MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado ponente FOLIO 335-2021 Radicado nº 23-001-31-03-002-2018-00072-01 Estudiado, discutido y aprobado de forma virtual Montería, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería dentro del proceso declarativo de simulación radicado bajo el número 23-001-31- 03-002-2018-00072-01, Folio 335-2021, promovido por MARÍA CAMILA BARGIL FERNÁNDEZ contra JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE Y OTROS.
II.
ANTECEDENTES 2 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. 1. La demanda 1.1. En la demanda y su subsanación se acumularon varias pretensiones. De manera principal, se pide declarar la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del proceso de liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C. S.», contenido en la EP 1429 de julio 15 de 1998.
Restablecida la vigencia jurídica de la sociedad, se solicita, en consecuencia, declarar la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del mencionado contrato de sociedad», contenido en la E.P. 2.224 de 24 de noviembre de 1988 otorgada en la Notaría Primera de Montería. 1.2. Así mismo, se pide «declarar la simulación ficta» respecto de los negocios jurídicos contenidos en la E.P. 2.859 de 23 de diciembre de 2009 y la E.P. 2.364 de 27 de julio de 2015, en las que LINA MARIA y JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE enajenaron los bienes que recibieron en cesión al momento de disolverse y liquidarse la sociedad.
Consecuencialmente, se solicita condenar a estos demandados «A RESTITUIR LA cantidad de $690.000.000.- o la que resulte probada, producto de dichas ventas (…) a la masa sucesoral y a la sucesión líquida de JAIRO BARGUIL DUMAR con sus intereses y sus frutos». 1.3. Finalmente, se pide (i) «declarar que la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C.S. en la adquisición de los bienes 3 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. aquí determinados, en su disolución y liquidación, obró como en efecto lo hizo, como interpósita persona o testaferro y por lo tanto es responsable patrimonialmente, del socio gestor JAIRO BARGUIL DUMAR, así como de los representantes legales de los socios comanditarios que se encuentran relacionados en la escritura de constitución 2.224 de fecha 24 de noviembre de 1988 de la Notaría Primera de Montería»;
(ii) imponer «a los legitimarios demandados LINA MARIA y JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE», la sanción contenida en el artículo 1824 del Código Civil; y, (iii) condenar en costas a los convocados. 1.4. De manera subsidiaria, se pidió declarar (i) la nulidad del contrato de compraventa relacionado con la E.P. 2.859 de 23 de diciembre de 2009;
(ii) la nulidad de la compraventa que el demandado JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE le hizo a su esposa, con sociedad conyugal vigente, mediante E.P. 2.364 de 27 de julio de 2015; y, (iii) la nulidad absoluta del contrato de sociedad donde se constituyó la persona jurídica BARGUIL & BARGUIL S. en C. por carencia de objeto y causa lícita. 1.5.
Como «consecuencia de las anteriores declaraciones», se solicita condenar a los demandados LINA MARIA, JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE y MARIA JOSE ANAYA ESPINOSA, a que restituyan a la masa sucesoral y a la sucesión ilíquida, la suma de $1.086.000.000 o lo que resulte probado, con intereses y frutos, junto a las costas y agencias en derecho. 4 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. 2. Los Hechos 2.1. El señor JAIRO BARGUIL DUMAR, fallecido el día 10 de noviembre de 2014, estuvo casado con MONICA MANRIQUE CABRERA, con quien procreó a los aquí demandados LINA MARIA y JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE. 2.2. El fallecido, además, procreó dos hijas extramatrimoniales: HASSANA BARGUIL ELJACH y la aquí demandante MARIA CAMILA BARGUIL FERNÁNDEZ. 2.3.
Al nacer MARIA CAMILA, su padre no la reconoció, lo que propició un proceso de filiación que finalizó con sentencia de 02 de abril de 1999, en la que se le reconoció como su hija extramatrimonial y se le condenó al pago de alimentos. 2.4 En su testamento, JAIRO BARGUIL DUMAR solo adjudicó a la demandante la asignación forzosa de su legítima rigurosa, privándola de la legítima efectiva, con un trato discriminatorio y excluyente frente a sus demás hermanos. 2.5 Mediante escritura pública número 2.224 de 24 de noviembre de 1988, se constituyó la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C.S., cuyos socios comanditarios fueron varios de los aquí demandados. 5 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. 2.6 Mediante escritura pública 1.429 de julio 15 de 1998, se dio la renuncia de varios socios gestores, se hizo cesión de cuotas a favor de JAIRO BARGUIL MANRIQUE y LINA MARIA BARGUIL MANRIQUE, se disolvió y liquidó la sociedad. 2.7 Durante su vigencia, la sociedad adquirió los inmuebles distinguidos con MI 143-005822 (Caicedonia) y MI 143- 0009298, ambos de la ORIP de Cereté; sin embargo, en el trámite de disolución y liquidación, todo el capital social, incluidos los inmuebles adquiridos, fueron adjudicados únicamente a LINA MARIA y JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE, hijos de JAIRO BARGUIL DUMAR, quien, expresamente renunció a cualquier cancelación de utilidades, reservas, superávit, valorizaciones y demás derechos que le podían corresponder. 2.8 Luego de la liquidación de la sociedad, LINA MARIA vendió a su hermano JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE, el inmueble conocido como Caicedonia y otro predio rural; posteriormente, éste vendió a su esposa MARIA JOSE ANAYA ESPINOSA, el primero de esos inmuebles (Caicedonia), pese a que tenían sociedad conyugal vigente. 2.10 La sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C., careció de objeto social; además, tuvo una causa ilícita, cual fue, enriquecer a los hijos matrimoniales de JAIRO BARGUIL DUMAR; en definitiva, se simuló el affectio societatis, se usó la 6 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. sociedad como testaferro de otra persona, existió simulación en el monto de los aportes, la distribución de beneficios, la renuncia anticipada de socios gestores, las juntas generales de accionistas, los balances inventarios y dividendos; es decir, se conformó una sociedad con una semiología dolosa para engañar. 3.
Contestación y trámite procesal. 3.1. Los señores MARIA JOSE ANAYA ESPINOSA, LINA MARIA y JAIRO FELIPE BARGUIL MANRIQUE, mediante apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepciones de mérito las que denominaron prescripción extintiva de la acción de simulación y/o nulidad del proceso de liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C.; prescripción extintiva de la acción de simulación y/o nulidad del acto de constitución de la referida sociedad; falta de legitimación en la causa y/o de interés para obrar de la demandante para promover acción de simulación y/o de nulidad en relación con el acto de constitución de la sociedad en comentario y absoluta imposibilidad jurídica de que la finca Caicedonia o su valor equivalente lleguen a hacer parte de la sucesión del señor JAIRO BARGUIL DUMAR y la consiguiente falta de legitimación en la causa e interés de la demandante para deprecar esto último. 3.2.
El vocero de estos demandados, también planteó la excepción previa de no comprender la demanda a todos los 7 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. litisconsortes necesarios. El a quo, en auto de 12 de octubre de 2018, la encontró probada y ordenó la citación de tanto del socio gestor principal, como de los socios suplentes y los comanditarios de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C. S. 3.3.
Mediante auto de fecha 09 de abril de 2019, se ordenó el emplazamiento de MARIE VIVIANA BARGUIL BECHARA, CAROLINA BARGUIL BECHARA Y SALMA BARGUIL BECHARA. Surtido ese acto, se les designó curador ad litem, quien dio respuesta a la demanda sin presentar excepciones de mérito. 3.4. En proveído de fecha 13 de agosto de 2019, se ordenó integrar el contradictorio con la sociedad OSTEOINTEGRAL SAS, quien figura como actual propietaria de los dos inmuebles vinculados al litigio.
Surtida su notificación, mediante apoderado judicial, la referida sociedad se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción de la acción de simulación y/o nulidad del contrato de sociedad, falta de legitimación en la causa por pasiva e interés para demandar, inexistencia de la obligación para demandar, falta de legitimación en la causa, inexistencia de relación contractual de tipo comercial y mala fe. 3.5.
En auto de 02 de julio de 2020, se ordenó citar a un acreedor hipotecario que figura en los certificados de existencia y representación de los inmuebles vinculados al litigio. 8 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. 3.6. En auto de fecha 06 de mayo de 2021, se designó curador ad litem a los herederos indeterminados de EMILIO BARGUIL RUBIO; surtida la notificación, el curador dio respuesta a la demanda sin proponer excepciones. 3.7.
A la demandante se le reconoció el beneficio de amparo de pobreza. III. SENTENCIA APELADA El a quo negó las pretensiones de la demanda y absolvió a los demandados de todos los reclamos invocados. Para sustentar su decisión, en síntesis, tras abordar el análisis de todos los actos jurídicos que se estiman simulados, consideró que no se encontraban estructurados los elementos de la simulación de ninguno de ellos.
Además, estimó que la actora carecía de interés para pretender la simulación y anulación de los actos posteriores al trámite de liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C.S. Lo propio indicó frente a la pretensa simulación del acto de constitución del ente societario, al considerar que, cuando ésta se constituyó, la convocante no había nacido.
Finalizó indicando que las pretensiones de la demanda fueron indebidamente formuladas porque se pide la restitución de 9 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. una suma de dinero a una masa sucesoral, cuyo causante no se especificó, no pudiendo presumirse que allí se hacía referencia a los señores JAIRO BARGUIL RUBIO o JAIRO BARGUIL DUMAR, porque los bienes que se persiguen pertenecían a la persona jurídica y no a ellos.
IV. RECURSO DE APELACIÓN 1. La providencia fue apelada por el apoderado judicial de la convocante, quien sustentó el recurso haciendo varios reparos contra la decisión cuestionada. 1.1. En primer lugar, alega que el a quo consideró, de forma equivocada, que la pretensión principal de la demanda fue la declaratoria de simulación relativa de la escritura de constitución de la sociedad BARGUIL Y BARGUIL S. en C.S., cuando, en realidad, la acción tiene como fin primigenio la declaración de simulación relativa del proceso de liquidación de la referida sociedad.
Por ello, considera que el Juez se pronunció sobre una pretensión no pedida en este proceso. 1.2. En segundo orden, señala que la sentencia desconoció que, a partir del nacimiento de la convocante, se realizaron varias reformas internas a la sociedad que son indicativas de la simulación del acto de disolución y liquidación de la sociedad en comentario. 10 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. En concreto, refiere que, mediante acta de 31 de diciembre de 1997, reducida a la EP 1.429 de 15 de julio de 1998, se dio la renuncia masiva de socios gestores, la cesión de todas las cuotas y activos sociales a favor de JAIRO FELIPE Y LINA MARIA BARGUIL MANRIQUE, así como la disolución y liquidación de la sociedad. Sobre la cesión, asegura no estar probado que hubiera sido pagada.
Estos actos, afirma, tuvieron la única finalidad de favorecer a JAIRO FELIPE y LINA MARIA BARGUIL MANRIQUE; empero, el a quo no los valoró, por cuanto, se pronunció sobre una pretensión no pedida en la demanda. 1.3. Igualmente, censura que se considerase que la convocante no está legitimada para pedir la nulidad de las escrituras públicas número 2859 de 23 de diciembre de 2009 y número 2364 de julio 27 de 2015.
Esto, porque, si el a quo consideró que si lo estaba para pretender la simulación del acto de constitución, así como el de disolución y liquidación de la sociedad, entonces, resulta incongruente que no lo esté para el propósito antedicho, ya que estos son actos posteriores que devienen de las mismas matriculas inmobiliarias que identifican los bienes inmuebles sobre las cuales se pide se decrete la simulación relativa.
V. RÉPLICA A LA APELACIÓN 11 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. El apodero judicial de OSTEOINTEGRAL SAS, replicó el recurso de apelación interpuesto por su contraparte, pidiendo la confirmación del fallo apelado. Las demás partes guardaron silencio frente a los argumentos expuestos por la apelante en su recurso.
VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Los presupuestos de eficacia y validez están presentes, por ende, corresponde desatar de fondo la segunda instancia. 2. Problema jurídico a resolver Teniendo en cuenta que, conforme al artículo 328 del CGP, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante», corresponde a la Sala determinar: i) si el a quo se equivocó al fijar el sentido y alcance de la pretensión principal de la demanda; ii) si el acto de disolución y liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C.S., fue simulado; y, iii) si la convocante está legitimada para pedir la nulidad de las escrituras públicas número 2859 de 23 de diciembre de 2009 y número 2364 de julio 27 de 2015. 12 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. Previo a resolver estos asuntos, la Sala considera pertinente hacer una breve alusión a los presupuestos necesarios para declarar la simulación de un acto o negocio jurídico. Hecho esto, se abordará el análisis de los reparos de la apelación. 3. Presupuestos para declarar la simulación de un acto o negocio jurídico. 3.1.
La simulación en los actos y negocios jurídicos se traduce en la existencia de una situación –aparente- mostrada a terceros, que, en realidad, encubre otra –verdadera- que queda oculta, sino para todos, al menos para la mayoría de las personas. Se trata del fingimiento de los contratantes en cuanto al negocio jurídico exteriorizado, la naturaleza, el contenido esencial del contrato, sus elementos o la identidad de las partes que componen la relación negocial (CSJ SC, 23 Feb. 2006, Rad. 15508, CSJ SC16608-2015;
CSJ, CSJ SC 2906-2021, 29 jul. 2021, rad. 05001-31-03-017-2008-00402-01, CSJ SC4667-2021, rad. 2015- 00635-01). La Honorable Sala de Casación Civil, recientemente, recordó que la simulación en los negocios jurídicos surge cuando se encuentra una «discordancia entre lo pactado por los contratantes y lo revelado al público, haciéndose necesario desterrar del ordenamiento el acto fingido para que, en su lugar, prevalezca el real, al ser el que, en verdad, está llamado a producir efectos frente a las partes y respecto de los terceros que 13 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. se hallan a su alrededor» (CSJ SC3678-2021, 25 ago., rad. 2016- 00215-01). En otras palabras, la simulación genera un contraste entre dos facetas de un mismo comportamiento negocial: la que se muestra de manera explícita a los terceros y aquella que permanece oculta en el interior de los contratantes; ambas, eso así, igualmente concertadas y queridas por las partes. 3.2.
La simulación puede ser absoluta o relativa. En la primera, hay ausencia del acto de disposición de derechos que se exterioriza; por ende, las partes quedan atadas «por la ausencia del negocio inmerso en la apariencia». En la segunda, en cambio, se exhibe a los terceros un negocio diferente de aquel que en verdad fue celebrado por los contratantes.
Por ello, éstos adquieren entre sí «los derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la realidad» (CSJ SC1807-2015, 24 feb., rad. 2000-01503-01; CSJ SC775-2021, 15 mar., rad. 2004- 00160-01). 3.3. El éxito de la pretensión impone al interesado la carga de probar, de manera fehaciente, la simulación. Por regla general, la prueba a la que acude el demandante con ese propósito es la indiciaria, la que, en todo caso, debe ser «completa, segura, plena y convincente», a tal punto que, despeje toda duda acerca de la existencia de la simulación, pues, de existir duda, la veracidad del negocio se presume. 14 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. Así lo señaló la Honorable Sala de Casación Civil de la Corte en sentencia CSJ SC 11 jun. 1991 -CCVIII-437-, reiterada en las sentencias CSJ SC837-2019, CSJ SC11197-2015, CSJ SC033-2015 y CSJ SC14059-2014, al establecer que: «[S]iendo necesario ‘que los indicios y las conjeturas tengan el suficiente mérito para fundar en el Juez la firme convicción de que el negocio es ficticio; lo cual sólo ocurrirá cuando las inferencias o deducciones sean graves, precisas y convergentes.
Vale decir, la prueba debe ser completa, segura, plena y convincente; de no, incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume en los negocios (In dubio benigna interpretatio ad hibenda est ut magis negotium valeat quam pereat)». Se destaca. El interesado, entonces, debe acreditar la simulación, por lo menos, con la prueba de varios indicios convergentes que, a su vez, no estén desvirtuados por contraindicios u otro medio de prueba. 3.4.
Para que se estructure la simulación -absoluta o relativa- de un acto jurídico, deben estar plenamente demostrados los siguientes elementos constitutivos: i) la presencia de dos o más personas que acuerdan dar una falsa apariencia a su voluntad; ii) el propósito de engañar a otros; y iii) una disconformidad intencional entre lo querido y las atestaciones realizadas (CSJ, SC 2906-2021, 29 jul. 2021, rad. 2008-00402- 01, CSJ SC4667-2021, 04 nov. 2021, rad. 2015-00635-01). 15 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. 3.4.1. El primero de los requisitos, esto es, el concierto simulatorio, es presupuesto medular para la configuración de la simulación. Para que un acto o negocio sea simulado, debe mediar acuerdo bilateral de los contratantes encaminado a ese propósito. Por ende, si la decisión de fingir el acto proviene de uno solo de los partícipes –y no de ambos-, no tiene cabida la simulación, pues, no habría el consenso que se exige para esos fines, sino una reserva mental, la cual, es incapaz de aniquilar su validez (CSJ SC4829-2021, 02 nov. 2021, rad. 05001-31-03-006- 2010-00299-01, que reiteró lo expuesto en la CSJ SC de enero 29 de 1985 y en la CSJ SC de 16 de diciembre de 2003, expediente No. 7593, CSJ SC3890-2021, 05 agt. de 2021, rad. 2015-00629- 01 y en CSJ SC4667-2021, 04 nov. 2021, rad. 2015-00635-01, entre muchas otras). 3.4.2.
A la par de este presupuesto, quien pretenda demostrar la simulación deberá acreditar que los contratantes tuvieron el designio de engañar, es decir, el propósito encaminado a falsear la realidad ante quienes no participaron del convenio. Ha de acreditarse, entonces, que el convenio tuvo el propósito de disfrazar la verdad, produzca ello o no una defraudación a los intereses de terceros o se genere “contra legem” (CSJ SC4667-2021, 04 nov. 2021, rad. 2015-00635-01). 3.4.3.
Finalmente, el interesado debe probar que existe disconformidad entre la representación ofrecida a terceros y lo 16 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. realmente deseado por los negociantes, bien sea porque su finalidad no era celebrar el acto que dijeron realizar o porque realmente pactaron uno diferente. Esta discordancia debe ser voluntaria y consiente, es decir, debe reflejar el verdadero querer de los partícipes (CSJ, SC 2906-2021, 29 jul. 2021, rad. 2008- 00402-01).
Con base en estos criterios, se abordará el análisis de los reparos de la apelación. 4. Caso Concreto 4.1. Sobre la indebida interpretación de la demanda y el alcance la pretensión principal. 4.1.1. La resolución de los conflictos está sujeta al marco referencial que imponen las partes al Juez a través de sus pretensiones, excepciones y, desde luego, los recursos que interpongan contra las decisiones que les son adversas (pretensión impugnaticia). 4.1.2.
Lo contrario sería ir en contravía del principio de congruencia que rige toda decisión judicial y conforme al cual «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones 17 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así la ley lo exige» (CGP, art. 281). 4.1.3.
Cuando el fallador analiza aspectos ajenos a los que se someten a su estudio, a partir de una equivocada comprensión de la demanda, incurre en un desacierto con consecuencias nocivas para la tutela judicial efectiva, pues, el dislate conduciría a que se estudie la cuestión bajo un marco normativo que no le es propio, dejando el proveído ausente de solución en torno a los puntos que verdaderamente se plantearon y que son el real objeto de la Litis (CSJ SC5159-2021, 22 nov. 2021, rad. 05001-31-03- 015-2012-00953-01). 4.1.4.
En el caso, la apelación atribuye al a quo un yerro en la apreciación de la demanda. Se afirma que la comprensión dada al libelo inicial fue equivocada, porque el fallador consideró que lo pretendido es la simulación del acto de constitución de la sociedad Barguil & Barguil S. en C.S., cuando, en realidad, lo que se pretende es la simulación del acto de disolución y liquidación del ente societario.
En esa medida, la apelante estima que el fallador se pronunció sobre una petición que no fue pedida en la demanda. 4.1.5. La correcta intelección del reparo sugiere que el a quo se ocupó de estudiar una pretensión diferente a la que se planteó en la demanda; es decir, para la apelante, por apreciar 18 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. indebidamente el libelo inicial, el juez se pronunció «erróneamente sobre una pretensión no pedida en éste proceso». Para la Sala ese dislate no se encuentra configurado. El análisis integral del fallo apelado revela que el a quo abordó el estudio de todos los aspectos que, conforme a la demanda y la fijación del litigio, ameritaban un pronunciamiento de fondo, como pasa a exponerse. 4.1.5.1.
En el libelo inicial y su subsanación se acumularon varias pretensiones. En lo que aquí interesa, el objeto de la demanda, con la precisión que adelante se hará, es la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del proceso de liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C. S.», contenido en la E.P. 1429 de julio 15 de 1998.
Pero eso no es todo; como consecuencia de esa declaración, se pretende que, restablecida la vigencia jurídica de la sociedad, se declare la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del mencionado contrato de sociedad», contenido en la E.P. 2.224 de 24 de noviembre de 1988 otorgada en la Notaría Primera de Montería. 4.1.5.2.
Los fundamentos fácticos de la acción fueron clasificados en varios capítulos. En el último de ellos, que se intituló «SIMULACION DE LA SOCIEDAD BARGUIL & BARGUIL S. EN C.S.», se indicó, como hechos relevantes, que el 19 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. ente societario careció de objeto social; además, se dijo que adolece de causa ilícita, cual es, enriquecer a los hijos matrimoniales de JAIRO BARGUIL DUMAR y situarlos en una posición dominante frente a la aquí demandante.
En definitiva, según la demanda, el contrato de sociedad «se enmascaró con dos voluntades, siendo que se trató de la voluntad de un solo socio», quien utilizó «defraudadoramente (…) la persona jurídica». Para la convocante, se simuló el «affectio societatis», se usó la sociedad como testaferro de otra persona, existió simulación en el monto de los aportes, la distribución de beneficios, la renuncia anticipada de socios gestores, las juntas generales de accionistas, los balances, inventarios y dividendos; es decir, se conformó una sociedad «con una semiología dolosa para engañar». 4.1.5.3.
Al fijar el litigio, el Juez indicó que su labor era establecer la simulación de varios actos escriturarios, entre ellos, el contenido en la E.P. 2.224 de 24 de noviembre de 1988, mediante la cual, se constituyó el ente societario (Minuto 1:56:01 a 1:57:52, parte dos, audiencia artículo 372 CGP). Esta decisión, hay que decirlo, no fue recurrida por ninguna de las partes.
Por el contrario, el apoderado de la aquí recurrente se limitó a manifestar su intención de atenerse a lo referido en los hechos y pretensiones de la demanda (Minuto 1:58:06 a 1:58:39, parte dos, audiencia artículo 372 CGP). 20 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. 4.1.5.4. El a quo, al resolver la instancia, se ocupó de averiguar si cada uno de los actos que se tildan de simulados, en realidad adolecían de ese vicio.
En esa labor, consideró que no había medio probatorio alguno para establecer la simulación pretendida. Es decir, en su análisis abordó, uno por uno, los instrumentos escriturarios que, según la demanda, se estiman fingidos, sin embargo, descartó tal situación. 4.1.6. Lo expuesto, apareja que el juzgador no incurrió en la interpretación errónea de la demanda; por el contrario, se limitó a resolver todos los aspectos que constituían el objeto del litigio.
Esto descarta la apreciación errónea del libelo inicial que se denuncia en este reparo de la apelación. En efecto, como se dijo, en la demanda y su subsanación, explícitamente se pretende la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del (…) contrato de sociedad». La petición se hizo de forma consecuencial, pues, se pidió que, declarada la «simulación relativa, ineficaz e inoponible a la demandante del proceso de liquidación de la sociedad BARGUIL & BARGUIL S. en C. S.», y restablecida su vigencia jurídica, se declare que el contrato de sociedad también fue simulado.
Pero la convocante no se limitó a elevar la pretensión. De manera concreta explicitó los fundamentos fácticos que la respaldaban. De hecho, aunque al rendir interrogatorio señaló que con el proceso «lo que se busca atacar principalmente es el acto 21 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. de disolución y liquidación» del ente societario, al preguntársele si desistía de la pretensión de simulación del acto de constitución de la sociedad, manifestó que «no desist[e] de las pretensiones que establecimos en la demanda, ya los efectos que se derivan de la simulación serán establecidos por el señor juez» (Minuto 12:27 a 14:12, parte dos, audiencia artículo 372 CGP). 4.1.7.
Esto, de forma inequívoca, significa que, dentro de los aspectos que debían ser definidos en el litigio, estaba el relativo a la simulación del acto de constitución de la sociedad contenido en la E.P. 2.224 de 24 de noviembre de 1988 de la Notaría Primera de Montería. Luego, al abordar ese tópico, amén de que no dejó de resolver ningún aspecto de la Litis, el a quo no incurrió en la irregularidad que se le atribuye.
En síntesis, este reparo de la apelación no se abre paso, porque el a quo resolvió sobre todos los aspectos que, según la demanda y la fijación del litigio, ameritaban un pronunciamiento de fondo. 4.2. Respecto a la simulación del acto de disolución y liquidación de la sociedad Barguil y Barguil S. en C.S. 4.2.1. La convocante estima que el a quo no dio por establecido, estándolo, que hubo simulación en el acto de disolución y liquidación del ente societario tantas veces mencionado.
Para el apelante, en el acta de 31 de diciembre de 22 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. 1997, reducida a la E.P. 1.429 de julio 15 de 1998, se celebraron varios actos que prueban la simulación pretendida. Concretamente, refiere que, en ese instrumento, los socios comanditarios cedieron todas sus acciones y derechos a favor de JAIRO FELIPE Y LINA MARIA BARGUIL MANRIQUE, sin que hasta ahora, se haya probado el pago de la cesión. Señala que en ese acto también se dio la renuncia de varios socios gestores, así como la disolución y liquidación de la sociedad.
Finalmente, indica que, en el mismo instrumento, el padre de la aquí demandante renunció a sus derechos y utilidades sociales en favor de sus hijos, los hermanos BARGUIL MANRIQUE, a quienes, por todo esto, se les adjudicó el total de los activos societarios, incluyendo dos inmuebles de considerable cuantía. 4.2.2. Para el éxito de la pretensión, se itera, debe haber prueba fehaciente de la simulación. El interesado tiene la carga de acreditar, cuanto menos, la existencia de varios indicios manifiestos, trascendentes y convergentes, que no dejen dudas del carácter simulado del acto atacado.
Tales indicios, desde luego, no deben estar desvirtuados por contraindicios que les resten mérito probatorio. 4.2.3. En el caso, la simulación pretendida no se encuentra estructurada, pues, no existe medio probatorio que acredite, de manera fehaciente, que se haya configurado el fingimiento denunciado, tal como pasa a exponerse. 23 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. 4.2.3.1. En primer lugar, para la Sala, no se demostró que los miembros del ente societario hubieran concertado, y, por ende, tuvieran pleno conocimiento, de que la disolución y liquidación de la sociedad comercial, en realidad, encubría una simulación, vale decir, que ese trámite no era real, sino una mera apariencia. Es decir, la prueba de la simulación no la hay, porque, en el caso, no está acreditado que entre todos los socios existió un acuerdo generador de una apariencia contractual, previamente convenida, para remedar la celebración de un acto dispositivo - liquidación societaria - que en realidad, tenía intereses diferentes en cuanto a su naturaleza.
Sin ese concierto, la pretensión simulatoria cae al vacío, pues, a la convocante no le bastaba alegar que el proceso de disolución y liquidación del órgano social fue fingido, sino que le era exigible la prueba de que todos los intervinientes del acto convinieron o concertaron el fingimiento del trámite liquidatorio, haciéndolo ver como cierto, cuando, en realidad, enmascaraba otro propósito.
Al respecto, en la reciente decisión CSJ SC4829-2021, 02 nov. 2021, rad. 05001-31-03-006-2010-00299-01, que reiteró lo expuesto en la CSJ SC de enero 29 de 1985 y en la CSJ SC de 16 24 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. de diciembre de 2003, expediente No. 7593, la Honorable Sala de Casación Civil, recordó que: «(…) [L]a simulación, amén de exigir para su estructuración una divergencia entre la manifestación real la declaración que se y hace pública, requiere insoslayablemente del concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, de la colaboración de las partes contratantes para la creación del acto aparente.
(…) El proceso simulatorio exige, entonces, la participación conjunta de los contratantes y que, si así no ocurre, se presentaría otra figura, como la reserva mental, que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado en esas condiciones ( ). Poco interesa que la simulación sea absoluta o relativa, pues en una y otra se requiere del mencionado acuerdo, comoquiera que la creación de una situación jurídica aparente, distinta de la real, supone necesariamente un concurso de voluntades para el logro de tal fin.
De suerte que si no hay acuerdo para simular, no hay simulación. El deseo de una de las partes, sin el concurso de la otra de emitir una declaración que no corresponde a la verdad, no pasa de ser, como antes se afirmó, una simple reserva mental, fenómeno distinto a la simulación». (Se resalta). Igual posición sostuvo en la sentencia CSJ SC2906-2021, 29 jul. 2021, rad. 05001-31-03-017-2008-00402-01, en la que sobre el punto reiteró que: «El acuerdo de los participantes en el acto ficticio es, entonces, cardinal en el andamiaje de la simulación, pues la ficción presupone un nexo entre las personas que unen sus voluntades en el negocio, de modo que 25 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. cooperan en la creación de la apariencia a fin de extender un velo sobre su verdadera intención (…)». «(…) [S]in el concurso de los intervinientes, la simulación no se estructura; por tal razón, si la declaración engañosa y la finalidad de burlar o defraudar los derechos de otros provienen únicamente de uno de ellos y el otro no otorga su asistencia emitiendo una declaración negocial no verídica, se tipifica reserva mental, más no un acto simulado».
Con similar alcance se pronunció la misma Corporación en sentencia CSJ SC de 29 de abril de 1971, reiterada en decisiones CJS SC de 3 de junio de 1996, exp. 4280, CSJ SC de 8 de mayo de 2014, rad. 00036 y, más recientemente, lo sostuvo en la CSJ SC3890-2021, 05 agt. de 2021, rad. 2015-00629-01 y en CSJ SC4667-2021, 04 nov. 2021, rad. 2015-00635-01.
En el caso, ningún medio de prueba acredita que todos los miembros de la sociedad comercial se pusieron de acuerdo para simular la disolución y liquidación societaria; aspecto, que, como se dijo, era fundamental para la prosperidad de la pretensión simulatoria. 4.2.3.2. Aun pasando por alto esta situación, la simulación no se encuentra estructurada, porque no se acreditó que el acto atacado tuviera el propósito de falsear la realidad ante quienes no participaron en él. Además, tampoco se demostró que existe disconformidad entre la representación ofrecida a terceros y lo 26 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. realmente deseado por los negociantes; lo que, de todos modos, conduciría a la confirmación del fallo. En este punto, debe indicarse que, para la Sala, el análisis razonado de la demanda permite inferir que el alcance real de la pretensión de la actora es que, además del fingimiento del trámite liquidatorio, se declare simulado el acto de renuncia que, sobre derechos y utilidades sociales, realizó su padre JAIRO BARGUIL DUMAR, durante la disolución y liquidación societaria.
Esto es así, porque en la apelación no se desconoce la calidad de socios que, durante la vigencia del ente societario, tenían algunos de los aquí demandados y tampoco se cuestiona la validez jurídica del contrato de sociedad. Luego, si la referida condición –de socios- permanece inalterable y la sociedad no fue fingida, sino lícita, es claro que de declararse simulado el trámite liquidatario, entonces, puestas las cosas en su sitio, la aquí actora únicamente podría pretender que se remita a la sucesión del fallecido BARGUIL DUMAR la cuota parte de las utilidades sociales que le hubieran correspondido dentro del contrato societario.
Aclarado este aspecto, debe indicarse que ningún asomo de simulación se advierte en el acto de renuncia a los réditos sociales por parte del fallecido JAIRO BARGUIL DUMAR. Para la Sala, 27 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. ese acto constituye una manifestación unilateral de la voluntad del causante que no apareja fingimiento alguno, pues, amén de no demostrarse concierto simulatorio, no aparece prueba de la divergencia entre lo exteriorizado y la voluntad real del fallecido.
Para decirlo en otras palabras, el hecho que el causante hubiera renunciado, unilateralmente y a título gratuito, a sus derechos societarios, no configura, por sí mismo, prueba de la simulación pregonada. Ese acto, para la Sala, constituye una manifestación de su autonomía privada; y, al respecto, dígase que en el proceso no se probó que esa expresión volitiva hubiera sido fingida o aparente, es decir, no existe medio probatorio alguno que acredite que la voluntad exteriorizada difiera de su verdadero querer.
Tampoco se demostró que el querer del causante adoleciera de vicio oculto que anule la validez del acto, ni que éste tenga objeto o causa ilícita. Luego, aun si se entendiera que lo pretendido no es la simulación del acto, sino su nulidad, habría que decir que no hay prueba alguna de que esa manifestación esté afectada, en su construcción y perfeccionamiento, de algún vicio que le reste eficacia. Ahora, para el apelante, la simulación también se prueba con otros tres actos: la renuncia masiva de los socios gestores, la cesión de todas las cuotas sociales a favor de sus hermanos 28 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. JAIRO FELIPE y LINA MARIA BARGUIL MANRIQUE y la adjudicación que a ellos se hizo de los activos societarios. Para la Sala, ningún rezago de simulación hay en esos actos. Sobre la renuncia de socios gestores caben las mismas consideraciones atrás recitadas; la prueba de que esos actos hayan sido fingidos, realmente, no la hay.
Vale reiterar, en el caso no se acreditó una disconformidad entre lo mostrado a terceros y la voluntad real de los partícipes. Tampoco se probó la intención de falsear esa realidad frente a quienes no participaron del acto. Por ende, esa atestación no deja de ser una muestra de la autonomía volitiva de quienes la realización, cuya validez absoluta o relativa, no se puso en tela de juicio en la apelación. En cuanto a la cesión de cuotas sociales a favor de los hermanos de la aquí demandante, hay que decir que existen dos indicios de ficción en ese acto: el parentesco y la falta de pago.
Sobre el primero, no hay duda y las partes no lo discuten, que la sociedad era familiar y a ella pertenecían personas unidas por su parentesco. Sobre el segundo, se advierte que, aunque en el acto cuestionado se consignó que la cesión se hacía a «título de venta y enajenación perpetua», lo cierto es que la prueba del pago del precio no aparece por ningún lado.
Sin embargo, tales indicios están desvirtuados por igual número de contraindicios, lo cual, infirma su eficacia probatoria. 29 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. El primero de ellos tiene que ver con la falta de prueba de que los cedentes tenían pleno conocimiento del nacimiento de la demandante y, por supuesto, de su filiación con los cesionarios aquí demandados.
Esto descarta que ese hecho -su nacimiento y parentela- los motivara a fingir la cesión. El segundo, se refiere a que su calidad de socios, que no fue cuestionada, data desde mucho antes del nacimiento de la demandante. Luego, si la sociedad fue una persona jurídica con objeto y causa lícita, es razonable entender que sus miembros tenían la expectativa que ésta les generara utilidades.
Por ende, no luce sensato que los socios cedieran todas sus cuotas sociales a título gratuito, pues, lo esperable, según las reglas de la experiencia, es que ellos exigieran una ganancia por la transferencia del dominio. Finalmente, la adjudicación de los activos sociales a favor de los hermanos BARGUIL MANRIQUE tampoco luce simulada, vale decir, no se probó disconformidad con la realidad o ánimo de engaño en ese suceso, que lleve a entenderlo como fingido.
Por ello, que los bienes societarios pararan en su patrimonio fue una consecuencia lógica de una serie de actos lícitos derivados del trámite liquidatorio del ente societario. Lo expuesto apareja que este reparo de la apelación tampoco sale victorioso. 30 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. 4.3. Respecto a la legitimación de la convocante para pretender la simulación de los actos posteriores al trámite liquidatorio de la sociedad. 4.3.1.
El a quo consideró la convocante no tiene legitimación para pedir la simulación de los actos traslaticios de dominio celebrados con posterioridad al proceso de liquidación de la sociedad Barguil & Barguil S. en C. S. En lo medular, esa determinación la sustentó en que, al no haber prueba de la simulación de los actos que precedieron a esos negocios, la actora, frente a ellos, tiene el rol de tercero, lo cual, descarta su interés actual en la pretensión simulatoria. 4.3.2.
La recurrente estima que, si el interés y la legitimación la hay para los actos previos, también la hay para los posteriores a la liquidación societaria, porque éstos son una consecuencia de aquellos y se trata de los mismos activos. 4.3.3. Para la Sala la decisión del a quo es razonable por lo que ha de mantenerse. En efecto, si los actos traslaticios de dominio y de renuncia a utilidades que se llevaron a cabo durante el trámite liquidatorio conservan plena validez, entonces, ningún interés puede recaer en la convocante para pedir la simulación de los negocios posteriores a ese acontecimiento. 31 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01.
Folio 335-2021. Esto es así porque si su legitimación se sustenta en su calidad de heredera de JAIRO BARGUIL DUMAR, al haberse concluido que el causante no simuló la renuncia a sus derechos societarios, ese acto produjo plenos efectos y, en ese orden, no hay duda que tales derechos salieron de su patrimonio durante el trámite liquidatorio.
Luego, frente a los convenios suscritos después de la liquidación societaria, la convocante tiene un rol de tercero sin interés actual, lo cual, le impide pretender la simulación de esos negocios, pues, los inmuebles que pertenecieron a la sociedad y en los que algún derecho tuvo su progenitor, en primer momento pasaron, de forma lícita, a ser propiedad de sus hermanos y, finalmente, fueron a parar en manos de terceros; lo que apareja que, aun cuando alguna de esas ventas fuere inválida, los derechos de su padre sobre los inmuebles no podrían retornar a su haber sucesoral, porque, se insiste, salieron de su patrimonio durante el trámite liquidatorio del órgano social.
En definitiva, como los reparos de la apelación no prosperaron, se confirmará el fallo apelado. 5. Costas No se impondrá condena en costas debido a que la demandante goza de amparo de pobreza. 32 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida dentro del proceso que quedó identificado en el pórtico de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Oportunamente vuelva el expediente a su oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado KAREM STELLA VERGARA LÓPEZ Magistrada 33 Rad. 23-001-31-03-002-2018-00072-01. Folio 335-2021. Contenido FOLIO 335-2021 Radicado nº 23-001-31-03-002-2018-00072-01 II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 2. Los Hechos III. SENTENCIA APELADA IV. RECURSO DE APELACIÓN V. RÉPLICA A LA APELACIÓN 2. Problema jurídico a resolver 3. Presupuestos para declarar la simulación de un acto o negocio jurídico. 4. Caso Concreto 4.1. Sobre la indebida interpretación de la demanda y el alcance la pretensión principal.16 4.2.
Respecto a la simulación del acto de disolución y liquidación de la sociedad Barguil y Barguil S. en C.S. 4.3. Respecto a la legitimación de la convocante para pretender la simulación de los actos posteriores al trámite liquidatorio de la sociedad. 5. Costas VI. DECISIÓN