S2(2023-050)73001310500120210023101 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, cuatro de mayo de dos mil veintitrés. Clase de proceso: Ordinario laboral. Parte demandante: Elvira Ossa Velásquez Parte demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – SAFP, PORVENIR S.A. y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Intervinientes: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público Radicación: (2023-050) 73001310500120210023101 Fecha de decisión: Sentencia del 27 de enero de 2023 Motivo: Recurso de apelación interpuesto por los apoderados de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de que la nación es garante.
Tema: Ineficacia de afiliación al RAIS M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de admisión: 22/03/2023 Fecha de registro: 27/04/2023 ACTA: 15S4DL-04052023 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y la consulta de la sentencia de 27 de enero de S2(2023-050)73001310500120210023101 2023, proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de la contestación. A través de apoderado judicial, Elvira Ossa Velásquez, reclama de la judicatura y en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – SAFP, PORVENIR S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se declare que existió vicios en el consentimiento, por el incumplimiento de los requisitos de ley, en el traslado efectuado mediante por formulario No. 129884 de 10 de febrero de 1995, como consecuencia, se debe declarar la ineficacia del traslado, del Régimen de Prima Media – RPM representado en este caso por COLPENSIONES y UGPP según corresponda, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS representado por SAFP PORVENIR S.A., quien en su oportunidad se denominó AFP HORIZONTE, debiendo entonces al no producir efectos el traslado ordenar al fondo privado a devolver los aportes, bonos pensionales, junto con los frutos, los rendimientos e intereses, gastos de administración indexados, el porcentaje destinado a construir el fondo de garantía de pensión de garantía mínima, ordenando a COLPENSIONES y/o UGPP a recibir a la demandante como su afiliada, las costas y se condene a lo que resulte probado ultra y extra petita.
Soporta sus pretensiones en síntesis en que: desde el 1° de marzo de 1992 cuando comenzó su vida laboral en el sector público, se afilió al RPM administrados en esa entonces por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS- hecho 1; que su afiliación lo fue la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, no obstante, ante su supresión pasó hacer administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, donde inicialmente había cotizado para pensión hasta el mes de febrero de 1995 un total de 156.4 semanas- hecho 2; que ante la expedición de la Ley 100 de 1993 fue creado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS entre los cuales se encontraba la AFP HORIZONTE hoy SAFP PORVENIR S.A.- hecho 3; que la AFP HORIZONTE hoy SAFP PORVENIR S.A., inició una campaña a nivel nacional, a fin de captar usuarios ya fuera como afiliados nuevos o trasladados del RPM del cual fue acreedora, toda vez que se le hizo suscribir el formulario No. 129884 el cual fue diligenciado el 10 de febrero de 1995 efectivo a partir de 1° de marzo de esa misma S2(2023-050)73001310500120210023101 anualidad -hecho 4; que la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., le expresó que de acuerdo con la historia laboral lo mejor era que realizara el traslado ya que su pensión iba a ser mejor pues se otorgaría en un mayor valor en menos edad- hecho 5; que el fondo privado en ningún momento le informó, ni le asesoró, tampoco le ilustró en cifras ciertas, comparativas, con los dos regímenes y mucho menos le precisaron el monto en dinero que debía tener cotizado para acceder a la pensión antes de los 57 años, por lo que no recibió la información necesaria, clara y oportuna sobre la incidencia en el cambio de régimen- hecho 6; que no le indicaron la cantidad del monto cotizado al momento de cumplir la edad referida, para que se le otorgara al menos en el mismo o mayor porcentaje que se otorgaría en el RPMPD- hecho 7; que el 4 de agosto de 2021 presentó ante COLPENSIONES solicitud de traslado del RAIS al RPM aduciendo como causa el error inducido en febrero de 1995 por parte de la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A.-hecho 8; la demandada COLPENSIONES contestó la solicitud mediante oficio BZ2021_8845336-1893588 de 5 de agosto de 2021, negándola bajo el argumento de no poder brindar doble asesoría con fundamento en las directrices de la Superintendencia Financiera y existir una imposibilidad al estar a menos de 10 años para pensionarse- hecho 9; que la SAFP PORVENIR S.A., mediante comunicación de 30 de agosto de 2021 le manifestó que conforme la historia laboral de vinculación le confirmó la vinculación a dicha administradora, desde el 10 de febrero de 1995 como traslado de régimen desde Colpensiones, contando con 156.4 semanas efectuadas al RPM y 1058.8 en el RAIS, para un total de 1.215 semanas aportadas-hecho 10; que la misma entidad agregó que la asesoría dada por sus funcionarios se concreta de la información suministrada a las partes que manifiestan su interés de vincularse y de la cual se expresaba a partir del diligenciamiento y firma del formulario de afiliación además de no haber presentado desistimiento de la solicitud-hecho 11; que en esa misma comunicación PORVENIR le efectuó la proyección de la pensión teniendo en cuenta como factores los 60 años de edad, 1390 semanas, un IBL de 6.488.936, el valor de $362.950.159 como capital, obteniendo una mesada pensional de $1.344.600- hecho 12; que de acuerdo al historial laboral suministrado por PORVENIR se pudo concluir que teniendo las misma variables, al aplicar una tasa de reemplazo del 65.5% la mesada pensional que obtendría en el RPM sería de $4.115.642 mientras que en el RAIS es de $1.344.600, es decir, con una diferencia de $2.771.042 muy inferior a la primera que la afecta y perjudica-hecho 13; que ante la supresión de CAJANAL en el año 2009 y el ISS en el año 2013 y a la vez la creación de COLPENSIONES, es éste el encargado de administrar el RPM- hecho 14.
(folios 3 a 5 archivo 04 C-P-I) La demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2021 (archivo 02); mediante auto 26 de octubre de 2021 fue admitida (archivo 05), decisión notificada a las demandadas S2(2023-050)73001310500120210023101 de manera personal por correo electrónico el 3 de noviembre de 2021 y 11 de enero de 2022. (archivo 05.1).
COLPENSIONES se opuso a las pretensiones porque conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran, circunstancia que es la que aconteció en el caso bajo examen, ya que la demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al RAIS, no siendo viable que se dé la nulidad ante un traslado que se dio por decisión propia del afiliado, además de lo anterior, una vez se ha accedido al sistema pensional que libremente escogieron, para movilizarse el legislador estableció una serie de limitaciones, las cuales ya fueron analizadas por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, siendo una de ellas que los afiliados después de un año de vigencia de la Ley están imposibilitados para trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, ello en aras de evitar una descapitalización del fondo común del RPM y simultáneamente defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del RAIS, limite dentro del cual se encuentra inmersa la demandante.
Admite por cierto que: ante la expedición de la Ley 100 de 1993 fue creado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS entre los cuales se encontraba la AFP HORIZONTE hoy SAFP PORVENIR S.A.- hecho 3; que el 4 de agosto de 2021 presentó ante COLPENSIONES solicitud de traslado del RAIS al RPM aduciendo como causa el error inducido en febrero de 1995 por parte de la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A.-hecho 8; la demandada COLPENSIONES contestó la solicitud mediante oficio BZ2021_8845336-1893588 de 5 de agosto de 2021, negándola bajo el argumento de no poder brindar doble asesoría con fundamento en las directrices de la Superintendencia Financiera y existir una imposibilidad al estar a menos de 10 años para pensionarse- hecho 9; ser parcialmente cierto, que desde el 1° de marzo de 1992 cuando comenzó su vida laboral en el sector público, se afilió al RPM administrados en esa entonces por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS- hecho 1 y que su afiliación lo fue la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, no obstante, ante su supresión pasó hacer administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, donde inicialmente había cotizado para pensión hasta el mes de febrero de 1995 un total de 156.4 semanas- hecho 2, pues insiste en que jamás existió afiliación al ISS hoy COLPENSIONES; los restantes no le constan.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen; responsabilidad sui S2(2023-050)73001310500120210023101 generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.
(folios 2 a 12 del archivo 06 C-P-I). PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones debido a que dentro del proceso no se logra acreditar algún vicio del consentimiento, además que es la Ley misma la que regula todo lo referente a la relación contractual, por lo que en caso de existir algún error, este sería sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento, de igual manera, el traslado efectuado al RAIS administrado en su oportunidad por la AFP HORIZONTE hoy SAFP PORVENIR S.A., por la demandante en el año 1995 fue producto de una decisión libre, voluntaria e informada tal como se verifica de la misma solicitud de vinculación, cumpliéndose así las exigencia contemplada en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, documento que se presume autentico a voces de los artículos 243 y 244 del CGP y el artículo 54 del CPT y de la SS, por lo cual no es posible establecer que la demandante se encuentra válidamente afiliada al RPM administrado por COLPENSIONES, adicionalmente, a la demandante se le aplica la restricción establecida en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, de igual manera, es improcedente la ineficacia en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dado que aquella opera frente actos que impidan o atenten contra el derecho de afiliación al sistema, es decir, contra conductas dolosas que no son alegadas ni acreditadas en el proceso, finalmente, no puede ordenarse el traslado de gastos de administración, porque se configuraría un enriquecimiento ilícito a favor de COLPENSIONES en la medida de que no existe norma que así los disponga, ya que en forma taxativa el literal b del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, menciona cuales son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen.
Los hechos no le constan o no son ciertos. Propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y genérica. (folios 2 a 27 archivo 08 C-P-I). La UGPP se opuso a las pretensiones porque carece de competencia o funciones de administradora de pensiones, pues conforme el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 6 del decreto 5021 de 28 de diciembre de 2009, no se encuentran las de efectuar la captación, consecución, gestión, rentabilidad, depuración de los aportes o cotizaciones, ni la de resolver solicitudes de traslado entre regímenes, siéndole esa facultad inherente a PORVENIR S.A., no teniendo capacidad para actuar en el presente caso, además de no estar a cargo de la administración del régimen de prima media, ya que tan solo se encarga de los reconocimientos prestacionales de las entidades o cajas que fueron liquidadas, solo en lo relacionado con la gestión de la nómina pensional, siendo la única encargada COLPENSIONES.
Admite que desde el 1° de marzo de 1992 S2(2023-050)73001310500120210023101 cuando comenzó su vida laboral en el sector público, se afilió al RPM administrado en esa entonces por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS- hecho 1, que el 4 de agosto de 2021 presentó ante COLPENSIONES solicitud de traslado del RAIS al RPM aduciendo como causa el error inducido en febrero de 1995 por parte de la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A.-hecho 8; la demandada COLPENSIONES contestó la solicitud mediante oficio BZ2021_8845336-1893588 de 5 de agosto de 2021, negándola bajo el argumento de no poder brindar doble asesoría con fundamento en las directrices de la Superintendencia Financiera y existir una imposibilidad al estar a menos de 10 años para pensionarse- hecho 9; que la SAFP PORVENIR S.A., mediante comunicación de 30 de agosto de 2021 le manifestó que conforme la historia laboral de vinculación le confirmó la vinculación a dicha administradora, desde el 10 de febrero de 1995 como traslado de régimen desde Colpensiones, contando con 156.4 semanas efectuadas al RPM y 1058.8 en el RAIS, para un total de 1.215 semanas aportadas-hecho 10; que en esa misma comunicación PORVENIR le efectuó la proyección de la pensión teniendo en cuenta como factores los 60 años de edad, 1390 semanas, un IBL de 6.488.936, el valor de $362.950.159 como capital, obteniendo una mesada pensional de $1.344.600- hecho 12; que ante la supresión de CAJANAL en el año 2009 y el ISS en el año 2013 y a la vez la creación de COLPENSIONES, es éste el encargado de administrar el RPM- hecho 14.
Los restantes no son hechos. Propuso las excepciones de mérito que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, ser la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES la entidad encargada de recibir el traslado del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, por ser de su competencia la administración de este régimen pensional; inexistencia de la obligación demanda, prescripción y la innominada o genérica.
(folios 2 a 14 archivo 09 C-P-I). Con auto adiado 12 de agosto de 2022 (archivo 19 C-P-I), se dispuso tener por contestada la demanda y citó a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio – Artículo 77 del CPTSS. El 25 de enero de 2023 se llevó a cabo la diligencia en la cual se declaró fracasada la etapa de conciliación, no hubo excepciones previas que resolver, ni medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio; se decretaron pruebas: a petición de la parte demandante las documentales allegadas con la demanda; a petición de COLPENSIONES, PORVENIR S.A., y la UGPP las documentales allegadas con sus respuestas a la demandada y el interrogatorio parte de la demandante, se constituye el juzgado en la audiencia de trámite y juzgamiento de que trata el artículo 80 del CPTSS, en la cual se practica el interrogatorio de la demandante, se cierra el debate probatorio, S2(2023-050)73001310500120210023101 los apoderados presentan sus alegaciones, se declara un receso para proferir fallo, (archivos 24 y 25 del C-P-I).
El 27 de enero de 2023 continúa la audiencia y se profirió la respectiva sentencia (archivos 26 y 27 del C-P-I). 2. La decisión. El a quo resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICIACIA de la afiliación de la señora ELVIRA OSSA VELASQUEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y, por consiguiente, su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual – RAIS.
SEGUNDO: DECLARAR a ELVIRA OSSA VELASQUEZ como afiliada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR donde se encuentra afiliada deberá trasladar el saldo total de la cuenta de ahorro individual, así como la información que reposa en su base de datos respecto del tiempo que fue afiliada traslado de recursos que debe incluir las cuotas de administración, las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, todo ello debidamente indexado con cargo a sus propias utilidades por el tiempo en que la demandante estuvo aparentemente afiliada a esa administradora, conforme lo considerado.
TERCERO: DISPONER que, al momento del cumplimiento de la presente sentencia, los referidos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, adelante los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la actora en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, así como realizar la anulación a través del aplicativo MANTIS, y devuelva los aportes a COLPENSIONES protocolizando con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la afiliada al régimen de S2(2023-050)73001310500120210023101 prima media con prestación definida, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción propuesta por la UGPP de SER LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES LA ENTIDAD ENCARGADA DE RECIBIR EL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA, POR SER DE SU COMPETENCIA LA ADMINISTRACIÓN DE ESTE RÉGIMEN PENSIONAL, y separar las condenas de este proceso a la demandada, conforme se consideró en precedencia.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES. Por secretaría inclúyase en la liquidación de costas, como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a cargo cada una de las mencionadas.
SÉPTIMO: Súrtase ante el Superior el Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones. Funda su decisión en que los problemas jurídicos a resolver eran verificar si existió error como vicio en el consentimiento por parte de la demandada al trasladarse al RAIS administrado por el fondo privado PORVENIR SA y si es dable declarar la ineficacia del traslado y cuáles serían las consecuencias de esta última declaratoria.
Para resolver el problema jurídico hizo una exposición sobre los regímenes pensionales creados con la Ley 100 de 1993, así como de las características con los cuales se había concedido a los ciudadanos la libertad de escogencia de cada uno, así mismo sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez conforme los parámetros establecidos en el literal e del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, decisión que había sido estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C 1024 de 2004, e la cual se señaló que la normatividad resulta razonable y proporcional pues el objetivo perseguido por el precepto consiste en evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida y simultáneamente defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual, hechas esas consideraciones verificó que conforme las pruebas obrantes en el informativo que la última solicitud de traslado la había efectuado el 4 de agosto de 2021, fecha para la cual tenía la edad de 56 años, por lo que estaba a menos de los 10 años para pensionarse pretermitiendo el término correspondiente.
Argumentó que como la pretensión iba más allá, poniendo en tela de juicio no solo el intento de Retorno a COLPENSIONES sino el traslado mismo que se hizo en un S2(2023-050)73001310500120210023101 principio al Régimen de Ahorro Individual, dice que el artículo 97 de la ley 100 de 1993 hace alusión a las administradoras de pensiones de régimen de ahorro individual contemplándolas como un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, radicando en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen y cuyos deberes surgen de las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación, siendo importante cumplir de forma clara el requisito de informar debidamente el régimen pensional a pertenecer por la incidencia que este tiene sobre los derechos prestacionales que cubre el sistema general de pensiones lo que obliga a las administradoras de fondo de pensiones dar cuenta de qué documentación clara o información suficiente de los efectos que acarrea el cambio de régimen, ya que esto puede llegar a reflejar una ineficacia del acto jurídico de afiliación. Citó el artículo 1502 del CC, el cual indica que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario primero que sea legalmente capaz segundo que consienta en dicho acto declaración y su consentimiento no adolezca de vicios, que recaiga sobre un objeto lícito, que tenga una causa lícita, en cuanto a la capacidad advirtió que en el asunto no era objeto de discusión, por lo que la controversia se suscita es frente al negocio jurídico de la afiliación, frente al particular refirió que la Sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia ha constituido una línea jurisprudencial sólida respecto a la pérdida de eficacia del traslado de régimen pensional no siendo aceptable que la voluntad del afiliado sea doblegada bajo argumentos eminentemente comerciales pues desde el origen de las administradoras de pensiones privadas organismos vigilados por la superintendencia financiera de Colombia existe un mandato que no puede ser letra muerta respecto a la debida asesoría que deben brindar a sus clientes, lo que en asuntos como el que se está debatiendo implica entre otras cosas informar en forma clara las consecuencias del traslado que si bien la edad de pensión y el monto de la pensión pueden ser mejores que los ofrecidos por el régimen de prima media, queda a cargo del afiliado acumular un capital suficiente que pueda financiar por lo menos el 110% de un salario mínimo de manera vitalicia, y a partir de su muerte la vida probable de sus beneficiarios suma originada exclusivamente en sus aportes sin subsidio alguno del estado colombiano salvo para la garantía de la pensión mínima, además que no se abuse de su posición dominante en la relación negocial, pues ellas cuentan con una estructura corporativa especializada experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio teniendo como contraparte al ciudadano promedio el cual avizora un asunto complejo y regulado sometido a múltiples y variables actuariales financieras y macroeconómicas aunado a la existencia de Barreras derivadas de sus condiciones económicas sociales educativas y culturales que S2(2023-050)73001310500120210023101 profundizan las dificultades en la toma de decisiones, así mismo, debe primar la buena fe por encima del principio de la autonomía privada porque la decisión de los afiliados debe estar sujeta a la debida información, ya que si bien se puede afirmar que no existió constreñimiento o amenazas, el engaño tiene su fuente en la falta de información en que incurrió el fondo al no advertirle las contingencias a las que quedaba expuesto y de la trascendencia de su decisión. Refirió que si bien se solicitaba la anulación del traslado a juicio de la jurisprudencia de la alta corporación cuando se invoca el incumplimiento del deber de información lo que en derecho corresponde es la aplicación de los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993 los cuales exponen expresamente dejar sin efectos la afiliación respectiva por lo que desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, además que la carga de ofrecer al afiliado una información clara cierta comprensible y oportuna opera aun cuando se tenga o no un derecho consolidado una expectativa puesto que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado.
Que en el sub examine brilla por su ausencia medio de prueba alguno que dé cuenta respecto de que la AFP demandada le hubiera informado a su afiliada en este caso a la demandante acerca de las condiciones pensionales que se hubieran efectuado, el esfuerzo de presentarle un cálculo preliminar respecto del valor del Bono pensional, del valor de los aportes que debe haber recaudado para obtener una pensión siquiera cercana a la que le ofrecía en ese momento el fondo público, por lo que la accionada PORVENIR falló en su deber de presentar una información transparente a la usuaria o afiliada que le garantizara una mejor decisión respecto a las opciones de Mercado, aunado y de acuerdo a lo que manifestado en el interrogatorio de parte no se encontró que se haya admitido el cumplimiento al deber de información o que haya confesado la accionante por el contrario pues describió cuáles fueron las circunstancias de esa afiliación entre otras que trabajaba en un juzgado, que en ese juzgado se presentó el respectivo asesor le manifestó entre otras situaciones que el fondo público en el cual se encontraba, en este caso era CAJANAL se iba a acabar o que se le ofrecían mejores condiciones que en ese fondo, donde pues lo que se observa es que se sostuvo un discurso que se reitera en los procesos que sobre el particular sean conocido la orfandad de los afiliados ante la inminente extinción del régimen de primaria con prestación definida, la obtención de mejores mesadas a menor edad de pensión en el RAIS sin que de manera alguna se hiciera énfasis en lo que es verdaderamente importante, las condiciones de la pensión en dicho régimen, las características de ese régimen la cual está sujeta al vaivén de inversiones financieras y que en todo caso era previsible desde lo financiero ofrecer a la demandante un estimado de las cifras que S2(2023-050)73001310500120210023101 debía ahorrar para obtener una pensión en los términos expuestos por los asesores comerciales, sin que se reitera en el expediente obrara prueba alguna salvo, como lo advirtió Porvenir desde un principio la firma del formulario de afiliación sin constreñimientos, siendo evidente que la demandante desconocía las condiciones en las cuales iba a ser pensionada tampoco la demandada logró demostrar que realizó cálculos pertinentes sobre el saldo existente en la cuenta de ahorro individual sobre el valor de la mesada pues que le podía ofrecer ya sea igual o superior es decir el fondo de pensiones privado no acredita que se haya realizado una asesoría más allá de lo eminentemente comercial, aclaró que si bien la demandante llevaba afiliada casi 28 años en el RAIS este hecho por sí solo no le otorga razón a la defensa planteada por la administradora de fondo de pensiones PORVENIR SA, pues en el asunto analizado existe certeza de que cuando la afiliada se trasladó no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna que es lo que establece la línea jurisprudencial de la sala de casación laboral, reiterando que tampoco sanea la decisión inicial objeto de ineficacia, en cuanto a la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual en este caso a Horizonte tal como se puede verificar en la página 49 del archivo inicial de la demanda y sus anexos este no constituye en manera alguna como bien lo ha indicado la sala de casación laboral medio probatorio que permita inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y verás en los términos referidos precedentemente y en todo caso tal documento no constituye un medio de prueba ad substantiam actus pues la afiliación y el deber de información que acarrea consigo dicho acto jurídico es susceptible de ser verificado a través de otros medios de convicción que como ya se precisó brillan por su ausencia. De otro lado, aclaró que si bien es cierto al momento del traslado de régimen la demandante se encontraba afiliada a CAJANAL, entidad que también pertenecía al RPM se debe constatar si es viable su afiliación a COLPENSIONES, para lo cual se remitió al decreto 692 de 1994 el cual estableció con la elección del régimen de prima media por parte de los servidores públicos y que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida y que se encontraban vinculados a una caja entidad de previsión o fondo del sector público a 31 de marzo del mismo año, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación, por lo que en ese sentido se tiene que a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 quienes eligieron el régimen de prima media con prestación definida bien fuera por liquidación o por cesación de la obligación previsional de la caja o entidad pública que la tuviese a cargo o porque ingresara a laborar al Servicio del Estado quedaban vinculados al instituto de seguro sociales como administradora principal de dicho régimen hoy día S2(2023-050)73001310500120210023101 Colpensiones, criterio que es el que viene igualmente sosteniendo la sala de casación laboral entre otras muchas en la sentencias SL 2817 de 2019 entonces si bien la demandante no estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES antes de elegir el régimen de ahorro individual con solidaridad por ser extendida la unidad que integraba el régimen de prima media es perfectamente viable ese proceder.
Adicionalmente, no existen razones jurídicas para que la AFP administradora del RAIS no traslade al régimen de prima medias los valores recibidos por los aportes pues de no retornarlos ellos se constituirían en un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad y en perjuicio de COLPENSIONES pues al recibir a la demandante nuevamente en el régimen de prima media, es este fondo administrador el que tiene la obligación de reconocer las prestaciones que se deriven del sistema general de seguridad social en pensiones, por tanto debe recibir todos los valores que sirven para financiarlas, por lo que debe retornar todo el saldo existente en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y cuotas dirigidas al pago de los seguros de invalidez y sobrevivientes así como la activación de su afiliación en el régimen de prima media, precisando que además de los anteriores conceptos se deben devolver las comisiones, primas de seguros, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de la pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales debidamente indexado con cargo a sus propias utilidades por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada esta administradora de fondo primero Horizontes y luego Porvenir por virtud del restablecimiento de las cosas a su estado inicial, así mismo resaltó que en el caso de auto no tiene relevancia lo atinente a la financiación del sistema, o que la demandante no hubiese retornado al RPM antes de encontrarse a 10 años de adquirir el derecho pensional, pues no se está avalando el tránsito de un régimen a otro, sino que se está declarando ineficaz el traslado inicial.
Finalmente, declaró no probada la excepción de prescripción, ya que conforme lo ha establecido la jurisprudencia, el estado jurídico es imprescriptible además que el litigio discutido está íntimamente relacionado con el derecho pensional, anotó también que dado que la pretensión principal se relaciona y lo que se declaró es la ineficacia del traslado inicial no se encuentra afectada por el fenómeno prescriptivo las consecuencias derivadas de esa de esa declaratoria sobre el acto jurídico de traslado ya que deben correr la misma suerte de imprescriptibilidad y es por ello por ejemplo en lo relativo a los gastos de administración y demás en emolumentos. 3.
La impugnación. S2(2023-050)73001310500120210023101 La apoderada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación para lo cual reiteró la imposibilidad legal de ordenar el traslado de régimen, soportado en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, requisitos que fueron estudiados en la sentencia C-1024 de 2004, al indicar que esa normatividad resulta razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetico adecuado y necesario en lo que respecta a la sostenibilidad financiera del sistema, que la demandante no cumple el presupuesto para poderse trasladar, ya que al contar con 56 años está a menos de 10 años parta cumplir los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Refirió que no es viable que se ordene su traslado a dicha administradora ya que no tuvo ninguna injerencia sobre la decisión que adoptó la parte demandante de trasladar sus aportes desde CAJANAL hoy representado por la UGPP, además que el vicio del consentimiento generado lo fue por parte de Porvenir, no teniendo nada que ver COLPENSIONES, quien es un tercero de buena fe.
De otro lado, respecto al formulario de afiliación que fue suscrito por la parte demandante le correspondía a ella la carga de sagacidad como un actor prudente y diligente que involucra que la persona capaz legalmente saber los pros y contras del negocio jurídico, si bien no es una persona especialista en el campo de las pensiones empero su profesión le da el manejo de conocer tales circunstancias, lo que llevó a estar por más de 20 años a que estuviera afiliada al RAIS, sin que mostrara su descontento, sino hasta cuando solicitó su derecho pensional.
Insiste en que se da una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, poniendo en peligro el derecho fundamental de la seguridad social de los demás afiliados ya que COLPENSIONES tiene a cargo el reconocimiento de otros emolumentos, para lo cual se debe tener en cuenta que el principio de sostenibilidad financiera representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenible e indefinida, por tanto las decisiones de las altas cortes referente a los fallos relacionados con ineficacia del traslado quebranta dicho principio en tanto genera un caos que contraria la planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional, además que el acto de ineficacia le es oponible a la entidad.
Que la información clara, comprensible y oportuna respecto a las implicaciones del traslado deber ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de sus suscripción del formulario o de la materialización del traslado, proceder así iría en contra del principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso no consiste solamente en las posibilidades de defensa en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige además como lo expresa el artículo 29 de la constitución política el ajuste de las normas preexistentes al acto que se juzga.
S2(2023-050)73001310500120210023101 Finalmente, si bien conforme lo preceptuado en el artículo 365 del CGP aplicado por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, se impuso condena en costas, sin embargo se debió tener en cuenta que en este caso no existe un criterio absoluto ya que se debe acudir al numeral octavo de la misma codificación, cuando advierte que habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan debidamente causadas, siempre y cuando estén probadas, en el sub examine se evidencia que en su momento el ISS no era quien administraba los aportes de la demandante, sino que era la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL hoy representada por la UGPP y en ese orden de ideas COLPENSIONES no tuvo ninguna injerencia en la decisión adoptada por la parte actora, siendo un tercero de buena fe, no pudiéndosele imputar algo en el que no tenía responsabilidad.
El apoderado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., interpuso recurso de apelación encaminado su reparo a que se determine que el documento suscrito por la doctora Elvira en su momento con Horizonte en el año 1995 se presume auténtico según los artículos 243 y 244 del código general del proceso y el parágrafo del artículo 54 al Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la ley de 1993 esto es que la selección fue libre espontánea y sin presiones sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 del código general del proceso, por lo que probatoriamente no se le puede restar valor y menos desconocerlo, así las cosas, como quiera que se descarta la existencia de un presupuesto para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico pues no contiene objeto causa lícita, tampoco el consentimiento de la parte actora estuvo viciado de error fuerza o dolor y no suscribió el formulario con incapacidad absoluta, por el contrario la persona que firmó el documento es una persona altamente calificada como juez de la República en su especialidad Promiscuo Municipal, adicionalmente, cualquier irregularidad distinta a las ya señaladas estarían saneadas conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del código civil por la ratificación tácita de la demandante al permitir durante todo el tiempo en que estuvo afiliado en el régimen privado el descuento del aporte, como se corroboró en el interrogatorio parte absuelto por la doctora Elvira Ossa del que se desprende que aquella vino a preocuparse hasta apenas hace dos años y no cuando hizo la afiliación en el año 1995 para verificar lo que le había planteado el asesor de Porvenir, en ese sentido la parte demandante también le asistía al deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que se va a contratar utilizar y tenía la obligación de indagar sobre las características condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional.
S2(2023-050)73001310500120210023101 A su vez, la imposición de cargas probatorias inexistentes, ya que en un estado social de derecho, no es viable jurídicamente asignarles a las administradoras distintas a las previstas en las leyes existentes para el momento de la ocurrencia de los hechos en este caso para cuando sucedió la afiliación de la demandante en el año 1995 pues claramente constituiría una violación al debido proceso y a la confianza legítima por cuanto actuó amparada por lo señalado en la ley 100 de 1993, los decretos reglamentarios y en las disposiciones del órgano de vigilancia, luego para cuando se celebró ese acto jurídico, únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que le suministro información necesaria objetiva acerca de las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez de los futuros afiliados.
Igualmente, el reparo de la sentencia también radica en las restituciones mutuas establecidas en el artículo 1746 del código civil que establece que esas restituciones que hayan de hacerse por los contratantes en virtud del pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias útiles o voluntarias tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo ello según la regla generales y sin perjuicio de lo expuesto en el artículo el artículo 964 del código civil, por ende no puede condenársele a restituir a favor del afiliado y como consecuencia de un tercero, en este caso COLPENSIONES los rendimientos financieros que logró el fondo privado por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS, tampoco debe ordenarse la devolución de primas de seguros por cuanto el afiliado siempre estuvo protegido en las contingencias que ellas amparan.
Adicionalmente, se debe establecer que el traslado de los recursos de PORVENIR S.A, deben ser sin indexación alguna, ya que son incompatibles con los rendimientos financieros que también se están ordenando, además que los recursos de la cuenta individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación. Finalmente, en caso que se decida confirmar la sentencia, solicita se ordene un término prudencial para cumplir con las obligaciones de hacer, teniendo en cuenta que en dicho trámite no solo interviene PORVENIR S.A., sino que también se encuentra supeditadas a los tiempos que manejan Colpensiones, la oficina de bonos pensionales, así como Asofondos.
El a quo concedió el recurso en el efecto suspensivo y remitió el expediente para la consulta. S2(2023-050)73001310500120210023101 4. Las alegaciones. El apoderado judicial de PORVENIR interviene para insistir en que se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia para en su lugar absolverlos de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, en la medida que no se alegó y menos se probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, lo que conduce a que el acto goce de plena validez, que dicha norma prevé cuando existe objeto o causa ilícita, omisión de alguno de los requisitos que prescriben las leyes para el valor de esos, cuando lo celebra una persona absolutamente incapaz; que de igual forma el artículo 1508 expresa cuales son los vicios del consentimiento, y los artículos 1513, 1515, 1517 y 1524, las nociones de fuerza, dolo, objeto y causa ilícita; que por otro lado, su lo que se pretendía era declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dicha norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor de una multa administrativa impuesta por el Ministerio de Trabajo, y que si bien menciona que quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículo 1740 y subsiguiente, por un principio básico de derecho, cuál era el de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto; que al demandante siempre se le garantizó el derecho de retracto, el derecho a la libre escogencia; aunado a que contrario a lo señalado por el a quo, tal AFP si cumplió con la carga procesal impuesta, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos, además pese a que la parte demandante jamás estuvo en imposibilitad absoluta de retornar al RPM, permaneció en el RAIS, lo que sin dudas al menos debe valorarse como un indicio de querer pertenecer a él. Por su parte COLPENSIONES reitera lo establecido tanto en los alegatos de conclusión de la primera instancia como en el recurso de apelación, proponiendo como argumento nuevo únicamente, lo relacionado con el principio legal de la relatividad jurídica o de los contratos, en virtud del cual COLPENSIONES es un tercero frente al negocio o vínculo contractual contraído entre la demandante y la Administradora de fondos privada, siendo ese acto jurídico inter partes, por lo que la decisión no puede favorecerla, ni perjudicarla, por lo que en ese sentido existiría una falta de legitimación en la causa por pasiva.
S2(2023-050)73001310500120210023101 La UGPP manifiesta que debe ser exonerada de toda responsabilidad, tal y como lo estableció el fallador de primer grado, como quiera que la demandante no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 1° del Decreto 169 de 2008 que señala las obligaciones de la UGPP, respecto al reconocimiento de derechos pensionales de las administradoras de pensiones de servidores públicos liquidados, por lo que no es esa entidad la llamada a reactivar la afiliación de la demandante como administradora del RPM, siendo en este caso COLPENSIONES la responsable.
Y la parte demandante solicita la confirmación de la sentencia emitida por el a quo, reiterando lo establecido en la demanda y en sus alegaciones de primera instancia en lo que tiene que ver con la debida información que se le debió brindar a la demandante al momento del traslado, situación que no fue acreditada por la demandada Porvenir, resaltando que la mesada pensional en el RPM es superior a la que le correspondería en el RAIS la cual atendiendo el capital acumulado oscilaría entre el valor de $924.334 y en COLPENSIONES sería superior a los $4.000.000, por lo que se debe confirmar la sentencia de primer grado, así como las costas impuestas, debiéndose imponer condena por las de segunda.
II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelacion interpuesto por las demandadas COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. y la consulta atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numerales 1 y 3 y, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se atisba la existencia de causas de nulidad o que conduzcan a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2.
Sobre el problema a resolver. Para resolver los recursos de apelación y la consulta, precisa la Sala determinar la eficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS y la procedencia de la excepción de prescripción. Para el a quo la respuesta es negativa porque no fue acreditado que la SAFP demandada al gestionar el traslado de la demandante le hubiere brindado a éste la información suficiente, necesaria, técnica y profesional, sobre las ventajas y desventajas que le representaba el cambio de régimen pensional, para que el S2(2023-050)73001310500120210023101 demandante tuviera conocimiento preciso sobre las posibilidades pensionales que tenía en uno u otro régimen y que las consecuencias de dicha declaratoria eran el regreso automático de la demandante al RPM con todos sus haberes en los términos de la jurisprudencia, retorno el cual debía ordenarse a COLPENSIONES, por ser la administradora actual del RPM.
Y la acción es imprescriptible. Para COLPENSIONES la respuesta es positiva porque existe la limitante temporal para el traslado, se debe analizar la afectación a la sostenibilidad financiera, la inversión de la carga de la prueba, la vigencia de las normar con el deber de información, la calidad de la demandante debido a su profesión. Para PORVENIR los efectos jurídicos dados a la ineficacia no proceden, como quiera que no existen vicios del consentimiento, además que cumplió la carga procesal impuesta en la medida que aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos, adicionalmente, existe un indicio de querer permanecer en el RAIS, presenta su desacuerdo en lo que concierne a la devolución de sumas indexadas pues resultan incompatibles con los rendimientos financieros que también se están ordenando devolver.
Para la Sala la decisión objeto de apelación y consulta corresponde con lo demostrado, las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto, por tanto, se confirmará. Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL1949-2021.
S2(2023-050)73001310500120210023101 El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que el demandante a la vigencia de la ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente goza de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688- 2019.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. La cédula de ciudadanía de la demandante revela que nació el 18 de enero de 1965, por manera que, tiene 58 años.
(folio 21 archivo 04 C-P-I) La solicitud de vinculación a la SAFP HORIZONTE hoy PORVENIR de 10 de febrero de 1995 dice que corresponde a un trasladó de régimen, que la AFP anterior era CAJANAL, y en el acápite de voluntad de selección y afiliación: “…HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONE, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA S2(2023-050)73001310500120210023101 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FODOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS” (folio 49 archivo 4 C-P-I) Mediante comunicación de 30 de agosto de 2021 dirigida al apoderado de la demandante se le responde negativamente la solicitud de invalidar o anular el traslado, en esa misma misiva se le hace una proyección de pensión que para el cumplimiento de los 58 años le advierten que su mesada pensional estaría en un valor de $940.418.
(folios 41 a 48 del archivo 4 C-P-I) En la Historia laboral consolidada de la demandante se advierte que para el 6 de noviembre de 2021 acredita un total de 1.232semanas, de las cuales 156.4 lo fueron a entidades públicas y 1.076 a fondos privados. (folios 100 a 159 archivo 08 C-P-I) PORVENIR al 6 de noviembre de 2021 certifica que la demandante se encuentra afiliada desde el 1 de marzo de 1995 (Fl 95 archivo 04 C-P-I) La consulta de SIAFP – ASOFONDOS, reporta que la demandante se trasladó de COLPENSIONES a HORIZONTE hoy PORVENIR con solicitud del 10 de febrero de 1995 efectivo el 1 de marzo de ese mismo año; que luego se trasladó a PORVENIR en virtud de un proceso de cesión por fusión efectivo el 1 de enero de 2014.
(folio 92 archivo 08 C-P-I) La demandante al absolver su interrogatorio de parte, en términos generales, mantiene la versión de la demanda, que no le fue suministrada la información suficiente sobre los regímenes pensionales. De lo que se acaba de exponer se concluye que no aparece demostrado que la SAFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., haya cumplido con la carga probatoria que le correspondía, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1604 del C.C y no solamente por la disposición de la carga dinámica de la prueba, para demostrar que al gestionar el demandante su traslado del RPM al RAIS, le explicó de forma detallada, clara y precisa las condiciones y garantías pensionales en cada régimen, las ventajas, desventajas y por ende las consecuencias que le generaba su traslado al RAIS y que dicha información fue plasmada y dada a conocer al demandante mediante una proyección del derecho pensional que tendría en los dos regímenes pensionales, atendiendo las condiciones de edad, densidad y monto de las cotizaciones efectuadas para la fecha, incluido el bono pensional, para que conociera a ciencia cierta cuál de los mismos le reportaba mayor beneficio, para que con base en dicha información tomara S2(2023-050)73001310500120210023101 de forma consiente, libre y voluntaria la decisión de pertenecer a uno u otro régimen pensional, carga probatoria que no se encuentra a cargo de la SAFP demandada por decisión arbitraria o caprichosa y en contravía del derecho a la igualdad de las partes, sino porque a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información, puesto que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación - CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019,SL4426-2019, SL1949-2021, SL373-2021 y SL2229-2022.
En ese orden, lo que se concluye es que la decisión no la adoptó de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que como se dijo no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la SAFP HORIZONTE hoy PORVENIR y no con posterioridad a la afiliación y menos aún por solicitud del para entonces afiliado, toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo para la toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
Ahora, si bien es cierto que en el formulario de afiliación se señala que la selección del RAIS la efectuaba el demandante en forma libre, espontánea y sin presiones, también lo es, que se tiene por sentado que con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y con la firma del afiliado, no puede considerarse satisfecha la obligación que le asistía a la SAFP HORIZONTE hoy PORVENIR de documentar e informar de manera clara y suficiente al demandante y que le señaló los efectos que el traslado de régimen le podía acarrear, para poder afirmar que dicha manifestación efectivamente fue libre y voluntaria - CSJ SL17595-2017, SL4964-2018, SL4426-2019 y SL1949-2021.
Adicionalmente tal expresión no corresponde a la demandante, pues es preimpresa y no manuscrita como aparece el resto de información de la demandante y de la persona que asesora, tampoco lo justifica el hecho de que la demandante tenga la profesión de abogada y que para el momento del traslado fungiera como Juez Promiscuo Municipal, pues la misma demandante admitió que no conocía sobre procesos de seguridad social y que tampoco sabía a fondo sobre la materia.
S2(2023-050)73001310500120210023101 Las consecuencias del incumplimiento a la obligación de suministrar información completa, comprensible, veraz y suficiente en que incurrió HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., es conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por la demandante, y su posterior traslado a PORVENIR, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador, es decir, la declaratoria de que la afiliación efectuada por la demandante a HORIZONTE hoy PORVENIR; y a PORVENIR, resulta ineficaz, por haberse presentado el incumplimiento de un requisito de eficacia de la afiliación, como lo es la falta al deber de información y asesoría, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador que conlleva a que conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la afiliación efectuada en tales condiciones quede sin efecto, omisión que no se convalida por el cambio de SAFP dentro del RAIS - CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011 y SL2877-2020.
Esto es, si bien es cierto que las reglas jurídicas generales aluden a que debe de demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, ello no aplica en los eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional como es el caso, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque deben aplicarse las consecuencias expresas que consagra la norma cuando no existe una decisión informada y libre en la afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, que no es otra que la ineficacia no la nulidad - CSJ SL12136-2014 y SL19447-2017.
De ahí que, en este tipo de asuntos, no se examina la validez del traslado bajo la premisa de si se configuró o no las nulidades sustanciales por presentarse vicio en el consentimiento, pues lo que se debe aplicar es la consecuencia expresa que el legislador estableció cuando se presenta el traslado sin una decisión informada y libre la consecuencia es, su ineficacia - CSJ SL1465-2021.
Así mismo ha de decirse que la prohibición consagrada el literal a) del artículo 2 de la ley 797 de 2003 y la tesis planteada por la Corte Constitucional en la SU 130 de 2013, para efectos del traslado de régimen en cualquier momento para los beneficios del régimen de transición por tiempo de servicios, no resulta aplicable al caso, de una parte, porque lo que allá se analiza y resuelve es sobre el retorno voluntario con la conservación o no del régimen de transición, en tanto que aquí el retorno de un lado no es voluntario, es producto o efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional, de otro, no se discute el régimen de transición, pues lo que aquí se analiza es la falta de S2(2023-050)73001310500120210023101 información detallada y completa al momento del traslado de régimen - CSJ SL4426- 2019.
De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación del demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona conto con información suficiente para tomar esa decisión, mas no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal - CSJ SL1055-2022.
La ineficacia del traslado al RAIS genera como consecuencia que el afiliado retorne al régimen anterior, para el caso al RPM administrado por COLPENSIONES y que la SAFP PORVENIR S.A., por ser la administradora a la que actualmente se encuentra afiliado el demandante deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como las cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros.
Asimismo, los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo de cotización, aporte al fondo de garantía mínima, - CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, SL19447, SL17595-2017, SL1688-2019, SL4360-2019, SL4811-2020, SL2229-2022, SL1496-2022 y SL4297-2022, debidamente actualizados a la fecha de traslado efectivo de los recursos, tanto para la época en que ha estado afiliado con dicha AFP como con HORIZONTE; en la medida que si el acto de traslado de régimen fue ineficaz desde sus orígenes, tales recursos debieron ingresar al RPM administrado por COLPENSIONES, con todos sus frutos e intereses conforme lo dispuesto en el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los gastos de administración y seguros previsionales, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, en atención a que la declaratoria de la ineficacia se generó por la falta de información, por ende la SAFP PORVENIR, debe asumir a cargo de su propio patrimonio los deterioros sufridos por el bien administrado, conforme a las reglas del artículo 963 del CC - CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, de ahí que en el presente asunto no aplica lo dispuesto en el artículo 1746 del CC –restituciones mutuas-, pues en el presente evento no se decretó la nulidad del traslado sino su ineficacia - CSJ SL2877-2020, SL1449- 2021 y SL5595-2021.
Con la ineficacia del traslado y el retorno del demandante al RPM, no se está vulnerando el principio de la sostenibilidad financiera, pues los recursos que deben reintegrar los fondos privados aquí demandados a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base a las reglas propias de dicho régimen, lo cual descarta que se generen erogaciones no previstas. - CSJ SL2877-2020 y SL1496-2022.
Lo que lleva consigo además que la SAFP demandada deba entre otras S2(2023-050)73001310500120210023101 cosas, lo que reclama COLPENSIONES en sus alegaciones que la SAFP normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para el afiliado al RPM.
Pues la mera entrega de dineros, sin la información y su registro en las bases de datos no es suficiente para garantizar el derecho de los afiliados y esa medida así lo dispuso el fallador de primer grado debiéndose confirma la sentencia apelada y consultada. Ahora bien, como el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 estableció que el RPM sería administrado por el ISS ahora COLPENSIONES y que las cajas del sector público o privado existentes administrarían dicho régimen respecto de sus afiliados y mientras subsistieran y que el Decreto 2196 de 2009 dispuso la supresión de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE y ordenó su liquidación, estableció en el artículo 4 que tal entidad debía de adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, como en este caso lo era la aquí demandante, a más tardar dentro del mes siguientes a la vigencia de tal decreto a la administradora del régimen de prima media del ISS, forzoso le resulta a la Sala concluir que como lo dispuso el a quo y contrario a lo sostenido por la censura, la entidad que debe recibir a la demandante es COLPENSIONES, por ser el ente que actualmente está administrando el RPM y que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, no se encuentra llamada a responder en la presente actuación pues no existe obligación alguna a su cargo, pues las gestiones y actuaciones administrativas necesarias para trasladar al RPM todos los valores que hubieren generado la afiliación al RAIS, deben ser adelantadas entre COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Prescripción. La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual S2(2023-050)73001310500120210023101 pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021.
Sobre la condena en costas. En este punto debe tenerse en cuenta que el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos laborales por remisión expresa contenida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dispone que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se resuelva desfavorablemente recursos ordinarios o extraordinarios, entre otros aspectos.
En el presente asunto COLPENSIONES resultó vencida en el proceso por tanto procede la condena en costas, por tanto, debe asumir la consecuencia jurídica del pago de los gastos causados por la tramitación del presente juicio. 3. Las costas. Las costas de esta instancia se hallan a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Las agencias en derecho, para la Sala Mayoritaria, se estiman en $1’160.000 a cada una.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 27 de enero de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia.
SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’160.000 a cada una. S2(2023-050)73001310500120210023101 TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Sustanciador – Salvo voto parcial Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 84ef9b146aa5a5abaca968287a7aa8311eaacdb24d18875c93ea46a6d9ba53fa Documento generado en 04/05/2023 01:36:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica