MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado ponente FOLIO 349-2021 Radicado n.º 23-001-31-03-004-2019-00149-01 Estudiado, discutido y aprobado de forma virtual Montería, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la llamada en garantía, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2.021, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, dentro del proceso verbal promovido por SHIRLY SANDY SALGADO MACHADO y MIGUEL ÁNGEL BARÓN VERGARA contra la CLÍNICA ZAYMA LTDA., que llamó en garantía a ALLIANZ SEGUROS S.A. II.
ANTECEDENTES 2 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. 1. La demanda 1.1. Pretensiones Se pide, en resumen, que a la demandada se le declare civilmente responsable, y, por ende, se le condene a pagar la indemnización por perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) e inmateriales (morales y daño a la vida en relación). 1.2.
Los Hechos Las pretensiones, en lo que interesa para desatar las apelaciones, se fundamentan en que SHIRLY SANDY SALGADO MACHADO, estando con 37 semanas y 2 días de embarazo, a las 06:55 a.m. de 28 de diciembre de 2.018, presentó sangrado, motivo por el cual ingresó a las 7:15 a.m. a urgencias de la CLÍNICA ZAYMA, es atendida desde las 7:22 a.m., y, pese a la deficiente frecuencia cardiaca del ser en gestación, del dolor y sangrado continuo que experimentaba ella, sólo hasta las 9:00 a.m. le informaron que el Dr. RAFAEL GUILLERMO ÁLVAREZ ordenó pasarla a sala de cirugía de inmediato, no obstante el traslado a dicha sala para la respectiva cesárea se vino hacer a las 10:17 a.m., y el resultado fue que, por desprendimiento prematuro de placenta, el bebé nace sin esfuerzo respiratorio y sin frecuencia cardiaca, por lo que lo pasan al pediatra JUAN ALBERTO PADILLA HOYOS, para reanimación cardiopulmonar, no teniendo éxito, de ahí que lo 3 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. declaran muerto a las 11:00 a.m. por asfixia perinatal intrauterina, en tanto que la gestante debió ser ingresada a UCI, y, posteriormente, el 1° de enero de 2.019, le dan salida sin estar totalmente recuperada. Y, que, a causa de la muerte de su menor hijo, los demandantes sufrieron los perjuicios cuya indemnización se reclama con la demanda. 2.
Contestación y trámite 2.1. Admitida la demanda y notificada en legal forma, la demandada se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la relación causalidad e inexistencia de responsabilidad. 2.2. La CLÍNICA ZAYMA S.A.S., llamó en garantía a ALLIANZ SEGUROS S.A., y ésta también se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de mérito que denominó: ausencia de factor de imputación, culpa médica debe ser probada, inexistencia de responsabilidad de la CLÍNICA ZAYMA, inexistencia de hecho ilícito, inexistencia de daño indemnizable, ausencia de daño en las cuantías solicitadas e inexistencia del nexo causal.
Frente al llamamiento en garantía, propuso las excepciones de mérito: límite del valor asegurado, disponibilidad del valor asegurado y deducible. 2.2. Las audiencias de los artículos 372 y 373 del CGP se realizaron de forma separada. 4 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. 2.2.1. En la primera, se practicaron los interrogatorios de parte a los demandantes y a los respectivos representantes legales de la demandada y llamada en garantía. Y, en la segunda se recibieron los testimonios de ANA PAOLA MARTÍNEZ MENDOZA, solicitados por la parte actora; y, el de RAFAEL GUILLERMO ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, decretado oficiosamente por el juez.
Así mismo, se recaudó dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, Unidad Básica de Medellín, suscrito por la profesional universitaria forense ANA MARÍA GRANADA TORO. III. LA SENTENCIA APELADA A través de ésta se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, imponiendo la indemnización del daño emergente en cuantía de $4.495.648,00; y, para cada uno de los demandantes, $45.000.000,00 por concepto de perjuicio moral.
Del total de las anteriores sumas, dispuso que el 10% sea asumido por la demandada como deducible, y lo restante sea pagado por la llamada en garantía. Para lo anterior se apoyó en el informe pericial de medicina legal, según el cual la cesárea realizada a la demandante se tardó más de lo debido, no aceptando las réplicas de los sujetos del extremo pasivo atinente a la idoneidad de la perito y a que ésta 5 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. no fue citada a la audiencia, porque dentro del término de traslado de dicho experticio, las partes guardaron silencio, se trata de un dictamen de medicina legal y que no fue decretado de oficio, sino a petición de parte. Dijo además que, la parte actora no tiene que asumir las consecuencias de que las salas de cirugías de la clínica demandada estuviesen ocupadas con la atención de otros pacientes.
Y, concluyó, entonces, que la cesárea fue realizada a destiempo, lo que estructuró la pérdida de oportunidad de la vida del bebé. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Apelación de Clínica Zayma S.A.S. La vocera judicial de la clínica en mención, apeló la sentencia, arguyendo, en resumen, que: (i) no se valoró el testimonio del galeno que estuvo al frente de la atención de la demandante SHIRLY SANDY SALGADO MACHADO, quien explicó que las consecuencia del diagnóstico pudieron ser peor, y que las salas de cirugías estuvieron ocupadas y debieron entonces prepararse las mismas conforme a los lineamientos de la resolución n° 1441 de 2012 (sic); y, (ii) la prueba pericial en que se fundamentó la sentencia inicial, presenta múltiples defectos. 6 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. 2. Apelación de Allianz Seguros S.A. El apoderado de esta aseguradora, apeló la sentencia, arguyendo, en apretada síntesis, que: (i) no se observaron los artículos 164, 167, 176, 226 y ss. del CGP, porque se apreció un dictamen pericial que carece de valor probatorio, no se tuvo en cuenta la historia clínica ni la prueba testimonial; no hubo entonces valoración conjunta de las pruebas y se incumplió la regla de la carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante en torno a todos los elementos de la responsabilidad civil médica;
(ii) las conclusiones sobre la demora de la realización del procedimiento quirúrgico no tienen soporte científico; y, (iii) se basó la decisión en la pérdida de oportunidad que no fue pedida en la demanda, y, además, dicha pérdida de oportunidad no ocurrió, ni tampoco se aplicó correctamente en la liquidación de los perjuicios. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante alegó oponiéndose a la argumentación de las apelaciones, abogando por la confirmación de la sentencia inicial. 7 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales La Sala encuentra presente los presupuestos de eficacia y validez del proceso, por lo que corresponde desatar de fondo los recursos de apelación de la demandada y la llamada en garantía. 2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que, conforme al artículo 328 del CGP, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante», corresponde a la Sala determinar (i) si están acreditado los elementos de la responsabilidad civil médica; y, de ser así, ii) si la cuantía de los perjuicios cuya indemnización se impuso en la sentencia apelada, debe ser disminuida.
Empero, previo a resolver la cuestión litigiosa, es preciso puntualizar brevemente el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la responsabilidad civil de las IPS por daños ocasionados a los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en aras de preestablecer los presupuestos que la configuran y que por ende deberán ser revisados en el sub examine. 8 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. 3. Análisis en el caso de los presupuestos de la responsabilidad civil médica En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad civil de las IPS por los daños ocasionados a sus usuarios, la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC13925, 30 sep. 2016, R. 2005-00174-01 (M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez), expuso que se trata de una responsabilidad civil regulada en el Título II (artículos 152 y siguientes) de la Ley 100 de 1993 y disposiciones modificatorias y complementarias, señalando que, en estos casos, «los pacientes se presentan ante las instituciones prestadoras del servicio de salud en calidad de usuarios del servicio público de salud que administran y promueven las entidades de la seguridad social, por lo que el vínculo jurídico que surge entre los usuarios y el sistema de salud entraña una relación especial de origen legal y reglamentario» En todo caso, según se desprende de la jurisprudencia de ese mismo órgano de cierre, los presupuestos comunes de la responsabilidad civil en comentario, contractual o extracontractual, son: daño, culpa y relación de causalidad (Vid. sentencias SC3253-2021 y SC3919-2021). 9 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. En cuanto a los eximentes de esta clase de responsabilidad, todos los agentes (EPS, IPS y sus agentes) se liberan de la misma mediante la acreditación de una causa extraña (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima) o de la debida diligencia y cuidado de la organización o de sus elementos humanos al no infringir sus deberes objetivos de prudencia. Teniendo como norte los anteriores fundamentos jurídicos, se procede analizar los referidos presupuestos: i) el daño jurídicamente relevante; ii) la atribución a la Clínica demandada a título de culpa o dolo; y, iii) el nexo de causalidad. 3.1.
El daño Está acreditado la muerte del bebé cuyo nacimiento esperaban los demandantes, como padre y madre de aquél. Así, obra en el proceso la respectiva acta de necropsia1, amén de que es un hecho no discutido por las partes. De este deceso el A quo derivó los perjuicios de daño emergente y morales para los demandantes, cuya certeza no se cuestionó en ninguna de las sustentaciones de las apelaciones, sino sólo la cuantificación de los mismos, la cual replicó la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., porque, afirma, al haberse hincado la responsabilidad en la pérdida de la oportunidad, el monto de tales perjuicios no debe 1 Pdf. 00 2019-00149 «Expediente Escaneado», págs. 153 a 157. 10 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. ser completo, por ende, debe ser disminuido; tópico este que se examinará más adelante, de encontrarse acreditado los restantes elementos de la responsabilidad y de ser necesario. 3.2. La culpa Empiécese por señalar que la carga de la prueba de la responsabilidad médica, generalmente está a cargo de la parte demandante (Vid.
Sentencias SC292-2021, SC917-2020 y SC21828-2017, entre otras). El A quo encontró la prueba de este elemento y del siguiente (culpa y nexo de causalidad) en el dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, Unidad Básica de Medellín, suscrito por la profesional universitaria forense ANA MARÍA GRANADA TORO. A su turno, los resistentes de las pretensiones (demandada y llamada en garantía), cuestionan la eficacia probatoria del referido dictamen, y, además, acusan que el A quo no valoró el testimonio del médico gineco obstreta RAFAEL GUILLERMO ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, quien atendió a la demandante SHIRLY SANDY SALGADO MACHADO. 11 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. Pues bien, aun haciendo abstracción del referido dictamen, la Sala encuentra acreditado la conducta culposa no de aquél médico, pero sí de la CLÍNICA ZAYMA, porque, contrario a lo sostenido por los recurrentes, se observa que, del dicho de ese galeno, del interrogatorio del representante legal de esa clínica y de la historia clínica, se desprende que esa institución no prestó el servicio de salud oportunamente en lo que respecta a la realización de la cesárea.
En efecto, según consta en la historia clínica, el día 28 de diciembre de 2.018, a las 8:47 a.m., el médico RAFAEL ÁLVAREZ diagnostica: desprendimiento prematuro de la placenta, sufrimiento fetal agudo y mucho riesgo de morbimortalidad materno fetal, por lo que dispone el traslado de la paciente SHIRLY SALGADO al quirófano para cesárea de urgencia. No obstante, según también consta en dicha historia, a las 10:05 a.m. es que apenas se efectúa el traslado de aquélla a la sala de cirugía, es decir, luego de haber transcurrido 1 hora y 18 minutos, frente a lo cual el mencionado médico RAFAEL ÁLVAREZ y el representante legal de la CLÍNICA ZAYMA, señor RODRIGO MANUEL MARTÍNEZ CÁRDENAS, como también los apoderados apelantes, pretenden justificar en el hecho de que todas las salas de cirugía de clínica estaban ocupadas.
Al respecto, ha de recordarse que la seguridad social en salud ha de prestarse de forma oportuna (Vid. Ley 100 de 1993, 12 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. art. 153, literal 3.8; y, Sentencia SC13925-2016), por lo que, ante el hecho de un desprendimiento prematuro de placenta, en el que, per se, es una emergencia materno fetal grave o seria, porque apareja evidente y serio peligro para la vida del ser en gestación y de la madre gestante, lo que, incluso, así lo evidenció el médico RAFAEL ÁLVAREZ, pues, recuérdese, explícitamente anotó en la historia como justificante de la cesárea no sólo el referido desprendimiento, sino además la existencia de «sufrimiento fetal agudo» y «mucho riesgo de morbimortalidad materno fetal»2, lo que se imponía era la realización de esa cirugía con inmediatez.
Con otras palabras, si se dictamina por el mismo médico tratante sufrimiento fetal agudo y mucho riesgo de morbimortalidad materno fetal, y, por tanto, dispuso el traslado de la paciente «a cesárea de urgencias»3, era con urgencia o inmediatez que se imponía la práctica de la cesárea, más no en una hora y 18 minutos después. Y, en efecto, conforme a la literatura médica, si se detecta el desprendimiento prematuro de placenta – abruptio de placenta –, se ha de actuar con inmediatez, y, de no, no es dable predicar una prestación oportuna del servicio de salud, por ende, una actividad culposa del ente prestador.
Así lo hizo ver el Honorable Consejo de Estado con apoyo en literatura médica, en sentencia 2 Pdf. «06 2019-149 Memorial Clínica Central aporta historia Clínica», pág. 8. 3 Pdf. «06 2019-149 Memorial Clínica Central aporta historia Clínica», pág. 9. 13 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. de 27 de mayo de 2015, Rad. 76001 23 31 000 2003 04280 01(36794), al expresar: “separación prematura de la placenta del útero…” antes del nacimiento del feto, fenómeno que también es conocido generalmente como “abrupcio de placenta” o “hemorragia accidental”, para diferenciarlo de la hemorragia producida por problemas de placenta previa.
Por otro lado, la abrupcio o desprendimiento de placenta es considerada en la literatura médica como “… una emergencia materno-fetal seria …”; por tanto, se sugiere que su manejo no se retrase en espera de “exámenes” ni “ecografías”, pues la “… alteración de las arterias uterinas (muesca diastólica) es el único test de tamizaje con alguna eficacia para la predicción de una abrupcio 4”.
Todo lo anterior se trae a colación para significar que, en tales circunstancias, la paciente demanda una atención especializada inmediata (dada la sintomatología de “alto riesgo”), pues la complicación que se sigue a un embarazo de 36 semanas de gestación con una sintomatología de “preeclampsia” es, entre otras, como se vio, una separación o desprendimiento prematuro de la placenta.
Así, pues, el desconocimiento de un cuadro clínico de tal naturaleza y la inobservancia de la atención médica inmediata son ejemplos 4 Amaya Guío, Jairo et.al. Hemorragia de la segunda mitad de la gestación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Obstetricia Integral, siglo XXI. En: http://www.bdigital.unal.edu.co/2795/6/9789584476180.04.pdf.
Consulta realizada el 12 de mayo de 2015, pág. 62. 14 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. constitutivos de una clara pretermisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial y, sin lugar a dudas, se erigen en elementos que permiten calificar la conducta del ginecobstetra y de la institución prestadora del servicio de salud como “negligente”. se destaca y se subraya.
Y, en otro aparte de ese mismo precedente, ese Tribunal Supremo señaló lo siguiente: “Acto seguido, el mismo deponente expresó que una sintomatología como la que presentaba la señora Saira Milena Rojas Ascuntar [se refiere al momento en que empezó el sangrado] era indicativa de una abruptio o desprendimiento de placenta, circunstancia que requiere una intervención inmediata, con miras a obtener la interrupción del embarazo”.
Se destaca. Ahora, dado que se acude al precedente antes invocado del Consejo de Estado, que a su vez se apoya en literatura médica (la que se describe en la nota de pie de página n° 4), literatura que igualmente aquí se acoge, es pertinente recordar que «la literatura médica científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo» (Vid.
Cita que la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SC9193-2017, hace de la jurisprudencia del Consejo de Estado5). 5 La sentencia del Consejo de Estado que cita la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Actor: Amparo de Jesús Ramírez Suárez.
Demandado: Hospital San Vicente de Paúl de Lorica y otro. 15 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. De otra parte, no pasa por alto la Sala que, en las apelaciones de los extremos pasivos de la relación procesal, apoyándose en el dicho del médico tratante, RAFAEL ÁLVAREZ, y en el del representante legal de la clínica Zayma, se pretende justificar la realización de la cirugía de forma urgente o inmediata, en que las salas de cirugía estaban ocupadas.
Sobre el particular, debe señalarse que, estando acreditado que el servicio de salud no se prestó en la oportunidad que impone la literatura médica, o mejor, la lex artis, cualquier hecho con el que se pretenda justificar esa inoportunidad, no sólo es carga probatoria del agente del daño, sino también que ha de ser un hecho tipificante de uno de los eximentes de la responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o hecho determinante de un tercero) o también, en el caso de la responsabilidad subjetiva (como es la médica), verdaderamente excluyente o derruidor de la prueba de la culpa representada en la prueba de la intempestividad del servicio.
En ese orden de ideas, el sólo hecho de que todas las salas de cirugías estaban ocupadas, no es suficiente para dar por justificado la realización de la cesárea en momentos en que ya no se lograría con ella los mejores resultados (Ley 100/93, art. 153, literales 3.8 y 3.9), puesto que debió acreditar el extremo pasivo que la sala o salas de cirugías destinadas a las de urgencias, que, por mandato del artículo 2.3.2.4 de la Resolución 1441 de 2.013 del Ministerio de Salud (hoy Resolución 3100 de 2019), debe 16 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. contar toda institución de salud de mediana o alta complejidad, no estaba ocupada con cirugía programada, sino igualmente con otra derivada del servicio de urgencias. Lo anterior es así, porque las instituciones de salud de mediana y baja complejidad, según se infiere de las resoluciones que han regulado las condiciones de habilitación de aquéllas, además de las salas de cirugía para las programadas, deben contar para las que surjan con carácter de urgencia vital.
Es más, estando el servicio de la seguridad social en salud orientada por el principio de intersectorialidad (Vid. Ley 100 de 1993, art. 153, literal 3.8), si la CLÍNICA ZAYMA no estaba en condiciones de efectuar una cirugía con la urgencia que demandaba la situación, debió probar haber indagado si otra IPS contaba con esa posibilidad.
Más, en el caso, no acreditó ni esto, ni tampoco que la sala de cirugía para urgencias vitales, no estaba ocupada con cirugías programadas u otro hecho no imputable a la Clínica. Carga de la prueba que, en este caso, incumbía a los sujetos pasivos de la relación procesal, porque, como se dijo, se trata de hechos que infirmaría un hecho que sí está probado y es estructurante del elemento culpa, cual es, como se dijo, la realización de la cirugía sin la inmediatez que, según la literatura médica, se imponía. Es que, la ocupación de todas las salas de cirugía, como quedó insinuado, puede obedecer también a diversas causas imputables a las IPS, por ejemplo, represamiento o congestión de 17 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. pacientes y de demanda de servicios, por adquirir más compromisos o convenios con más aseguradoras o promotoras del servicio de salud, y no ampliar su capacidad instalada, razón por la cual si las prestadoras de las atenciones médicas pretenden disculpar su imposibilidad de atención inmediata para los casos que así lo requieran, no es suficiente con probar la congestión del servicio o, como en el caso, la ocupación de todos los quirófanos, sino además que ello no fue generado por causa imputable a ellas, pues las víctimas y/o perjudicados prueban la culpa en la prestación del servicio con sólo acreditar que se cumplió en momento no recomendado por la literatura científica.
Además, téngase en cuenta que, con apego a la orientación de la Honorable Sala de Casación Civil, han pasado casi 29 años desde que comenzó a regir el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, por lo que no es cualquier hecho el que fácilmente pueda disculpar una prestación tardía o imperfecta del servicio de salud. Así, en sentencia SC9193-2017, es órgano de cierre discurrió: “Si bien es cierto que la prestación del servicio de salud de calidad a todos los habitantes de Colombia es una medida gradual, también lo es que el SGSSS comenzó a regir hace más de 23 años, por lo que hoy en día no hay ninguna justificación para que el servicio de salud siga ofreciéndose dentro de niveles de baja calidad”. 18 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. El médico RAFAEL ÁLVAREZ, al señalar que las Salas de Cirugía estaban ocupadas, llegó afirmar que era con cirugías de urgencias, lo cierto es que esa afirmación la hizo con evidente falta de certeza, e incluso, con especulación, pues acuñó la expresión: «creo» (minutos 00:45:33 a 00:45:35), y, bajo esa circunstancia, no es dable tener como probado el carácter urgente de esas otras cirugías.
Conclúyase que la realización de la cesárea no fue oportuna, lo que comporta un cumplimiento del servicio de salud culposo, por ser contrario a la normatividad, concretamente al principio esencial de ese servicio, como es el de oportunidad (Vid. Ley 100 de 1993, art. 153, literal 3.8; Sentencias CSJ SC13925-2016; CC T-306-2016; y, CE S. 18 feb. 2010, exp. 18524).
A lo expuesto, se adiciona que, según la exposición de la testigo AIDA ROSA MENDOZA PACHECO, quien fungió como acompañante de la paciente, el médico tratante RAFAEL ÁLVAREZ realmente vino a ver presencialmente a ésta –a la paciente- después de haber dispuesto por teléfono su traslado para cesárea de urgencia, y, más aún, la vino a ver ya estando en el vehículo en el que la trasladaron a la edificación en donde están ubicados los quirófanos, lo que coincide, aunque parcialmente, con el dicho de ese galeno, quien afirmó haber dado algunas instrucciones por teléfonos por estar ocupado en el servicio de hospitalización, y que, cuando la vio, avizoró el desprendimiento de placenta (minutos 00:43:54 a 00:44:38), afirmaciones que 19 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. ponen también al descubierto el desconocimiento de la falta de atención personalizada del servicio de salud por parte del médico tratante (no por desidia o negligencia de éste, sino por la deficiencia de personal de la Clínica ante el cúmulo de trabajo adquirido), lo que comporta la culpa de la institución prestadora de salud, porque esa falta de atención personalizada infringe no sólo la normatividad legal, sino también lo que en la literatura médica se conoce como «cultura de seguridad del paciente».
Al respecto, la Honorable Sala de Casación Civil, en sentencia SC13925-2016, discurrió: “La atención de calidad, oportuna, humanizada, continua, integral y personalizada hace parte de lo que la literatura médica denomina “cultura de seguridad del paciente”, que por estar suficientemente admitida como factor asociado a la salud del usuario y por ser un mandato impuesto por la Ley 100 de 1993, es de imperiosa observancia y acatamiento por parte de las empresas promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, por lo que su infracción lleva implícita la culpa de la organización cuando tal omisión tiene la virtualidad de repercutir en los eventos adversos.
Estando, entonces, acreditado el daño y la culpa, pasa ahora la Sala a dilucidar el nexo de causalidad entre ambos presupuestos. 3.3. La relación de causalidad 20 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. En punto a este presupuesto, el A quo lo predicó señalando que, con la prestación morosa del servicio de salud, cercenó la oportunidad de que el ser en gestación sobreviviera.
En contraste, el apoderado de la llamada en garantía glosa que la responsabilidad civil médica por pérdida de oportunidad, no fue invocada en la demanda. En lo anterior le asiste razón al referido apelante, porque, en efecto, sin adentrarse al debate en torno a si la pérdida de oportunidad se sitúa en el elemento de la relación de causalidad, o en el tema de la certeza del daño, lo cierto es que debe ser alegada (Vid.
Sentencia SC10261-2014), y, en el caso, ella no fue planteada en la demanda. No obstante, el yerro del A quo, a la postre, resulta intrascendente, porque, además de estar acreditado el daño y la culpa, también cabe predicar prueba de que ésta fue causa adecuada de aquél. Para sustentar el anterior aserto, iníciese por recodar que, conforme a la jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Civil, el nexo causal no requiere prueba directa, por el contrario, es indispensable la prueba inferencial, de ahí que «puede ser develado a partir de las reglas de la vida, el sentido común y la lógica de lo razonable» (Vid.
Sentencia SC3919-2021 y SC3348-2020). De no ser así, la acreditación de este elemento se supeditaría casi que, a una prueba diabólica o imposible, sobre 21 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. todo en el ámbito de la actividad médica (Vid. Sentencias SC5199-2020 y SC13925-2016, reiterada en la SC2348-2021). Así que, a la luz de la lógica de lo razonable, resulta claro que, al no efectuarse la cesárea con la inmediatez que demandaba la literatura médica ante un caso en el que la misma se motivó por abruptio de placenta, sufrimiento fetal agudo y mucho riesgo de morbimortalidad materno fetal, el resultado de la muerte del ser en gestación no puede desvincularse de esa cesárea intempestiva.
A lo antes dicho se suma que, como se desprende del dicho del médico tratante RAFAEL ÁLVAREZ, del interrogatorio al representante legal de la CLÍNICA ZAYMA, señor RODRIGO MANUEL MARTÍNEZ CÁRDENAS, y de la misma historia clínica, la madre gestante y aquí demandante, cuando ingresó a la CLÍNICA ZAYMA el 28 de diciembre de 2018, su situación no reflejaba gravedad y la fetocardia estaba normal, luego, el agravamiento de la paciente acaece bajo la observación médica de esa clínica, lo cual es otra prueba de inferencia del nexo causal cuando se trata de situaciones relacionadas con el servicio médico de obstetricia, tal como lo ha expresado el Honorable Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de mayo de 2015, Rad. 76001 23 31 000 2003 04280 01(36794): Lo anterior cobra relevancia, en el presente asunto, si se tiene en cuenta que el embarazo de la señora Rojas Ascuntar transcurrió en términos de normalidad y el daño se produjo estando la paciente bajo 22 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. observación médica de la demandada, circunstancia que, por si sola, se considera un indicio grave de falla en el servicio; así lo indicó esta Corporación: ‘No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla …’.
Recuérdese además que, como se anotó al analizar el elemento de la culpa, la paciente no venía siendo observada de forma personalizada por el gineco obstreta, si no que éste, por teléfono, auscultaba los síntomas de aquélla y daba las instrucciones médicas. Y, vaya casualidad, según el dicho de ese galeno, cuando la vino a ver personalmente, es que observa síntomas que le permite avizorar el desprendimiento de la placenta.
Entonces, la Sala concluye que la muerte del ser en gestación no es dable desvincularla de la prestación culposa del servicio de salud que recibió su madre gestante, esto es, la demandante SHIRLY SANDY SALGADO MACHADO, por lo que, aun abandonando el criterio del A quo sobre la figura de la pérdida de oportunidad, se impone declarar la responsabilidad civil de la Clínica demandada, y, de contera, la responsabilidad de la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., en condición de llamada en garantía. 23 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. 4. La cuantía de los perjuicios El A quo encontró acreditado los perjuicios relativos al daño emergente en cuantía de $4.495.648,00, y los morales subjetivos los estimó en $45.000.000,00 para cada uno de los demandantes. El apoderado de ALLIANZ SEGUROS S.A. cuestionó la anterior liquidación de los perjuicios, bajo el sustentó que, como la responsabilidad declarada por el Juzgado fue por la pérdida de oportunidad, los montos debieron ser menores.
Luego, para despachar negativamente este reparo de la apelación, basta con señalar que aquí se ha descartado la responsabilidad civil por la pérdida de oportunidad o de la chance, de ahí que el argumento relativo a que los montos a reconocer no sean completos, queda sin asidero alguno. Dado el principio de consonancia en la decisión de las sentencias apeladas (Vid.
CGP, arts. 320 y 328; y CSJ Sentencia SC3148-2021), lo expuesto se estima suficiente para modificar el numeral tercero de la aquí apelada, en el sentido de excluir las expresiones que indican que la responsabilidad civil de la clínica demandada concierne a la pérdida de oportunidad, y, en lo demás, confirmar la providencia susodicha. 24 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01.
Folio 349-2021. 5. Costas Dado que la parte demandante replicó las apelaciones, las que no prosperaron de forma sustancial, se impone condenar en costas a la demandada y a la llamada en garantía (CGP, art. 365- 1°). Dada la naturaleza y cuantía del proceso, se fijarán tales agencias a cargo de aquéllos y a favor de la parte demandante, por el trámite de esta segunda instancia, en 2 SMMLV (Vid. numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016).
Este monto será distribuido por partes iguales entre los mentados sujetos pasivos de la relación procesal. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de excluir del mismo las expresiones: «por haberse configurado la PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD». 25 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva.
CUARTO: Oportunamente vuelva el expediente a su Juzgado de origen. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE MAGISTRADOS MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado KAREM STELLA VERGARA LÓPEZ Magistrada 26 Rad. 23-001-31-03-004-2019-00149-01. Folio 349-2021. Contenido FOLIO 349-2021 Radicado n.º 23-001-31-03-004-2019-00149-01 I. OBJETO DE LA DECISIÓN II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones 1.2. Los Hechos 2. Contestación y trámite III. LA SENTENCIA APELADA IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Apelación de Clínica Zayma S.A.S. 2. Apelación de Allianz Seguros S.A. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 2. Problema jurídico 3. Análisis en el caso de los presupuestos de la responsabilidad civil médica 3.1.
El daño 3.2. La culpa 3.3. La relación de causalidad 4. La cuantía de los perjuicios 5. Costas VII. DECISIÓN