalidad de las obligaciones a cargo de promitente comprador, las cuales nunca se cumplieron.

Explicó que, aunque la escritura de sucesión si existe es irrelevante, ya que las obligaciones pactadas entre las partes eran de ejecución sucesiva y escalonada y quien primero incumplió fue el demandante. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto el demandante al ser el primero en el tiempo en incumplir con lo pactado, declinó en su intención en continuar con el contrato de promesa de compraventa en los términos acordados.

Formuló como excepciones: ● “Contrato no cumplido”: Explicó que, el artículo 1609 del Código Civil incorpora en el ordenamiento jurídico lo que jurisprudencialmente se ha denominado la excepción de contrato no cumplido, la cual debe analizarse a la luz de la relación contractual sinalagmática concreta, pues es de suma relevancia entender si las prestaciones recíprocas entre las partes eran de ejecución simultánea o sucesiva.

En este caso, quien primero incumplió fue el demandante, quien omitió efectuar una serie de pagos a los demandados, en las estrictas circunstancias de tiempo, modo y lugar pactadas en el contrato de promesa de compraventa. Por lo anterior, los demandados quedaron relevados del cumplimiento de cualquier clase de prestación, ya que siendo el demandante el primero en incumplir, los relevó de cualquier clase de carga relativa al contrato de promesa celebrado. ● “Inexistencia de los elementos que configuran la posesión”: Afirmó que, el demandante no es poseedor de los bienes prometidos en venta, por cuanto los elementos establecidos en el artículo 762 del Código Civil no se cumplen, ya que la entrega de los inmuebles era una etapa contractual posterior incluso a la escrituración de los bienes prometidos en venta y aunque es claro que los mismos nunca fueron entregados al demandante, si así hubiere sido, no es posesión. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 5 2.2.

Demanda de Reconvención (resolución contrato de compraventa): 2.2.1. Pretensiones: Se declare que, el demandado en reconvención incumplió de manera primigenia el contrato de promesa de compraventa suscrito el 3 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, se ordene la resolución del precitado contrato y se ordene indemnización de perjuicios a favor de los demandantes consistente en el pago de las siguientes sumas de dinero: i) $81.267.718 constitutiva de los gastos en los que incurrieron en razón a los daños ambientales generados por el demandado, en los inmuebles prometidos en venta; ii) 20 smlmv a título de perjuicios morales en razón al sufrimiento padecido por los demandantes en reconvención a raíz de los daños causados en los inmuebles. iii) $30.000.000 por concepto de arras de retracto pactadas, los cuales deberán ser completados por el demandado en reconvención en favor de los demandantes, pudiendo conservar éstos con fuerza de cosa juzgada la parte del precio abonada; y, iv) $4.850.000 y $24.000.000 por concepto de daño emergente, representado en el pago de los honorarios de abogado cancelados por la parte demandante en reconvención a través de contrato de prestación de servicios, en razón a las diferentes actuaciones judiciales que han debido adelantar.

Solicitó subsidiariamente que, se declare el mutuo disenso tácito del contrato de promesa de compraventa y como consecuencia de lo anterior, se ordenen las restituciones mutuas a que hubiere lugar y se realice la condena en costas y agencias en derecho que se generen en el presente proceso. 2.2.2. Hechos: Señaló que, se celebró entre las partes, un contrato de promesa de compraventa, el día 3 de noviembre de 2016, cuyo objeto se contrajo a la compraventa de dos inmuebles identificados con MI. 370-0164567 y 370-164660.

Indicó que las partes contrajeron obligaciones. El demandado debía realizar unos pagos así: i) La suma de $30.000.000 el 3 de noviembre de 2016, los cuales se pagarían $15.200.000 al agente inmobiliario, señor Alex Zaninovich, por concepto de comisión por la venta de los predios y la suma de $14.800.000 mediante transferencia bancaria a la cuenta de la señora Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 6 Diana Andrea Plata Noreña. El saldo, esto es, la suma de $350.000.000 así: la suma de $50.000.000 mediante transferencia bancaria el día 10 de diciembre de 2016, la suma de $120.000.000 el día 10 de enero de 2017 y la suma de $180.000.000 mediante un desembolso de crédito hipotecario por parte de la entidad financiera BANCOLOMBIA S.A. que solicitó el demandando (en reconvención), el cual se haría efectivo una vez la escritura pública estuviese a favor de dicha entidad y se encontrara registrada en la oficina de registro e instrumentos públicos del círculo correspondiente.

Los demandantes se obligaron a suscribir la escritura pública de compraventa que perfeccionarían el día 10 de febrero de 2017 a las 10:00 am en la Notaría 21 del Círculo de Cali. Conforme con lo anterior, el primero que debió cumplir con las obligaciones es el demandado, al respecto el pago que debía realizar el 3 de noviembre de 2016 se hizo el 11 de noviembre de 2016, el pago para el 10 de diciembre de 2016 se hizo por un monto inferior e igualmente a destiempo, ya que solo canceló $15.000.000 el 29 de diciembre de 2016, las sumas que debía pagar el 10 de enero de 2017 no fue cancelada.

Se autorizó al demandado para que representare a los demandantes frente a los órganos de administración de la propiedad horizontal en la cual se encuentran ubicados los inmuebles. Sin embargo, desbordando la autorización concedida acudió a vías de hecho para intervenir físicamente los inmuebles prometidos en venta, beneficiándose de la ausencia de los demandados al encontrarse fuera del País en ese momento.

La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante C.V.C.) dio apertura a un proceso administrativo de carácter sancionatorio en contra del demandado, con radicado 0761-475062020 y 0761-503962020 y señaló que los daños ocasionados deben ser compensados y mitigados, para dicho efecto requiere el pago por concepto de daño emergente por la suma de $81.267.718.

Explicó que, los demandantes tuvieron que contratar abogado y pagar honorarios por la suma de $4.850.000, en razón a la necesidad de recaudar material probatorio para la denuncia que se instauró contra el demandado para evitar una sanción ante la C.V.C., por los movimientos de tierra realizados en los inmuebles objeto de compraventa, sin la respectiva licencia ambiental.

Adicionalmente, debieron obligarse en la suma de $24´000.000, con el fin de ejercer efectivamente su defensa como parte demandada y como parte demandante en reconvención en el proceso de referencia. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 7 Las anteriores actuaciones, han generado además un alto grado de zozobra, aflicción y congoja a los demandantes, constitutivo de perjuicio moral que debe ser indemnizado. 2.2.3.

Contestación demanda de reconvención: Explicó que, conforme con el Código Civil frente a un contrato prometido la naturaleza y consecuencias jurídicas son diferentes. El demandado ostenta la calidad de comerciante, si el acto fuera mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial (Art. 22 del C. De Co).

El demandado se comprometió a hacer los pagos en unas fechas posteriores y específicas, pero posteriormente y en el parágrafo de la cláusula quinta (5) del contrato establecieron:" Sin embargo tienen plena conciencia que el pago del inmueble prometido en venta está sujeto a un desembolso de Crédito Hipotecario por parte de la entidad "BANCOLOMBIA", por lo cual si el banco determina que la escritura pública de compraventa debe otorgarse en una notaría diferente a la antes acordada las partes lo aceptan desde este momento y mínimo dos (2) días antes a la fecha del cumplimiento elaborarán y otorgarán un "OTRO SÍ" que hará parte integrante del presente contrato donde conste la notaría que el banco haya determinado, el lugar, la fecha y la hora".

El artículo 2° de la ley 153 de 1887 establece: "La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga se aplicara la ley posterior". Dicho principio se sustenta en que "el contrato es ley para las partes". Señaló que, las partes telefónicamente ratificaron la modificación al pago y la escrituración de los inmuebles hasta tanto no se culminara el proceso que permitiera realizar la transferencia de los inmuebles.

La escritura pública que perfeccionaba el contrato suscrito entre las partes, se solemnizaba el 10 de febrero de 2017 a las 10:00 am en la Notaría 21 del Círculo de Cali, situación que no se llevó a cabo ya que los demandantes (en reconvención) tenían pendiente la adjudicación de una parte de los bienes en un proceso sucesoral y a su vez el demandado estaba sujeto a un desembolso de un crédito hipotecario, por lo que se requería la escrituración de los bienes inmuebles, explicó que estaba a la espera de la finalización del proceso sucesorio, a fin que Bancolombia S.A. realizara el estudio de títulos y diera vía libre a la negociación. Las partes renunciaron expresamente al incumplimiento, al establecer en la cláusula novena ”ARRAS”, de acuerdo con este pacto, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Además, las partes podrán hacer efectivo el Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 8 pacto sin acudir a la vía jurisdiccional, ocurrido lo cual se entenderá que las partes quedan en libertad por causa del incumplimiento, sin que haya lugar a la aplicación de lo dispuesto en el Código Civil, artículos 1935 a 1938 régimen al cual las partes renuncian expresamente.

Por otra parte, señaló que no existe constancia alguna de haberse otorgado poder, ni especial, ni general del que pueda deducirse que el demandado, en actuación alguna hubiera representado a los señores demandantes en reconvención. El demandado en reconvención desde la entrega material (posesión) que le hicieron de los inmuebles, ha venido actuando dentro de la parcelación o condominio como propietario de los bienes inmuebles hasta el punto de haber ocupado el cargo de presidente en el consejo de administración. De igual manera ha llevado a cabo mejoras en los bienes inmuebles.

Respecto al proceso ambiental, explicó que se le dio apertura en contra del demandado, por tanto, quien va resultar con perjuicios patrimoniales es el investigado, sí el precitado señor actuara con poder como lo aducen los demandantes, sería contra éstos que se hubiere iniciado la investigación, sin embargo, los movimientos de tierra y mejoras que ha realizado en los lotes de terreno los hizo en virtud de la entrega material, como principio de cumplimiento del contrato.

De igual manera y dado que al mismo se le hizo la entrega material del bien inmueble, faltando simplemente la tradición, no se entiende como los demandantes pueden sufrir perjuicio alguno. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda de reconvención, indicó que, el pacto comisorio es una estipulación en virtud de la cual las partes establecen que, si no se cumple lo pactado, el contrato quedará sin efecto.

En otras palabras, es la condición resolutoria tácita, pero expresada, convenida. Las partes renunciaron expresamente a ella. "sin que haya lugar a la aplicación de lo dispuesto en el Código Civil, artículos 1935 a 1938 régimen al cual las partes renuncian expresamente." En virtud de lo anterior, se debe ordenar el cumplimiento del contrato, es decir, la tradición de los bienes inmuebles, toda vez que como indique ya se dio por parte de los demandantes la entrega material (posesión) de los bienes inmuebles faltando simplemente la tradición. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 9 III.SENTENCIA RECURRIDA 3.1.

La sentencia de primera instancia respecto a la demanda inicial declaró probada la excepción de contrato no cumplido y, por tanto, negó las pretensiones; frente a la demanda de reconvención, resolvió declarar que el demandado incumplió el contrato de promesa de compraventa, en consecuencia, declaró resuelto el mismo y ordenó el pago de las restituciones que consideró probadas.

Para resolver la demanda inicial, consideró que, el demandante no probó haber dado cumplimiento a las obligaciones pactadas en el contrato de promesa de compraventa en relación con las sumas de dinero y fechas en las cuales debían realizar los pagos, fechas que no fueron modificadas mediante la suscripción de un “otro sí” de mutuo acuerdo, ni tampoco de manera verbal, por la totalidad de los contratantes.

No es de recibo que el demandante se excuse en un aparente acuerdo verbal para no haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales, máxime cuando indicó en su interrogatorio de parte que se dedica a la compra y venta, y en general al comercio de bienes inmuebles desde hace años, razón por la cual conocía que cualquier modificación al contrato debía realizarse a través de un documento escrito en el cual conste la voluntad de todos los promitentes.

Al no habérse realizado los pagos de manera completa en las fechas establecidas, no estaban los demandados en mora de cumplir con la suscripción de la escritura de compraventa que perfeccionaría la negociación, ante el incumplimiento primigenio del demandante. Respecto a la demanda de reconvención, indicó que tuvo en cuenta ciertos aspectos probatorios de la inicial demanda.

Señaló que los demandados no se hicieron presentes en el lugar y fecha establecida para suscribir la escritura pública de venta; sin embargo, ante el incumplimiento del demandado con los pagos fijados para los días 10 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017, los demandantes quedaron eximidos de ejecutar la siguiente prestación, que como se indicó carece de exigibilidad ante el incumplimiento de los pagos.

Se adujo por la parte demandada que es comerciante y en ese orden de ideas, la legislación aplicable al contrato es la legislación comercial, por lo cual, los demandantes tenían la obligación de suscribir la escritura de venta, lo cual no sucedió, sustrayéndose a la obligación principal de hacer, no resulta de recibo dicho argumento, ya que en ningún momento indicó que actuaba en calidad de comerciante al momento de suscribir el contrato de promesa de compraventa, pues esto no quedó estipulado ni en el contrato, ni en la demanda, ni en el interrogatorio Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 10 de parte practicado, por lo cual, es claro que el contrato de promesa de compraventa fue realizado de conformidad con la ley civil y el demandado actuó en calidad de persona natural, pretendiendo traer a colación argumentos extemporáneos y que no se encuentran probados.

Es así como se tiene por establecido, que el demandado según lo indicó en su interrogatorio de parte, nunca se entendió con el señor Carlos Alfredo Endo (demandante), y en ese sentido, no se cumple el requisito exigido por la ley comercial frente a las obligaciones, toda vez que confesó que las supuestas modificaciones respecto a las fechas de los pagos, fueron concertadas únicamente con el consentimiento de la señora Diana Andrea Plata (demandante), es decir, sin el consentimiento de todas las partes contratantes, y en tal sentido resultan inválidas para modificar la promesa de compraventa.

Conforme con lo antes expuesto, no se explica como se asegura, que los demandantes estaban en la obligación de suscribir la escritura pública de venta el día 10 de febrero de 2017, cuando el demandado solo había pagado un pequeño porcentaje del precio pactado, y había incumplido en los pagos fijados para los días 10 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017.

En conclusión, es procedente acceder a las pretensiones principales de la demanda de reconvención y declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito el día 03 de noviembre del año 2016, ante el incumplimiento de las obligaciones que tenía a cargo el demandado. Frente a las restituciones mutuas que deben realizarse las partes ante la declaración de resolución del contrato de promesa de compraventa, declaró las que consideró probadas.

IV.RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Inconforme con lo decidido el apoderado de la parte promitente compradora (demandada en reconvención), interpuso recurso de apelación en el cual indicó los reparos concretos y realizó la sustentación ante esta instancia judicial. 4.1.2. Reparos y escrito de sustentación: Centró su inconformidad en que se declaró indebidamente probada la excepción de contrato no cumplido y resolución de contrato; sostuvo que ambas partes incumplieron, los demandados al no finalizar el proceso sucesorio que tenían pendiente para la adjudicación de una parte de los bienes y por otro el demandante que estaba sujeto a que dicha adjudicación para proceder con la escrituración y posterior desembolso del crédito hipotecario, aclarando que sin la inscripción de la garantía hipotecaria no se lograría aquel, sin importar quien incumplió primero. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 11 Adujo que, en el contrato de promesa de compraventa se pactaron varias cosas a las que el Juzgado le restó importancia, tales como que, las partes renunciaron expresa y contractualmente al incumplimiento, al establecer en la cláusula novena lo siguiente: “ARRAS: Las partes acuerdan arras por un valor de TREINTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($30.000.000)”, de acuerdo con este pacto, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Además, las partes podrán hacer efectivo el pacto sin acudir a la vía jurisdiccional, por lo que se entenderá que las partes quedan en libertad por causa del incumplimiento, sin que haya lugar a la aplicación de lo dispuesto en el C. C. Arts. 1935 a 1938, régimen al cual las partes renuncian expresamente. Reiteró que, el juzgador no le dio la importancia a dicho acuerdo y no hizo referencia alguna al mismo, es decir, a la renuncia por cualquier incumplimiento y, por el contrario, indicó que para este caso claramente nos encontrábamos frente a unas arras de retracto pactadas en el contrato de promesa de compraventa objeto de este proceso, en el cual, a raíz del incumplimiento del contrato por parte del promitente comprador no había sido posible llevar a buen término el objeto contractual.

Entre lo ya anotado y probado en el proceso queda claro que no se está ante un caso de incumplimiento contractual sino frente a un caso de estancamiento contractual, pues está probado el ir y venir de las partes en el proceso, por lo que ninguno de los contratantes ostenta legitimación para solicitar la resolución del contrato, lo que indica la equivocación del juzgado al declarar probada la excepción de contrato no cumplido, denegar la totalidad de las pretensiones y declarar probado el incumplimiento del contrato en la demanda de reconvención y como consecuencia declarar resuelto el contrato con las otras condenas solicitadas.

Tal y como se ha probado en el proceso, ambas partes incumplieron y no se trata de definir cuál incumplió primero, es decir, aquí no se tiene cabida el principio de: “Quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación porque esta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada”.

Lo anterior, por cuanto la parte vendedora conocía de las dificultades de llevar a cabo el proceso sucesorio, pues está establecido en el contrato que “Sin embargo tienen plena conciencia que el pago del inmueble prometido en venta está sujeto a un desembolso de crédito hipotecario por parte de la entidad “BANCOLOMBIA”. Por lo cual si el Banco determina que la escritura pública de compraventa debe otorgarse en una notaría distinta ”.

En idéntico sentido se pronuncia la cláusula séptima del contrato: ENTREGA: “…Los promitentes están plenamente conscientes que la entrega del predio se hará en el momento de que la entidad pertinente haga el efectivo registro de la sucesión y el desembolso del banco”. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 12 Explicó que, se cumple con el criterio de proporcionalidad, ya que se estaba supeditado a la adjudicación de una parte de los bienes en un proceso sucesoral, para cumplir con el pago el cual corresponde a una obligación principal.

Por lo que el demandante confió en que los demandados dieran oportuna solución al proceso sucesoral, para continuar con la negociación de dichos bienes, que como se ha mencionado en repetidas ocasiones, necesitaba de la escritura pública para proceder con el desembolso del crédito hipotecario, motivo que era bien conocido por los demandados.

Transcribió varios apartes jurisprudenciales acerca del tema e indicó que, el pago de los bienes objetos de la promesa de compraventa, estaban supeditados a la escrituración de los mismos, para el posterior desembolso de un crédito hipotecario, por lo que no es dable la resolución del contrato sino la ejecución del mismo, pues el mutuo disenso tácito, es aplicable cuando ambas partes se encuentran de acuerdo en la terminación del contrato; sin embargo, para el caso que nos atañe el demandante solicitó continuar con el proceso de negociación y por lo tanto requiere de una declaración judicial.

El demandante siempre actuó de buena fe, desde el inicio de este litigio estuvo siempre supeditado al cumplimiento de una de las obligaciones que tenían los demandados, situación que quedó plasmada dentro del contrato promesa de compraventa, por lo que esperaba que a la finalización del proceso sucesorio; los demandados hubiesen suscrito la escritura pública de compraventa; realidad distinta, pues lo siguiente que ocurrió fue la terminación unilateral por parte de los aquí demandados. 4.2.

Réplica de la parte demandante en reconvención: Replicó y manifestó que, para que se presente la figura que jurisprudencialmente se ha denominado estancamiento contractual, se requiere que dentro del respectivo contrato de carácter bilateral exista un incumplimiento mutuo y simultáneo de las prestaciones a cargo de las partes, pero debiendo recalcarse, que dicho incumplimiento debe ser sincrónico, en el mismo momento histórico, pues de lo contrario, el primer contratante incumplido excusa al segundo, habida cuenta de su preliminar incumplimiento.

De ninguna manera puede considerarse que el incumplimiento fue bilateral y simultáneo, pues las obligaciones que primero deberían haberse cumplido en el tiempo eran a cargo de la parte apelante y quedó probado que las mismas fueron incumplidas a tal punto que solo se llegó a pagar una irrisoria parte del precio. Se equivoca el recurrente al sostener que en el presente caso no es relevante determinar quién incumplió primero, precisamente eso es lo que hay que establecer y así se hizo de manera adecuada en primera instancia, pues no era posible que Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 13 debiera escriturar su propiedad, cuando el promitente comprador no había pagado el precio en los términos pactados, siendo éste, se reitera, el primero en el tiempo en incumplir, o si se quiere, el único que finalmente incumplió, pues desatendiendo sus obligaciones iniciales relevó a los demandados de las obligaciones que ellos tenían a su cargo.

No puede aceptarse tampoco, que el proceso sucesorio que estaba en marcha al momento de la firma de la promesa de compraventa, fuere una especie de incumplimiento previo de los demandados como parece quererlo hacer entender la parte recurrente, aquellos deberían haber tenido dicho proceso resuelto al momento pactado para la escrituración, pero previo a dicho momento, el demandante debió haber pagado el precio en los términos pactados y no lo hizo, razón por la cual, relevó a los demandados y demandantes en reconvención de cualquier obligación a su cargo con relación al contrato de promesa de compraventa.

Finalmente, en relación con la condena que por concepto de arras fue objeto el demandante, debe quedar claro, para aniquilar los sofismas planteados por el apelante, que las partes pactaron unas arras de retractación las cuales, en caso de hacerse efectivas sin acudir a la vía jurisdiccional, liberaban a los contratantes por causa de incumplimiento.

Pero lo que ocurrió en el presente caso, no fue ni mucho menos una retractación por fuera de la justicia ordinaria, todo lo contrario, el contratante primigeniamente incumplido demandó a los contratantes relevados de sus obligaciones a raíz del previo incumplimiento, buscando la realización efectiva del contrato prometido. En dicho escenario fue el demandante que a raíz de su incumplimiento los demandados gozaban de la acción para hacerlo y obviamente para cobrar las arras que por concepto de retracto se pactaron en el contrato de promesa, las cuales se generaron en favor de éstos una vez la parte hoy recurrente incumplió con el contrato.

Solicitó confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la parte apelante no ofreció reparo alguno en relación con la determinación y cuantía de las condenas dinerarias impuestas en su contra. Igualmente, una condena en costas en contra de la parte apelante, fijándose unas agencias en derecho acordes con las condenas impuestas en el fallo impugnado.

V.CONSIDERACIONES 5.1. Presupuestos procesales. Analizada la actuación se cumple con los presupuestos procesales como son, competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma, Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 14 toda vez que, esta Corporación es competente para resolver el recurso, las partes son capaces, se encuentran debidamente representadas por apoderado judicial (ius postulandi) y no se observa vicio alguno que pueda generar nulidad, por lo que se decidirá de mérito. 5.1.1.

Legitimación en la causa. Respecto de la legitimación en la causa, sabido es que es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, “en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este”1. En el caso sub examine no cabe duda al respecto a que las partes se encuentran legitimadas para actuar.

Por activa, al tratarse de un proceso de responsabilidad civil contractual, la tiene el demandante al ser el promitente comprador en el contrato de promesa de compraventa y la tiene por pasiva los demandados, en su condición de promitentes vendedores. De otra parte, es de observar que impone el Art. 320 del C. G. P., que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, y sustentados en debida forma ante este, para que se revoque o reforme la decisión, siendo legitimado para interponerla la parte a la que haya sido desfavorable.

En este caso, recurrió la parte demandante, quien oportunamente presentó sustentación de sus reparos en esta instancia, motivo por lo que, a ellos en concreto deberá limitarse la Sala al resolver. 5.2. Marco normativo y jurisprudencial: 5.2.1. De la responsabilidad civil contractual El art. 1495 del C. C., define el contrato o convención como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. A su turno, la responsabilidad civil contractual tiene su génesis en el art. 1602 Ibídem, que otorga al contrato la calidad de ley frente a los contratantes, de ahí que, según la misma norma, solo puede ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales y; el canon 1603 de la misma obra refiere que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no solo a lo que 1 Ver sentencia del 14 de marzo de 2002 Exp. 6139.M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles«la legitimation en causa, esto es, el interés directo, legítimo y actual del “titular de una determinada relation o estado jurídicos” (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2a reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o condition para su prosperidad.

Por tal motivo, el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y /rente a quien se reclama el derecho sea o no su titular » CSJ SC de 1° de jul. de 2008, Rad. 2001-06291-01, reiterada SC2768-2019 de 25 de jul. de 2019, rad. 2010- 00205-03).

Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 15 en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Los artículos subsiguientes, contemplados en el mismo Título XII de la codificación civil, dan cuenta a su vez, del alcance de los incumplimientos en cabeza del deudor, así como de la indemnización de perjuicios a la que hay lugar, en el evento de no haberse dado cumplimiento a las obligaciones pactadas, de haberse cumplido imperfectamente o, de haberse retardado el cumplimiento de las mismas (art. 1613).

Frente al tema de la relación contractual, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, se ha referido en los siguientes términos: “El vínculo contractual surgido del lícito ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, encuentra su fundamento en la necesidad de satisfacer oportuna y adecuadamente las prestaciones que de él dimanan.

En tal virtud, las conductas que afecten esa finalidad y, por ende, quebranten los deberes asumidos por las partes, riñen con la función de dicha relación, en cuya virtud se abre paso la posibilidad de sancionar tal infracción por la senda de la denominada «responsabilidad civil contractual», la cual se define, en sentido amplio, como la obligación de resarcir el daño causado al acreedor derivada del incumplimiento del deudor de prestaciones originadas en el negocio jurídico.

(…) De ese modo, ante el «incumplimiento contractual», el «acreedor», en procura de la protección del derecho, está facultado para pedir el «cumplimiento de la obligación», o la «resolución del convenio». Además, puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento.”2 Por su parte, la misma jurisprudencia de dicha corporación recordó cuáles son los presupuestos o elementos que deben concurrir para que el contratante cumplido pueda incoar la acción de responsabilidad civil contractual, a saber: i) La existencia de un contrato válidamente celebrado; ii) el incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; iii) un daño o perjuicio; y iv) el vínculo de causalidad entre estos dos últimos.

Así por ejemplo, en sentencia SC7220-2015, con radicación 2003-00515-01, resaltó que: “(…) constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado”. 2 CSJ S.C., SC2142-2019 del 18 de junio de 2019.

Rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 16 La jurisprudencia3 de la Corte Suprema de Justicia, no ha sido pacifica respecto al mutuo incumplimiento contractual, por lo que realizó un recuento acerca del criterio jurisprudencial vigente sobre el mutuo incumplimiento contractual: presupuestos para la aplicación por analogía del artículo 1546 del C. C., y eventual subsunción y determinó la postura actual, estableciendo que si existe un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, lo anterior en los siguientes términos: “ (…) 4.6.

Establecido como quedó con el correspondiente recorrido cronológico jurisprudencial, que en el ordenamiento jurídico patrio es de recibo, al día de hoy, la figura iuris de la simple resolución contractual en situación de recíproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo más y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremos contractuales para propiciar una resolución, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea recíproco y simultáneo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios.

Lo anterior se revalidó expresamente en el muy reciente fallo de casación de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de síntesis se dijo sobre la resolución del contrato, lo siguiente: “En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) …” (se subraya).

Como corolario, hasta aquí es posible decir que, conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resolución del contrato por mutua desatención de sus obligaciones, presupone la hipótesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestación desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos está en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restitución de las cosas al estado anterior del respectivo convenio”.(negrillas y subrayas por fuera de texto). 3 SC3666-2021, M.P. ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO, del 25 de agosto de 2021, radicación nro. 66001-31-03- 003-2012-00061-01 Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 17 5.4.

Problema Jurídico: De conformidad con la prueba recaudada, los reparos concretos y su réplica, el problema jurídico que ha de considerar la sala se contrae a determinar: 1. ¿puede predicarse incumplimiento bilateral y simultáneo del contrato de promesa de compraventa, que pueda llevar concluir la existencia del mutuo disenso?; de ser negativa la respuesta: 2.

¿al pactarse arras de retracto entre los contratantes, se puede colegir que aquellos renunciaban ante cualquier incumplimiento, teniendo en cuenta la conducta negocial y procesal de las partes? y, 3. ¿se encuentran acreditados los supuestos para declarar el cumplimiento del contrato de promesa, o por el contrario, lo procedente es la resolución de la misma por incumplimiento contractual del promitente comprador, así como lo sostuvo la juzgadora de primera instancia. 5.5.

Caso Concreto En este escenario, y para responder los problemas jurídicos planteados, se compendiará el recudo probatorio allegado al plenario, a fin de determinar en primera medida, como se dijo anteriormente, si puede predicarse un incumplimiento bilateral y simultáneo del contrato de promesa de compraventa, que pueda llevar concluir la existencia del mutuo disenso.

Así las cosas, de antemano resulta necesario precisar que, comoquiera que no fuese motivo de inconformidad la ausencia de las condiciones contempladas en el artículo 894 de la Ley 157 de 1887, para que la promesa de contrato allegada produjera obligaciones, no se realizará pronunciamiento acerca del mismo y se parte que lo anterior se tiene como acreditado dentro del presente asunto, así mismo no se realizará pronunciamiento alguno acerca de las restituciones que se consideraron probadas como quiera que tampoco fueron motivo de disenso.

Ahora bien, se tiene que obran en el plenario las siguientes pruebas: ● Contrato de compraventa, suscrito en calidad de promitentes vendedores, por los señores Diana Andrea Plata Noreña y Carlos Alfredo Endo Plata y como promitente comprador Luis Fernando Jaramillo Botero, la cláusula primera establece como 4ART 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.

Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que se ha contratado. Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil. Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 18 objeto que, los demandados venden la totalidad de los derechos al demandado y éste se compromete a comprarlos, sobre los inmuebles lote 57 y lote 59 identificados con M.I. 370-164657 y 370-164660.

La cláusula cuarta, estableció el precio y forma de pago: “El precio estipulado en pago por el (los) inmueble (s) prometido en venta es la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($380.000.000), que el PROMITENTE COMPRADOR pagara a los PROMITENTES VENDEDORES de la siguiente manera: 1) A la firma del presente documento de compraventa se entrega la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($30.000.000) así: a) La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($15.200.000), que serán entregados al agente inmobiliaria el señor ALEX ZANINOVICH identificado (…), por el concepto de comisión de la venta del predio anteriormente descrito. b) La suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($14.800.000), dinero representando mediante transferencia bancaria a la cuenta de ahorros (XXX) la cual se encuentra a nombre de DIANA ANDREA PLATA NOREÑA, 2) El saldo es decir la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000), así: a) La suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($50.000.000), dinero representando mediante transferencia bancaria a la cuenta e ahorros (xxx) la cual se encuentra a nombre de la señora DIANA ANDREA PLATA NOREÑA, para el día Sábado, Diez (10) de Diciembre de 2.016, b) la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($120.000.000), dinero representado mediante transferencia bancaria a la cuenta de ahorros (xxxxx) la cual se encuentra a nombre de la señora DIANA ANDREA PLATA NOREÑA, para el día Martes, Diez (10) de Enero de 2.017, c) el saldo es decir la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($180.000.000), que se cancelarán con dineros provenientes del desembolso de un crédito Hipotecario de BANCOLOMBIA a favor del señor LUIS FERNANDO JARAMILLO BOTERO, desembolso que se hará efectivo, una vez la escritura pública este a favor de BANCOLOMBIA y se encuentre inscrita en la oficina de Registro e Instrumentos Públicos del círculo correspondiente.

PARÁGRAFO – ORIGEN Y DESTINACIÓN DE FONDOS: (…)” La cláusula quinta estableció el plazo de otorgamiento de la escritura pública, la sexta la prórroga del término para el cumplimiento de las obligaciones, séptima la entrega del inmueble, la novena estipula “arras” y la décima segunda regula lo concerniente a la primacía del contrato escrito sobre cualquier acuerdo verbal, lo anterior en los siguientes términos: “QUINTA-PLAZO: La escritura pública que deberá hacerse para el perfeccionamiento del contrato de compraventa del (los) presente inmuebles (s) identificado (s) en la cláusula primera, se hará para el día Viernes, Diez (10) de Febrero de Dos Mil Diecisiete (2017), a las 10:00 A.M. en la Notaría Veintiuna (21) del Círculo Cali (Valle), pudiéndose anticipar de común acuerdo entre las partes.

PARÁGRAFO I: La notaría determinada en la cláusula “QUINTA-PLAZO PARA EL OTORGAMIENTO” para la firma de la escritura pública que perfecciona el presente contrato fue elegido por las partes contratantes, sin embargo tienen conciencia que el pago del inmueble prometido en venta está sujeto a un desembolso de crédito hipotecario por parte de la entidad “ BANCOLOMBIA”, por lo cual si el banco determina que la escritura pública debe otorgarse en una notaría diferente a la antes Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 19 acordada las partes lo aceptan desde este momento y mínimo dos (2) días antes a la fecha del cumplimiento elaborará y otorgarán un “OTRO SÍ” que hará parte integrante del presente contrato donde conste la notaría que el banco haya determinado, el lugar, la fecha y la hora.

SEXTA: PRORROGA: Solo se podrá prorrogar el termino para el cumplimiento de las obligaciones por este contrato se contraen cuando así los acuerden las partes mediante “OTRO SI” que se agregue al presente instrumento, firmada por ambas partes por lo menos con dos días hábiles de anticipación del término inicial señalado para la extensión de la escritura pública.

SÉPTIMA: ENTREGA: LOS PROMITENTES VENDEDORES harán entrega real y material del inmueble a EL PROMITENTE COMPRADOR, con todas sus mejoras, anexidades, usos, costumbres y servidumbres, que legal y naturalmente le corresponden sin reservar como fecha tentativa para el día Martes, Diez (10) de Enero de Dos mil Diecisiete (2017) pero los promitentes están plenamente consientes que la entrega del predio se hará en el momento que la entidad pertinente haga el efectivo registro de la sucesión y el desembolso del banco.

PARÁGRAFO I: Los gastos ocasionados por servicios públicos (acueducto, alcantarillado, energía, gas domiciliario, cuotas de administración serán canceladas por los PROMITENTES VENDEDORES hasta la fecha en que se efectúe la entrega material del inmueble objeto del presente contrato.

PARÁGRAFO II: LOS PROMITENTES VENDEDORES cancelaran la totalidad del impuesto predial correspondiente al año 2016 y se encargarán de obtener a su costa los paz y salvos del año 2016 y estampillas correspondientes para el trámite notarial.

PARÁGRAFO III: EL PROMITENTE COMPRADOR declara conocer y haber identificado plenamente el bien inmueble prometido en venta (…) (…) NOVENA – ARRAS: Las partes acuerdan arras por un valor de TREINTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($30.000.000). De acuerdo con este pacto, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse: el que ha dado las arras, perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Además, las partes podrán hacer efectivo el pacto sin acudir a la vía jurisdiccional, ocurrido lo cual se entenderá que las partes quedan en libertad por causa del incumplimiento, sin que haya lugar a la aplicación de lo dispuesto en el Código Civil, artículo 1935 a 1938, régimen al cual las partes renuncian expresamente. (…) DÉCIMA SEGUNDA: EL PROMITENTE COMPRADOR Y LOS PROMITENTES VENDEDORES, manifiestan que no reconocerán validez a estipulaciones verbales relacionadas con el presente contrato de promesa de compraventa, puesto que en este documento se consignan el acuerdo total y completo acerca de su objeto y todo lo relacionado con el y reemplaza y deja sin validez cualquier otro contrato verbal escrito pactado anteriormente celebrado entre las partes. ● Certificado de tradición de los inmuebles objeto del contrato de promesa de compraventa, identificados con M.I. 370-164657 y 370-164660, escritura pública nro. 1104 del 10 de mayo de 2010, mediante la cual se da una venta de derechos herenciales y gananciales. ● Interrogatorio de parte al demandante, indicó como realizó los pagos pactados en el contrato de promesa de compraventa y reconoció que no se hizo el pago completo para diciembre de 2016 en razón a que no se había culminado el proceso Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 20 sucesorio, lo anterior era un acuerdo verbal que tenía con la señora demandada, al respecto indicó: “Ah, no tengo, pero fueron en las primeras dos consignaciones, fueron un valor total de 30 millones, creo que era catorce ochocientos y quince doscientos respectivamente, la una de la señora Diana, la otra al señor Alex Zianovich, que fue el agente de bienes raíces, intermediario, en ambas se hicieron bajo transferencia bancaria y fue durante el mes en que se firmó el contrato de compraventa, como ellos estaban por fuera del país, se demoró unos días en llegar y se cedieron a. Mar, (….) sí, por instrucciones, por instrucciones de la señora Diana, o sea, se en vez de darle la plata a ella se le dio directamente a él para el mes de diciembre, Sí, bueno, para el mes de diciembre habían unas cifras que pagar, pero dado el condicionamiento de que aún no salía lo de la sucesión, tuvimos siempre contacto con diana, verbal telefónicamente se llegó a un acuerdo en que íbamos a esperar a que saliera la la sucesión para completar el negocio teniendo en cuenta que yo iba a sacar el lote con un crédito hipotecario del Banco de Colombia, crédito que en el momento en que se pasaron los documentos, que aún no estaba el cómo se dice el tema de sucesión aclarado el banco puso el tema en espera y pues es lo que yo le comuniqué a diana en su momento, no había ningún problema, estamos hablando del año 2016 y seguimos en conversaciones hasta marzo, febrero o marzo del 2021, donde ya el negocio se dañó.

Posteriormente, se le preguntó si se pactaron 50 millones de pesos para el 10 de diciembre de 2016 y contestó: “es correcto y vuelvo y te reitero, es debido a que no estaba la sucesión y pendiente la sucesión es correcto y eso fue un acuerdo verbal que tuvimos la señora Diana y ella me dijo no hay ningún inconveniente, cuando tenga la sucesión (…).

Bueno, ese acuerdo telefónico fue solo con la señora Diana Andrea Plata (…) yo nunca tuve contacto nunca, he tenido contacto con el señor Carlos (..) siempre las comunicaciones siempre fueron con la señora Diana Plata y en su momento con el señor Zaninovich, que era que el el agente fue de bienes raíces. Se le pregunta, hizo algún otro, sí escrito que modificará el contrato de promesa compraventa.

No, señora, desafortunadamente no lo hicimos”. ● Interrogatorio de parte realizado a la señora Diana Andrea Plata5 cuando se le preguntó ¿los pagos se realizaron y si no por qué?, contestó: “(..) segundo, a la firma de la escritura si es correcto se tenía que pagar treinta millones, de los cuales él le pagó quince millones doscientos al comisionista y a mí catorce millones ochocientos, el próximo pago de los cincuenta millones él los incumplió, él siempre manifestó que era que tenía iliquidez y solamente pagó quince millones de pesos (…) sí, él siempre presentó dijo que tenía problema de liquidez entonces sólo me consignó quince millones de pesos, (…), luego se le indagó acerca de si llegó a un acuerdo con el señor demandante respecto de la sucesión, contestó: “bueno primero que todo a él lo de la sucesión no tenía nada que ver. porque habían unos dineros pactados antes de eso y también, lo de,que él manifiesta del acuerdo con el Banco para el préstamo hipotecario eso era para el último pago, los pagos primeros que el incumplió eso no tenía nada que ver, no hicimos ningún “otro sí,,no hicimos ningún documento todo esto fue hablado lo que él me manifestó entonces si él me decía que estaba ilíquido pues yo”.

Se le preguntó acerca del pago sobre los $120.000.000 y contestó: “él no los pagó y siempre se justificó en que no había salido lo de la sucesión, pero como le digo anteriormente lo de la sucesión estaba, era un proceso que él sabía que 5 (minuto 1:10:54) Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 21 estaba y que ese pago no tenía por qué estar condicionado a ese proceso”.

(…). Se le preguntó si el demandante en alguna ocasión le indicó que hicieran “otro sí” al contrato de compraventa, señaló: “no señora”, al preguntársele si hubo modificaciones al contrato, contestó: “Nosotros nunca modificamos nada, no hay ningún documento escrito”. El interrogatorio de parte al señor Carlos Endo, reiteró lo señalado por la señora Diana Andrea Plata.

Las demás pruebas, el dictamen pericial allegado acerca del daño ambiental sufrido por los inmuebles, del cual se realizó su contradicción en audiencia de pruebas, el testimonio de Eduardo Borrero Rengifo, se refirió acerca de conocer al demandado por cuanto participó en las reuniones de la asamblea de la copropiedad en la que se encuentra ubicados los inmuebles objeto del presente asunto y al preguntársele acerca de su conocimiento sobre el contrato de promesa de compraventa realizado, adujo no tener conocimiento de ello.

La testigo Luz Elena Posada y Juan Manuel Caicedo, igualmente relataron lo que conoce acerca de las actuaciones del demandante en el consejo de administración y el testigo Mauricio Endo relató la forma como se enteró de los movimientos de tierras en los Lotes, pero no refieren conocimiento acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el contrato de promesa de compraventa.

Retomando entonces el estudio del primer problema jurídico propuesto, esto es, si puede predicarse un incumplimiento bilateral y simultáneo del contrato de promesa de compraventa, que pueda llevar concluir la existencia del mutuo disenso; debe decirse que la respuesta ha de ser negativa. En efecto, se tiene que, conforme con el contrato de promesa de compraventa y lo relatado por las partes en los interrogatorios de parte, se determinó el objeto, forma de pago, plazo para el otorgamiento de la escritura pública y prórrogas de las obligaciones pactadas, estableciendo que se trata de la compraventa de dos inmuebles, el pago sería a cuotas finalizando el 10 de enero 2017, las cuales fueron claramente establecidas con fecha y modo de pago, ordenando como condición para el último, el desembolso por parte de una entidad financiera, se indicó que el plazo para el otorgamiento de la escritura era el 10 de febrero de 2017 y que las prórrogas de las obligaciones pactadas deben constar por escrito en un “otro sí”.

Respecto al pago, la cláusula cuarta contempló que para el cumplimiento de las obligaciones se pactaron unos plazos, siendo reconocido por el demandante que para el 10 diciembre de 2016, debía pagarse la suma de $50.000.000 y lo fue solo por $15.000.000, así como tampoco realizó el pago para el 10 de enero de 2017 por valor de $120.000.000 que debía hacerse por transferencia electrónica a la cuenta de la demandada y el pago final por $180.000.000, el cual estaba condicionado a la constitución de hipoteca por parte de Bancolombia para el desembolso del dinero.

Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 22 Del interrogatorio de parte del demandante, reconoce haber dado las sumas de $30.000.000 y luego por $15.000.000 y atribuye que no canceló las demás cifras en razón a que no había salido la sucesión y que con la señora demandada llegaron a un acuerdo verbal telefónico, en el que iban a esperar que saliera la sucesión y luego se completaba el negocio para el crédito hipotecario, al respecto la demandada en su interrogatorio negó lo anterior e indicó que el demandante manifestó no tener liquidez y por eso no realizó los pagos, así mismo ambos aceptan que no se realizó “otro sí” al contrato.

Conforme con el contrato de promesa de compraventa, la parte demandada tenía como obligación la firma de la escritura pública, para el cual en la cláusula quinta se pactó el plazo estableciéndose como fecha el 10 de febrero de 2017 a las 10:00 am. Por otra parte, sus cláusulas sexta y décima segunda, establecen que cualquier modificación que se realice al mismo debe obrar por escrito en un “otro sí” y en este caso tal como lo reconoció el demandante y la demandada en su interrogatorio de parte, éste no se celebró por escrito.

Analizadas las pruebas en conjunto, estos es las documentales obrantes como es el contrato de promesa de compraventa y los interrogatorios de parte, sin tener en cuenta los testimonios, ya que van encaminados a probar el daño ambiental y las actuaciones del demandante en la asamblea de copropietarios del condominio en el que se encuentran ubicados los inmuebles y no es objeto de debate; se tiene que, los acuerdos supuestamente modificatorios de las condiciones del contrato de promesa de compraventa que en criterio del demandante lo habilitaban para no cumplir con el pago estipulado, no se llevaron a cabo por escrito, razón por la que se debe dar aplicación a la cláusula décima segunda del precitado contrato y no reconocer validez a estipulaciones verbales, que además conforme con la cláusula sexta, al prorrogar el cumplimiento de las obligaciones requería de un “otro sí” que obrara por escrito, el cual ambas partes aceptaron su inexistencia. Así las cosas, al no existir un “otro sí” que indique una prórroga en el cumplimiento de las obligaciones, se tiene que las condiciones pactadas para el pago son las contenidas en el contrato de compraventa, que como se vio anteriormente no se cumplieron por parte del demandante los pagos del 10 de diciembre de 2016, el cual se hizo por $15.000.000, 10 de enero de 2017 por $120.000.000 y los $180.000.000 con el desembolso de Bancolombia, resultando claro que no existía ninguna condición del proceso sucesoral o del desembolso bancario para los pagos del 10 de diciembre de 2016 y el 10 de enero de 2017.

Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 23 Aunado a que revisado el contrato en su integridad no se encuentra obligación alguna en cabeza de los demandados para el 10 de diciembre de 2016 o el 10 de enero de 2017 respecto a tener finalizado el proceso de sucesión, por el contrario, su obligación era la de firmar la escritura pública que tenía como fecha el 10 de febrero de 2017, actuación posterior a las señaladas para los promitentes vendedores (demandantes).

En este orden de ideas, se tiene que el contrato de promesa de compraventa estableció un orden para la prestación de las obligaciones allí contenidas, en el que primero estaba obligado el promitente comprador (demandado en reconvención), situación que resulta relevante ya que no se trata un incumplimiento recíproco y simultáneo como lo establece la parte recurrente, pues no eran obligaciones que se establecieron para cumplir en el mismo tiempo, no eran concomitantes, como quiera que el condicionamiento del desembolso por parte de la entidad financiera se refería al último pago, cuando ya se encontraban incumplidos los dos pagos anteriores y la finalización del proceso de sucesión nunca fue una condición para la cancelación de dichos rubros, por lo que no incide la buena fe del demandante en su espera de dicho proceso, ya que estaba claramente establecido en el contrato que lo anterior no era condicionante, se reitera, para realizar los pagos establecidos.

Dado lo anterior, huelga concluir que no existió el mutuo disenso reclamado por el recurrente, pues claro refulge que los contratantes no se encuentran en el mismo plano de incumplimiento, toda vez que la naturaleza de la prestación desatendida y el tiempo para acatarla se encontraban plenamente establecidos en el contrato de promesa de compraventa, el mismo estableció un orden para el cumplimiento prestacional y no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, como quiera que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir. y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del C. C., esto es, ejecutar o resolver con indemnización de perjuicios, que es lo que ocurre en el presente asunto.

De otra parte, con relación al segundo problema jurídico presentado, esto es, si al pactarse arras de retracto entre los contratantes, se puede colegir que aquellos renunciaban ante cualquier incumplimiento, teniendo en cuenta la conducta negocial y procesal de las partes; es preciso recordar que, el concepto de “arras” ha sido analizado por la jurisprudencia6, y se precisa que consisten “(…)en la entrega de dinero u otra cosa, por una de las partes contratantes a la otra, en virtud del contrato que se celebra, y dado que materia mercantil se hayan consagradas en disposiciones previstas para el contrato en general, es evidente que su circulación es admisible en toda clase de convenios; mientras que en asuntos civiles o regulación quedó incluida específicamente para los contratos de venta (artículos 6 SC3047-2018, MP.

LUIS ALONSO RICO PUERTA, del 31 de julio de 2018, radicación nro. 25899-31-03-002-2013-00162- 01 Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 24 1859 a 1861) y arrendamiento (precepto 1972); aunque no existe discusión sobre su durabilidad en toda clase de contratos sinalagmáticos.

En cuanto a los fines de las arras se ha determinado que puede tener alguno de los siguientes propósitos: (i) confirmar el negocio jurídico y de acuerdo con ello, constituye una señal de confirmación del convenio; por lo que adquieren la denominación de arras confirmatorias; (ii) facultar a los contratantes para desistir o retractarse del contrato, asumiendo o soportando la parte que las ha dado, la pérdida de las mismas y cuando es quien las ha recibido, restituyendo las dobladas; y de acuerdo con ello se le identifica como arras de retractación;

(iii) confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, su puesto ese último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como arras confirmatorias penales. (…) Legislación civil, regula con mayor amplitud los pactos concernientes a las arras y en tal sentido, de manera expresa reconoce las arras de retractación y las arras confirmatorias; en tanto que por creación jurisprudencial, se establecieron las arras confirmatorias penales.

En punto de las primeras señaladas, esto es, las arras de retractación también denominadas de disentimiento o penitenciales, el artículo 1859 del Código Civil, establece si se vende con arras, esto es, dando una cosa en plena de la celebración o ejecución del contrato se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyendo las dobladas.

Respecto de las arras confirmatorias, el precepto 1861 y ibidem, prevé: si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido con el artículo 1857, inciso 2º - No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retratarse según los dos artículos precedentes.

De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera simplemente confirmatorias, sino que se presume que las convenidas son áreas de retractación o de disentimiento.” Atendiendo los anteriores conceptos y lo establecido por el artículo 1859 y 1860 del Código Civil, se tiene que en la cláusula novena del contrato de promesa de compraventa se pactaron “arras” y se estableció que, las mismas se pagarían en caso que los contratantes se retractasen de alguna de sus obligaciones.

A su turno, se dolió el apoderado judicial de la parte demandante -demandado en reconvención-, que la sentenciadora de primera instancia no le dio la importancia a dicho acuerdo y no hizo referencia alguna a dicho pacto de los contratantes, es decir, a la renuncia por cualquier incumplimiento. En ese sentido, rápidamente advierte la Sala que, contrario a lo que intentó predecir con desacierto el recurrente, ninguna de las partes ejercitó el derecho de retracto que les asistía dada la convención pactada, de una parte, porque basta ver lo solicitado por el promitente comprador en la demanda inicial, esto es, el Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 25 cumplimiento del contrato, de allí que no sea cierto que se hubiera retractado del convenio y, de otra parte, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1860 del C.C., “si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.” (Subrayado fuera del texto original), observándose en este caso que los dos meses de que trata la norma trasunta transcurrieron con creces, sin que las partes hubieran manifestado su deseo de desistir o retractarse del contrato, así como los facultaba el pacto reseñado.

Dicho de otra manera, no puede colegirse que por el pacto de arras de retracto los contratantes hubieran renunciado a cualquier incumplimiento contractual (temática a la que se contrajo únicamente el reparo concreto del recurrente), sino que se facultaron para desistir del contrato y liberarse por tanto de su ejecución -lo que conllevaba a su terminación-, en caso que cualquiera de aquellos hubiera hecho uso de esa prerrogativa, en los precisos términos antes anunciados.

Finalmente, frente al último problema jurídico a considerar por parte de la Sala, esto es, si se encuentran acreditados los supuestos para declarar el cumplimiento del contrato de promesa, o si por el contrario lo procedente era decretar la resolución de la misma por incumplimiento contractual del promitente comprador, así como lo sostuvo la juzgadora de primera instancia, ha de concluirse nuevamente que no se produjo un incumplimiento recíproco y simultáneo, ya que no eran obligaciones que se establecieron para cumplir en el mismo tiempo y los condicionamientos que señala la parte demandante para no cumplir sus pagos, como se explicó en procedencia no se encuentran acorde con lo establecido por las partes en el contrato de promesa de compraventa, ya que ni el proceso sucesoral, ni el condicionamiento acerca del desembolso del dinero por parte del Banco eran aplicables a los pagos señalados para el 10 de diciembre de 2016 y enero de 2017, por lo que el incumplimiento fue iniciado por la parte promitente compradora, sin que se consideren concomitantes, de allí que la promitente vendedora quedara habilitada para ejercer las acciones en orden a la ejecución o resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

Contrario a lo considerado por el recurrente en el que indica que hubo un error ya que se presentó incumplimiento mutuo, por cuanto sin la sucesión no se realizaría el desembolso por el Banco, dicho argumento como se indicó en líneas anteriores no tiene sustento probatorio, pues como se estableció dicha condición no aplicaba para los pagos establecidos el 10 de diciembre de 2016 y el 10 de enero de 2017, sino para el último, por $180.000.000; por otra parte, el hecho que se pactaran arras en dicho contrato el mismo no infiere que se renunciara por cualquier incumplimiento, como se explicará más adelante.

Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 26 La jurisprudencia7 señala que, “la labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales”.; para el caso concreto las estipulaciones contractuales se tornan claras, no son contradictorias y revisadas las actuaciones surtidas en el asunto, resulta probado que el primero en incumplir fue el demandado en reconvención, por lo que conforme con los artículos 1546 y 1609 del C. C., en los contratos ningún contratante está en mora cuando no cumple lo pactado, mientras el otro no lo cumpla de su parte, como es el caso de los demandados en el presente asunto.

En este sentido, puede decirse que si bien la promitente vendedora tampoco se hizo presente en la notaría designada en la fecha y hora acordadas, lo cierto es que dicha desatención resulta irrelevante, dado el incumplimiento primigenio del promitente comprador, lo cual la relavaba del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado, a riesgo de fatigar: (…) “El deudor demandando no está en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligación sea a término o de ejecución exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil-, o si, por otra parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.

El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar. Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Varias hipótesis pueden presentarse: PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo.

En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios. TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

CUARTO. - Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”.(…) El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato. Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de 7 ibidem Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 27 eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.

El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.

No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.

(CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006- 00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otras)”8 (Negritas y subrayado fuera del texto original) Por las mismas razones anotadas, no se configura en este asunto un incumplimiento por parte de ambas partes de forma recíproca y simultánea, como se explicó en líneas anteriores.

Corolario de lo manifestado, la declaratoria de la excepción de contrato no cumplido y resolución de contrato, se encuentran dentro de los razonamientos legales y los reparos formulados por la parte recurrente, no tienen la magnitud de revocar la decisión apelada, por lo que se confirmara la misma. EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, LA SALA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY;

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO 12 CIVIL DEL CIRCUITO, en el proceso verbal de responsabilidad civil contractual interpuesto por Luis Fernando Jaramillo Botero contra Carlos Alfredo Endo Plata y Diana Andrea Plata Noreña, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma 3 S.M.M.L.V de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Dichas costas serán liquidadas conforme el Art. 366 del CGP. 8 Sentencia SC1209-2018 Responsabilidad civil contractual- Apelación sentencia Luis Fernando Jaramillo Botero vs. Carlos Alfredo Endo Plata y otra Rad. 76001- 31-03-012-2020-00174-01 28 Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE, (Firmado electrónicamente) JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Magistrado Magistrado Firmado Por: Jose David Corredor Espitia Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Julian Alberto Villegas Perea Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Flavio Eduardo Cordoba Fuertes Magistrado Sala 003 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f983d71b3b77e7dc54c64ad00cad874e41bbf6c5351223011c9e6884d8638639 Documento generado en 20/04/2023 03:26:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica