REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Revocar y absolver Aprobado mediante acta Nº 026/2021 Bogotá D. C., primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a Olmes Varela González como autor del delito de inasistencia alimentaria.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En Bogotá, el señor Olmes Varela González, progenitor de Juan Camilo Varela Barco, nacido el día 27 de diciembre de 2000, incumplió la obligación alimentaria con su descendiente desde el 01 de junio de 2013 hasta el 12 de marzo de 2018, período para el cual éste era menor de edad. El 24 de mayo de 2013 el Juzgado 20 de Familia de Bogotá le había fijado una couta alimentaria provisional a Varela González de $500.000, la que se convirtió en definitva por decisión del Juzgado 6º de Familia de Bogotá el 27 de enero de 2014. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 2 3.1 El 12 de marzo de 2018, en el marco del procedimiento penal abreviado, la Fiscalía coOrrió traslado del escrito de acusación al procesado por el delito de inasistencia alimentaria, conforme el artículo 233 inciso 2º del CP, en calidad de autor. 3.2 El 13 de marzo fue radicado el escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, autoridad ante la cual el 27 de septiembre de 2018 se celebró la audiencia concentrada.
Empero, la diligencia fue anulada por falta de defensa técnica del acusado, debido las falencias detectadas por la juez en el manejo que la defensora le dio a los actos de parte. La profesional del derecho fue relevada de su mandato. 3.3 El 24 de enero de 2019 se celebró nuevamente la audiencia concentrada. 3.4 La audiencia de juicio se realizó en sesiones del 27 de junio y 13 de agosto de 2019, y 11 de febrero y 30 de junio de 2020.
En la última, se anunció sentido del fallo condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 del CPP del cual hicieron uso las partes. 3.5 El 20 de enero de 2021 se profirió la respectiva sentencia contra la cual la defensa interpuso recuro de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante la sentencia de la fecha referida, el Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Olmes Varela González a la pena principal de 32 meses de prisión, multa de 20 s.m.m.l.m.v y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción de prisión, como Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 3 autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Como fundamentos de su decisión expuso los siguientes: 4.2 Empezó por señalar que, con el Registro Civil de Nacimiento de fecha no. 30517531 del 27 de diciembre de 2000, se acredtió el prentezco (padre e hijo) de Olmes Varela González y Juan Camilo Varela Barco por lo que el primero respecto del segundo tenía una obligación alimentaria según los artículos 257 y siguientes del Código Civil.
Encontró probada la sustracción del deber alimentario del procesado, puesto que la progenitora de Juan Camilo relató en jucio que desde el 1º de junio de 2013 aquel no le aporta económicamente nada para sostener al menor de edad, aun cuando el Juzgado 6º de Familia de Bogotá lo condenó en enero de 2014 a pagar como cuota de alimentos mensual la suma de $500.000 mensuales, más una cuota extraordiaria en junio y diciembre en la misma cuantía. También dijo la depondente que el acusado no ha velado por el bienestar de su hijo en ningún aspecto y que apenas lo llama o vsita de forma esporádica.
Recordó la juez que la abuela materna de la víctima, Alba del Carmen Fonseca, también refirió que desde el año 2013 Varela González se desentendió de aquel menor de edad y toda la responsabilidad quedó en manos de la progenitora, quien lamentablemente no cuenta con ingresos suficientes para garantizar su bienestar. Para la a quo tales relatos son creibles por ser precisos y libres de animadversión hacia el procesado, por lo que debe descartarse la teoría de la defensa según la cual la denuncia penal tuvo la finalidad de presionar al acusado a que volviera con la progenitora de quien acá es víctima, ya que teniendo en cuenta que la denuncia se presentó en 2015 no es comprensible que dejara transcurrir 15 años desde el nacimiento de menor de edad para esos efectos.
Por tanto, afirmó incuestionable la sustracción del deber alimentario por parte del procesado. Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 4 En cuanto a la exigencia de que el incumplimiento de la obligación alimentaria se efectúe sin justa para configurar el punible por el que acá se procede, resaltó que durante el período de sustrcción (de junio de 2013 a marzo de 2018) el procesado percibió ingresos producto de su actividad como comerciante, según las documentales aportadas al plenario (oficios del FOSYGA y RUAF).
Hizo notar la laxitud con la que el acusado toma sus obligaciones alimentarias, pues en juicio declaró que los gastos de sus otros cinco hijos los asumen cada una de las progentidoras, quienes conocen su situación y por eso no inician procesos en su contra, lo que para el juzgado evidencia no solo que la manutención de sus descendientes tiene poca relevancia para él sino que pretende siempre endosar a las mujeres la carga alimentaria.
Descartó la teoría de la defensa dirigida a sostener que la denunciante de estos hechos solo quiere perjudicar al procesado, a quien arruinó con unas medidas cuatelares que se adoptaron en un proceso ejecutivo iniciado para cobrar lo sentenciado por el juzgado de familia, en tanto ello no está acreditado; además, las pruebas acopiadas a ese proceso indican que aún no se rematan los bienes embargados del procesado, lo que al paso indica que tenía capacidad de cumplir con su obligación alimentaria al contar con inmuebles de respaldo para hacerlo.
Agregó que, las medidas sobre las propiedades del acusado son producto de sus propias decisiones. Tampoco fue de recibo para el juzgado que la defensa adujera para exculparse la ayuda esporádica que el procesado brindaba a su hijo Juan Camilo, pues la obligación alimentaria es integral y permanente no apenas eventual. Aunque el procesado dijo que su empresa (un local de Unilago) fue rematada, constató el juzgador que ello ocurrió en el 2018, es decir con anterioridad contó con capacidad económica para cumplir con sus deberes como padre.
Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 5 Así, estableció la juez de primera instancia que el acusado tenía capacidad económica para sufragar los gastos de manutención de Juan Camilo Varela Barco, pero voluntariamente no lo hizo, sin que ello pueda ser desvirtuado por los dichos de un amigo personal y de su actual compañera sentimental que se limitaron a afirmar genéricamente que es un gran padre y una buena persona.
Frente a la necesidad del entonces menor de edad de recibir alimentos señaló que, indiscutiblemente requería que su progenitor le proporcionara las condiciones para tener un adecuado desarrollo, pero esa carga recayó por completo sobre la madre. Afirmó antijurídico el comportamiento del procesado por cuanto lesionó el bien jurídico familia.
También constató que el actuar fue culpable porque en pleno goce de sus facultades mentales Varela González decidió quebrantar su obligación alimentaria pese a ser conciente de que tal comportamiento no está avalado por el ordenamiento jurídico. Finalmente, aseveró probada más allá de duda razonable tanto la materialidad de la conducta de inasistencia alimentaria como la responsabilidad del procesado en la misma. 4.3 Para dosificar la pena, el juzgado fijó los límites legales del delito de inasistencia alimentaria agravada: 32 y 72 meses de prisión y 20 a 37, 5 s.m.l.m.v de multa.
Luego, tras dividir el ámbito de movilidad en cuartos seleccionó el primero de ellos, que comprende de 32 a 42 meses de prisión y de 20 a 24, 375 s.m.l.m.v de multa, al concurrir una circunstancia de menor punibilidad: la carencia de antecedentes penales y ninguna de mayor punibilidad. Dentro de ese rango, fijó la sanción en el límite inferior, es decir 32 meses de prisón y multa de 20 s.m.l.m.v. después de aludir a que no había mérito para elevar los montos.
Por el mismo término de la pena de prisión impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 6 4.4 Por último, concedió al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres años, al encontrar satisfechos los requisitos legales para su procedencia y luego de aclarar que conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el otorgamiento de tal beneficio no está excluido para el reato de inasistencia alimentaria, pese a lo normado en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás referida, el defensor solicitó revocarla y en su lugar absolver a su prohijado porque existe una justa causa en el incumplimiento de la obligación alimentaria. Em primer lugar, precisó que fue imposible para su prohijado cumplir con la cuota fijada por el Juzgado 6º de Familia de Bogotá en el año 2014 debido a su precaria situación económica; no obstante, ofreció un apartamento a la progenitora de su hijo para que sufragara los gastos de éste, pero ella se negó y en cambio inició acciones civiles que resultaron en embargos, medida cautelar con la que ya tiene garantizado el pago de las cuotas alimentarias adeudado.
Afirmó que estamos en presencia de una causal de exoneración de responsabilidad porque al procesado le fue imposible cumplir su obligación como padre. Insitió en que ya hay un inmueble embargado por parte de la denunciante que garantiza el pago de la cuota alimentaria, por lo que la obligación no existe y criticó que la prestación insoluta se haya perseguido en dos jurisdicciones.
Destacó que las pruebas presentas por la Fiscalía indican que no es cierto que el acusado se haya sustraido totalmente de la cuota alimentaria, pues tanto la abuela de la víctima como la progenitora dan cuenta de que entre padre e hijo había contacto, al punto que se se buscaban para trabajar ambos en Unilago y en la medida de la posible el acusado le ayudaba con dinero en efectivo.
También que las documentales aportadas por los investigadores demuestran la difícil situación económica de Varela Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 7 González que no pudo pagar la seguridad oportunamente durante tres años. Así mismo, que las obligaciones que generaron la insolvencia no se dejaron de cumplir desde 2018, sino antes y por eso lo perdió todo.
Tras remembrar las pruebas de la defensa, señaló que acreditan cómo su defendido se sustrajo de la obligación alimentaria de forma involuntaria debido a la difícil situación económica que afrontó desde 2013 sin que sean admisible partir solamente de lo que consta en la denuncia, pues también hay que valorar los medios de convicción ofrecidos por la defensa.
Refirió que la Fiscalía nunca probó que el procesado recibía altos ingresos o que fuera su voluntad dejar de colaborarle a su descendiente, al contrario, quedó establecido que su situación económica era de tal precariedad que ni la salud pudo pagar durante tres años. Por tanto, aseveró estar en desacuerdo con el razonamiento de la juez de primera instancia dada la imposibilidad del encausado de cumplir con la obligación alimentaria que se le demanda.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia condenatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se contrae a determinar si a través de las pruebas practicadas en juicio oral, se probó más allá de toda duda que Olmes Varela González se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria que le asiste respecto de su hijo Juan Camilo Varela Barco, para el período 1º de junio de 2013 a 12 de marzo de 2018, cuando éste era menor de edad.
Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 8 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 El delito por el que se procede Inasistencia alimentaria El delito de inasistencia alimentaria se encuentra tipificado en el artículo 233 del CP, según el cual “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” La pena de prisión será de 32 a 72 meses y la de multa de 20 a 37, 5 s.m.l.m.v si la conducta se comente contra un menor de edad, como lo dispone el inciso 2º de la norma en cita Cabe recordar que jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia se ha referido así a los elementos que confirguran esa conducta punible: “Este punible, según la jurisprudencia de la Sala, tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; la sustracción total o parcial de la obligación; y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique.
En nuestro sistema penal, esta conducta se ha distinguido como de peligro, de ejecución permanente y de tracto sucesivo1. Respecto de lo primero, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han detallado que «La conducta descrita […] es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido2».
En lo segundo, se ha precisado que su consumación comienza «desde que el alimentante deja de satisfacer la carga legal de suministrar alimentos o de proveer lo necesario para el sostenimiento integral del alimentado»3 y «perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con 1 Cfr. CSJ.
AP. del 28 de marzo de 2012, Rad. 38094; AP. del 28 de agosto de 2013, Rad. 41634; AP. del 11 de septiembre de 2013, Rad. 41584; entre otras. 2 Cfr. SCC. C-237 de 1997. 3 Cfr. CSJ. AP. del 15 de septiembre de 2010, Rad. 33887. Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 9 antelación»4, por lo que, durante el lapso que el alimentante evada la obligación, el punible de inasistencia alimentaria se está cometiendo5”6. 6.3.2 El conocimiento necesario para condenar Conforme los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
En ese sentido, la decisión tomada debe encontrar fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento. A parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 inciso 2º ídem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 El caso concreto En los términos en que ha sido planteada la apelación, tenemos que lo que se discute es si la sustracción del deber alimentario por parte del procesado se produjo obedeció o no a una justa causa, particularmente a su insolvencia económica. 6.4.1 No está en discusión el vínculo de padre e hijo entre el acusado y su hijo Juan Camilo Varela Barco pues tal hecho fue estipulado y en respaldo obra el registro civil de nacimiento de éste último.
También se estipuló que Olmes Varela González es padre de otros 5 hijos además de Juan Camilo. Tampoco hay duda que para el período de sustracción de la obligación alimentaria que se le atribuye al acusado (1º de junio de 2013 a 12 de marzo de 2018) respecto de su hijo Juan Camilo Varela Barco, éste era menor de edad, puesto que, conforme registro civil aportado al proceso nació el 27 de diciembre del año 2000. 4 Cfr. CSJ.
AP. del 30 de agosto de 2017, Rad. 50842. 5 Cfr. SCC. C-502 de 1992. 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad 44758. Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 10 Frente a la materialidad de la conducta tenemos que, la progenitora de Juan Camilo Varela Barco, Mónica Luz Alba Barco, señaló en juicio que desde el 24 de mayo de 2013, el Juzgado 20 de Familia de Bogotá fijó una cuota alimentaria provisional al acá procesado en favor de su hijo, entonces menor de edad, por valor de $500.000 mensual, la que se convirtió en definitiva el 27 de enero de 2014 como lo ordenó el Juzgado 6º de aquella especialidad, que además agregó una cuota extraordinaria en junio y diciembre por igual cantidad, sumas pagaderas los primeros cinco días de cada mes en una cuenta del Banco Agrario a órdenes de esas autoridades judiciales.
Esos montos no fueron cancelados entre el 1º de junio de 2013 y 12 de marzo de 2018. La cuantía de la cuota alimentaria referida por aquella testigo no fue desvirtuada por ningún medio de prueba, es más, está respaldada por las decisiones judiciales que así la determinaron, las cuales fueron aportadas al proceso7. Ahora, frente al incumplimiento de esas cuotas tampoco hay duda, pues tanto la abuela materna de la vítima como incluso los testigos de la defensa, dentro de los que se encuentra el propio procesado, coincidieron en que dichos montos no eran satisfechos por parte de Varela González, quien apenas hacía algunos aportes económicos informales ocasionales y esporádicos ( de 30 o 40 mil pesos) en la medida de sus posibilidades a su hijo Juan Camilo, varios de los cuales respondieron a una contraprestación por la ayuda que éste realizaba en vacaciones al procesado en el local de Unilago donde laboraba.
Así, para la Sala es clara la materialidad de la conducta en tanto está probado el incumplimiento de la obligación alimentaria que le correspondía al procesado e incluso de reconocerse que hubo pagos aislados o esporádicos de alguna parte de las cuotas – de los cuales no sobra decir que ni se precisaron fechas ni se efectuaron como lo ordenó el juzgado de familia, es decir, en una cuenta del Banco Agrario - ello no desestructura en modo alguno la conducta de inasistencia alimentaria que se configura por sustracciones tanto parciales como totales del deber de proporcionar 7 Folios 40 a 51 del cuaderno virtual principal.
Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 11 alimentos conforme lo tiene dicho la jurisprudencia (CSJ. SP del 23 de noviembre de 2017. Rad.44758). En este punto, cabe aclarar que contrario a lo señalado por el apelante no puede predicarse que la obligación alimentaria del acusado sea inexistente solo porque hay medidas cautelares adoptadas en un proceso judicial para garantizar el pago al que eventualmente haya lugar, pues basta remitirse al artículo 1625 del C.C. para constatar que ese evento no es causal de extinción de las obligaciones, luego aquella continúa vigente.
Pero además allí se reclama el incumplimiento civil y acá se sanciona la responsabilidad penal por el abandono sin justa causa de la obligación. 6.4.2 La controversia se restinge entonces a determinar si el incumplimiento del pago de alimentos que debía efectuar el acusado en favor de su hijo Juan Camilo Varela Barco fue producto de su incapacidad económica o de su simple decisión de no hacerlo, por lo que corresponde examinar los medios de conocimiento que sobre ese aspecto se adujeron en juicio. 6.4.2.1 Al efecto, tenemos que la progenitora de la víctima declaró que el procesado para el período en que se sustrajo de la obligación alimentaria (1º de junio de 2013 a 12 de marzo de 2018) se desempeñaba como comerciante de partes de computadores en el centro comercial Unilago y allí mismo tenía un local, aunque precisó desconocer cuánto ganaba.
Refirió también que el procesado tenía varias propiedades, una oficina en Unilago,un apartamento en donde habitaba y otro más por la avenida suba, los dos primeros están embargados por cuenta de un proceso por ella iniciado para asegurar el pago de la obligación alimentaria. Igualmente, dijo que tenía un vehículo en el que a veces recogía a Juan Camilo.
Finalmente, introdujo la decisión judicial que estableció la cuota alimentaria definitiva a Varela González. 6.4.2.2 La abuela materna de Juan Camilo Varela, por su parte, afirmó que Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 12 el procesado es comerciante de computadores y que cree que sí tiene inmuebles; agregó que tiene una camioneta en la que recogía a veces al hijo. 6.4.2.3 La investigadora Eugenia Galindo Feria introdujo los siguientes documentos relevantes: (i) certificado de catastro distrital del 24 de febrero de 2016 donde consta que no figuran inmuebles a nombre del procesado8.
(ii) certificado de la Secrataría de Movilidad de Bogotá del 3 de marzo de 2016, donde se hace saber que Olmes Varela González no es propietario de vehículos.9 (iii) Consulta Ruaf del 13 de marzo de 2016, en el que aparece que para esa fecha el acá acusado registra afiliación activa: en Aliansalud EPS, PORVENIR S.A (pensiones), Colpatria (ARL de inicio el 24 de noviembre de 2015), COMPENSAR (Caja de compensación familiar de inicio el 4 de noviembre de 2015) y Colfondos (Cesantías, desde 2003).10 (iv) Consulta Fosyga donde consta afiliación a salud Aliansalud EPS desde 11 de noviembre de 2015 hasta marzo de 2016.11 (vi) Certificación del 17 de enero de 2017 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Norte de Bogotá en la que se indica que el inmueble 50N-20549585 tiene por titular del derecho de dominio el acá procesado y a Claudia Martín Fonseca12.
(vii) Certificaciones catastrales del 14 de marzo de 2017 en el que aparece que el procesado es titular del 50% del derecho de dominio de los inmuebles 50C01293978 y 50N20549585, mientras que lo es al 100% del 8 Folio 65 del cuaderno virtual principal 9 Folio 64 ibídem. 10 Folios 62 y 63 ibídem. 11 Folios 52 a 55 ibídem 12 Folios 49 y 50 ibídem.
Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 13 inmueble 050C01356826 (oficina)13. 6.4.2.4. Por parte de la defensa, la compañera sentimental del procesado dijo en juicio que desde que lo conoció en 2014 ya venía en detrimento económico debido a su separación de una pareja anterior y de los embargos que la mamá de Juan Camilo Varela propició sobre sus bienes: un apartamento, la oficina y un establecimiento de comercio.
Tamién afirmó que la oficina del procesado fue rematada por un tercero en 2018 y que dentro de ese proceso tuvo la oportunidad de intervenir la acá denunciante pero no lo hizo. Igualmente, refirió que Juan Camilo Varela visitaba al acusado en el local de Unilago donde trabajaba para colaborarle y aquel le daba distintas sumas de dinero dependiendo de su situación económica. 6.4.2.5 A su turno, Jorge Eduardo Gómez Sotomayor, amigo el acusado desde 1994 y comerciante del centro comercial Unilago, dijo que en 2013 éste le comentó que el habían embargado la empresa, apartamento y oficina.
Así mismo, que el advirtió a Varela González que esas medidas cautelares podrían ser irregulares y de mala fe. Por otro lado, descató que conoció a Juan Camilo Varela Barco, cuando éste fua a visitar Olmes Varela en el sector de El Lago y que le constan varios encuentros entre ambos, de los cuales pudo apreciar que larelación padre e hijo era buena. 6.4.2.6 Finalmente, el procesado afirmó ser empresario y que le iba bien hasta 2012, cuando empezó a “colgarse” con las cuotas del colegio de su hijo Juan Camilo, lo que ocasionó que la madre de este le embargara la oficina, el apartamento y la empresa, empeorando de ese modo su situación económica.
Aseveró que no es que no haya querido pagar la cuota alimentaria que le fue fijada por la justicia sino que no pudo, incluso dejó de cancelar la salud de 2012 a 2016, así como impuestos. Tampoco pudo sostener a sus 13 Folio 48 Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 14 otros cinco hijos, por los cuales velaron sus respectivas progenitoras.
Resaltó que colaboraba a su hijo Juan Camilo cuando éste se lo requería y en la cuantía que sus posibilidades se lo permitían. Además, que cuando le ayudaba en el trabajo en algunos días de vacaciones o los sábados le daba 30 o 40 mil pesos y el almuerzo. Resaltó que la mamá de aquel le prohibía que le recibiera dinero. Adicionalmente, introdujo varios documentos que para lo que importa a efectos de determinar su capacidad económica se resaltan: (i) Certificado de Matricula inmobiliaria 50C-1293978 del 22 de enero de 2019 en donde costa un embargo sobre ese inmueble que data del 7 de junio de 2013 por cuenta de un proceso de alimentos iniciado por Mónica Luz Alba Barco14.
(ii) Certificado de matricula inmobiliaria 50N-20549585 de enero de 2013 donde el procesado aparece junto con otra persona como titulares del derecho de dominio sobre ese bien, el cual está afectado a vivienda familiar15. iii) Certificado de matrícula inmobiliaria del 31 de enero de 2013 50C- 1356826 (oficina) donde figura el procesado como titular del derecho de dominio y una hipoteca a favor de William Cardona Botero de fecha 5 de marzo de 2012.16 (iv) Auto del 24 de mayo de 2013 proferido por el Juzgado 20 de Familia de Bogotá en el que decreta embargo y secuestro de los inmuebles 50C- 1293978, 50C-1356826 y el establecimiento de comercio OV COMPUTER de propiedad de Olmer Varela González, como medida cautelar; en proceso de alimentos iniciado por Mónica Luz Alba Barco17.
(vi) Mandamiento de pago librado el 22 de mayo de 2018 contra el acusado 14 Folios 118 a 123 del cuaderno virtual de anexos 15 Folios 95 a 96 ibídem. 16 Folio 91 y 92 ibídem 17 Folio 90 ibídem Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 15 en el marco de un proceso ejecutivo de alimentos impulsado por Mónica Barco18.
(vii) Requerimientos de Aliansalud EPS por incumplimiento de aportes a salud del año 2014 y el mes de febrero de 201519. (viii) Certificación de Cámara de Comercio en el que aparece Olmes Varela González como propietario del establecimiento de comercio OV COMPUTER que funciona en la carrera 16 No. 79-20 oficina 41620. (ix) Decisiones del 24 de mayo de 201321 y 27 de enero de 201422, proferidas por los Juzgados 20 y 6º de Familia donde se fijó la cuota alimentaria provisional y definitiva respectivamente, en la suma de $500.000 pgaderas los primeros cinco días de cada mes en una cuenta del Banco Agrario. 6.4.3 Bajo ese panorama probatorio, a primera vista parecería evidente la capacidad económica del procesado debido a la titularidad que ostenta sobre tres bienes inmuebles e incluso sobre un establecimiento de comercio, pues como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en esos casos es inobjetable que existe poderío económico: El patrimonio corresponde al conjunto de derechos y obligaciones de una persona.
Así mismo, tiene una inherente significación económica y pecuniaria que da lugar a relaciones jurídicas valorables en dinero (derechos reales y derechos de crédito). En ese entendido, es inobjetable que quien tiene el derecho de dominio sobre bienes inmuebles tiene capacidad económica y, por ende, está en posibilidad de negociarlos para cumplir con sus obligaciones, cuando se es deudor.
(CSJ. SP1984 de 2019) Como se aprecia, tal aserto se fundamenta en que la titularidad de bienes inmuebles apareja poder de disposición sobre ellos y por tanto, la posibilidad de ganar liquidez para solventar obligaciones pedientes. 18 Folios 26 y 27 ibídem 19 Folios 103 a 111 ibídem. 20 Folio 97 ibídem. 21 Folio 51 ibídem 22 Folios 40 a 50 ibídem Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 16 No obstante, en este caso, tal como lo revelan las pruebas antes relacionadas, los inmuebles 50C-1293978 y 50C-1356826 y el establcimiento de comercio están embargados y secuestrados desde mayo de 2013 – antes del inicio del período de sustracción de la obligación alimentaria que nos ocupa - por cuenta de un proceso de alimentos iniciado ante la especialidad de familia por parte de la progenitoria del acá víctima, sin que aparezca a la fecha ninguna anotación posterior sobre la cancelación de tales cautelas.
Así, es claro que el procesado no ha tenido posibilidad alguna de disponer sobre aquellos, en tanto el embargo los coloca fuera del comercio por presumir la ley objeto ilícito en la enajenación de bienes que están en esa circunstancia (artículo 1521 numeral 3º del C.C). Algo similar ocurre con el inmueble 50N-20549585 sobre el cual el procesado tiene el dominio compartido (50%) con una ex-esposa, pues a parte de que no tener la propiedad plena ya limita bastante su poder de disposición sobre el bien, también tiene una afectación a vivienda familiar que no ha sido cancelada, según certificado de matrícula inmobiliaria aportado al proceso; adicionalmente, está hipotecado al banco Davivienda, circunstancias todas que restringen enormemente su negociación comercial.
Por tanto, en ese esatado de cosas mal puede colegirse de la propiedad de esos inmuebles la capacidad económica del acusado, por lo que deben analizarse otros aspectos. 6.4.4 De otro lado, todos los testimonios, incluso el del inculpado, convergen en que para la época de sustracción de la obligación alimentaria el procesado se desempeñaba como comerciante y conforme certificación de la Cámara de Comercio aportada al proceso, se sabe aquel era propietario del establecimiento de comercio OV COMPUTER que funcionaba en la carrera 16 no. 79-20 oficina 416 desde el año 2011.
Igualmente, de las pruebas acopiadas, se establece que desde desde mayo de 2013 el establecimiento de comercio estaba embargado, lo que implica que todos los componentes que al tenor de artículo 516 del C.CO le integraban, esto es: mercancías en bodega y en proceso de elaboración, Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 17 créditos y valores similares, el mobiliario, las instalaciones, las marcas y enseñas comerciales, el contrato de arrendamiento, los derechos y las obligaciones mercantiles propias de la actividad del establecimiento, también estaban sometidos a las restricciones propias de aquella medida cautelar.
Entonces, pese a que la cautela anotada no implicaba el la paralización total de la actividad económica que se desarrollaba con el establecimiento comercial, sí aparejaba indudables limitaciones en su desarrollo y por tanto a la obtención de ganacias. Ahora, aunque apartir de todos los testimonios, incluyendo el del procesado, se establece que a pesar de esos embargos éste continuó desempeñando la labor comercial de su empresa en el local donde funcionaba, pues, según el propio acusado, solo fue hasta el 2018 que el inmueble donde funcionaba fue rematado por un tercero, en las condiciones antes señaladas dificilmente puede concluirse que esa actividad le resultara altamente lucrativa.
Y si a ello se suma que no está acreditado el monto de remuneración mensual si quiera aproximado que obtenía Varela González para la época de los hechos no hay modo de aseverar más allá de duda razonable que sus ingresos le permitían cumplir con la cuota alimentaria que le correspondía. Otros elementos de convicción tampoco permiten inferir sus ingresos y su capacidad económica, veamos: Obran requerimientos Aliansalud EPS al acusado, que datan de todo el año 2014 y febrero de 2015, en el que le recuerdan que presenta mora en el pago de aportes a la seguridad social.
A parte, la certificación del FOSYGA (ADRES), para el período que aquí interesa, solo contiene datos de cotizaciones por los meses de noviembre y diciembre de 2015, y de enero a marzo de 2016, sin precisar cuál era el ingreso base de cotización. En ese orden, se establece que el procesado en efecto no pudo pagar si Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 18 quiera su propia salud durante la mayoría del período de incumplimiento de la obligación alimentaria y respecto de los pocos períodos que aparecen pagados no se sabe cuál fue el ingreso base de cotización. De ahí que no pueda establecerse a ciencia cierta tampoco de esa manera el monto de sus ingresos y si eran suficientes para responder por sus obligaciones.
Ahora, la consulta RUAF que reposa en la carpeta, con corte 11 de marzo de 2016, indica que el procesado estaba activo en afiliación a caja de compensación familiar, fondo de censantías, riesgos profesionales, pensiones y salud; pero no contiene información sobre períodos, tampoco acerca de salarios base de cotización, solo describe una fecha de afiliación y el estado de la misma para esa calenda (activo o inactivo), en otras palabras, solo da cuenta de la afiliación para ese momento concreto en el que se expide la certificación, por lo que al valorarse junto con los medios de prueba ya señalados resulta insuficiente para colegir de allí algún tipo de solvencia del procesado anterior o posterior a ese instante en que se emitió el documento, como para predicar su desapego voluntario a la obligación alimentaria durante el período imputado por la Fiscalía. 6.4.5 No se desconoce que el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, acerca de la solvencia económica del alimentante, permite presumir que devenga por lo menos un salario mínimo; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha descartado esa aplicación en procesos penales porque lo que prima en estos es la presunción de inocencia y no la suposición de uno de los elementos estructurales del delito de inasistencia alimentaria: la capacidad económica.
En palabras de ese alto Tribunal: No sobra aclarar que los fundamentos probatorios de la afirmación de la responsabilidad penal son los mencionados en esta decisión (cfr. num. 4.2.3 supra), de ninguna manera la presunción aplicada por el a quo en el sentido que el acusado contaba por lo menos con un salario mínimo legal mensual para proporcionar alimentos.
Tal presunción, aclara la Sala, puede tener vigencia en procesos de familia para regular alimentos, pero nunca en el proceso penal, pues en éste rige la presunción constitucional de inocencia (art. 29 inc. 4º de la Constitución). (CSJ. SP 1984 de 2018) Por tanto, en este caso ni siquiera puede presumirse que el acusado devengaba al menos un salario mínimo de su labor productiva.
Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 19 6.4.6 En conclusión, asiste razón a la apelante en que la Fiscalía no logró probar que el procesado contara con ingresos suficientes para cubrir la cuota alimentaria que le correspondía, al contrario, los medios de convicción indican que los embargos a sus inmuebles y su establecimiento de comercio lo condujeron a una situación económica difícil con un poder adquisitivo y de disposición de recursos limitado, que por lo menos genera duda acerca de que su incumplimiento haya sido injustificado, circunstancia bajo la cual no puede mantenerse la condena emitida por la juez de primera instancia por virtud de lo dispuesto en el artículo 381 del CPP. 6.4.7 En ese orden de ideas, como los argumentos expuestos por el recurrente tienen vocación de prosperar se impone revocar la decisión de primera instancia para en su lugar absolver por duda al procesado del delito de inasistencia alimentaria por el que fue acusado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la providencia apelada. SEGUNDO.– ABSOLVER al acusado del delito de inaistencia alimentaria atribuido por la Fiscalía.
TERCERO: ANUNCIAR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. Radicado: 110016000050201503409 01 Procesado: Olmes Varela González Delito: Inasistencia Alimentaria 20 RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado