REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 1100160000055201200036 01 Procesados: Álvaro Camargo Forero Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Procedencia: Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y modifica Aprobado mediante Acta Nº 168 de 2021 Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de 4 de agosto de 2021, mediante la cual el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a Álvaro Camargo Forero de los cargos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la acusación, para 2011 Álvaro Camargo Forero acudía de visita y pernoctaba en la residencia ubicada en el barrio Galán de esta ciudad, donde habitaba el menor S.J.B.R. de 7 años de edad para entonces, comoquiera que aquel era la pareja sentimental de la progenitora del niño Ana Elsy Rabia Garavito; quien prevalido de esa relación tuvo contacto con el pequeño al que le introducía el pene en la Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 2 boca, al tiempo que hacía lo mismo con órgano del niño a quien le practicaba felaciones, sucesos que se repitieron varias oportunidades.
Así mismo, que en una oportunidad, cuando el infante vivía en el barrio Roma de esta ciudad, se despertó sobre las 7:00 de la mañana y advirtió que el procesado le estaba besando el asta viril, acontecimiento que, según el ente persecutor, ocurrió el 4 de agosto de 2011. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. En audiencia preliminar de 18 de abril de 2018, celebrada ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra Álvaro Camargo Forero, en calidad de presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conductas previstas en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal1, cargos que no fueron aceptado por el imputado.2 La titular de la acción penal no solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por lo que el vinculado continuó en libertad. 3.2.
El 1º de agosto de 2018, el ente persecutor radicó escrito de acusación, documento que correspondió por reparto al Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá3, autoridad judicial que celebró la diligencia respectiva el 18 de diciembre de ese año4. 1 Minuto 16:49 2 Ver folio 13 cuaderno 1 3 Ver folio 16 ídem 4 Ver folios 14 a 16 ídem.
Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 3 3.3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de agosto de 2019.5 3.4. La vista pública inició el 27 de enero de 20206 y continuó en sesiones de 2 de octubre del mismo año7 y 7 de julio de la anualidad en curso8, fecha esta última en que el Estrado decretó concluida la etapa probatoria y seguidamente, las partes presentaron alegatos de conclusión. 3.4.
El 4 de ese mes y año9 corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, anunció sentido de fallo de carácter condenatorio y emitió la sentencia10 conforme lo anunciado, decisión contra la cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley11.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la calenda en cita, el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a Álvaro Camargo Forero a la pena principal de 210 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al haberlo hallado responsable en calidad de autor, de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2.
Previo a ello, trajo a colación, en primero lugar, la declaración del menor S.J.B.R., víctima, quien aseguró conocer al procesado, pues era la pareja sentimental de su progenitora, por lo que acudía frecuentemente 5 Ver folios 45 y 46, ídem 6 Ver folio 60 ídem 7 Ver folio 65 ídem 8 Ver folio 69 cuaderno 1 9 Ver folios 80 a 82 ídem 10 Ver folios 83 a 110 ídem 11 Ver folios 112 a 118 ídem Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 4 a visitarlos en las residencias que habitaron en los barrios Galán y Roma de esta ciudad.
Sobre los hechos, agregó, conforme al aludido deponente, el primero tuvo ocurrencia en una casa de tres pisos ubicada en el barrio Galán de la ciudad, cuando la madre se encontraba en el tercer piso lavando la ropa y el encartado procedió a bañarle el cuerpo al pequeño, lo secó y luego le exhibió su pene al menor y le preguntó si se lo chupaba, a lo que en principio el niño se negó, no obstante, al ver al encartado insertarse en la boca el asta viril del niño, el pequeño replicó dicha acción con el miembro de aquél. Señaló que, según la víctima, una segunda oportunidad, ocurrió cuando la abuela ostentaba su custodia y pernoctaba en la casa de la progenitora los fines de semana, uno de los cuales, se encontraba en su habitación durmiendo y al despertar, observó al encartado Álvaro Camargo Forero succionándole el pene.
Igualmente refirió, de acuerdo con el testigo, reveló únicamente el segundo evento a la abuela materna, sin embargo, fueron dos episodios de abuso sexual los que se probaron en esta actuación y no todos los que describió ante la fiscalía, sumado a que esos hechos le causaron afectación en su estado de ánimo y formación psicológica. Concluyó la instancia, la declaración del menor fue clara, detallada y contundente, pues narró de forma minuciosa los actos libidinosos a los que fue sometido por el compañero de su progenitora.
Además, el pequeño evidenció tristeza en su narración y por tal razón, su dicho merece total credibilidad. 4.3. Acto seguido, recordó que Magnolia Bernal Pérez -funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, manifestó, en el año 2011 cuando trabajaba en la URI de Kennedy, recibió la entrevista de la señora Alix María Garavito, respecto de la que se estipuló el hecho de su Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 5 fallecimiento12, quien en calidad de abuela materna de la víctima reveló, un día su nieto S.J.B.R. estaba con un amigo y le contó que Álvaro Camargo Forero le introdujo su pene en la boca y después, éste chupó el órgano viril del menor; así mismo, el pequeño le confesó, tal abuso se repitió en cuatro oportunidades cuando tenía 6 años de edad y no había divulgado nada por temor a las agresiones físicas que le pudiera infligir el encausado. 4.4.
Así mismo, hizo hincapié en el testimonio de la señora Ana Elsy Rabia Garavito – madre de la víctima, pues de acuerdo al mismo tuvo conocimiento que para julio de 2011 sostenía una relación sentimental con Camargo Forero la cual duró 10 años, aproximadamente; la convivencia era esporádica, en tanto aquél permanecía fuera de la residencia 3 o 4 meses por año y admitió, haber habitado en el barrio Galán de esta ciudad, donde de acuerdo a su descendiente de 6 o 7 años para entonces, ocurrieron los hechos, al tiempo recordó, aunque no le solicitó a su ex compañero sentimental bañar al pequeño, un día cuando estaba en el tercer piso de la vivienda lavando la ropa, éste subió y le dijo «ya bañe al bebé».
Destacó, conforme a la deponente, su hijo exhibía temor respecto del encartado y en razón a lo sucedido, acudió a terapia psicológico en la Fundación Creemos en Ti del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar donde fue tratado. 4.5. Señaló, que de acuerdo a la declaración del doctor Wilfran Palacios Castillo –médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, durante la valoración realizada al menor, éste informó, cuando Álvaro venía a Bogotá y se quedaba en la casa materna, le metía el pipí en la boca y lamía su asta viril, suceso último que tuvo lugar antes de vacaciones.
Después de realizado el examen del cuerpo del niño, evidenció que no presentaba huella reciente de lesión en el área genital. 12 Registro de Defunción Número 09279390 de 8 de marzo de 2017 Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 6 4.6. Recalcó, en cuanto a la declaración ofrecida por la doctora María José Caicedo Serrano –Psicóloga de la Fundación Creemos en Ti-, quien practicó valoración psicológica al menor víctima, el aludido informó haber sido objeto de maniobras sexuales por parte del padrastro, concretamente, penetración vía oral y felación de su órgano viril en cuatro ocasiones, manifestaciones durante las cuales se mostró evidentemente afectado, inquieto e incómodo, sin embargo, respondió de forma detallada y contextualizada en torno a las circunstancias que rodearon los hechos. 4.7.
En ese orden, coligió, las declaraciones vertidas por los testigos de cargo concuerdan entre sí; son creíbles y de las mismas no se desprende interés en beneficiar o perjudicar al enjuiciado, contrario a ello, fueron contundentes y acertados en sus respuestas de acuerdo al suceso directo que presenciaron en calidad de médico forense y psicóloga, por lo que en su sentir, merecen total credibilidad. 4.8.
Afirmó, a partir de las pruebas practicadas en el juicio, se dio cumplimiento a los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pues quedó demostrado más allá de toda duda razonable, que el menor S.J.B.R., de 6 o 7 años para la época de los acontecimientos, fue objetó de accesos carnales vía oral y actos sexuales abusivos por parte del procesado, en dos oportunidades, en las residencia donde habitó la progenitora de la víctima. 4.9.
Consideró estructurada la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal atribuida al enjuiciado, pues fungía como pareja sentimental de la madre del menor para le época de los hechos, razón por la que éste depositó su confianza en aquél. 4.10. Igualmente, estimó, el testimonio rendido por el afectado resultó coherente, armónico y coincidente en lo sustancial, mantuvo el núcleo fáctico ante sus familiares, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal, el Instituto de Bienestar Familiar y en la Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 7 vista pública, por ende, no emergen dudas respecto a la ocurrencia de los hechos y la identidad de la persona que los ejecutó, pues en todos los escenarios, el pequeño señaló enfáticamente al acusado y tampoco percibió ánimo protervo o vindicatorio, sino que lo expresado, fue lo realmente vivenciado. 4.11.
Agregó, de las pruebas también surge inequívocamente, que el encartado afectó los bienes jurídicos a la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, por lo que el comportamiento exhibido por aquél es irrefutablemente antijurídico y no concurre causal alguna de ausencia de responsabilidad de las previstas en el artículo 32 del Código Penal. 4.12.
Además, obró de forma dolosa, en la medida en que, conociendo la ilicitud de su comportamiento, lo ejecutó, evidenciando que se trata de una persona imputable que podía adecuar su conducta a derecho. 4.13. Durante la dosificación de la sanción, determinó, en primero lugar, que los límites legales para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años oscilaban entre 144 y 240 meses de prisión; sin embargo, ante la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, los extremos punitivos se fijaron entre 192 y 360 meses de prisión y luego de fijar los cuartos punitivos, se ubicó en el primero establecido en 192 y 234 meses, por lo que decidió imponer la mínima, atendiendo que no concurren circunstancias concretas de las previstas en el inciso 3º del art 61 del C.P, que permitieran justificar un incremento, en la pena dentro del primer cuarto de movilidad.
Dado el concurso homogéneo y sucesivo de dicha ilicitud, aumentó el aludido monto en 6 meses, para un total de 198 meses de prisión. 4.17. Ahora, atendiendo que, para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, el legislador estableció un ámbito de movilidad de 108 a 156 meses de prisión, guarimos que dado el aumento punitivo Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 8 previsto en el agravante enrostrado y que corresponde al mismo del punible tasado en el numeral anterior, se fijaron en 144 y 234 meses, por lo que, al determinar los cuartos, coligió, debía dosificarse dentro del primer cuarto, esto es, 144 a166.5 meses, después de lo cual impuso la mínima.
Teniendo en cuenta el concurso de conductas punibles, estableció, la de mayor entidad era la concerniente al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravada, cuantificada en 198 meses de prisión, monto que aumentó en 12 meses por el reato de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, para un total de 210 meses de prisión. Por el mismo término fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.18.
Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición consagrada en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia. En consecuencia, ordenó librar orden de captura contra el encartado, para que cumpla la sanción en el establecimiento carcelario que designara el INPEC.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensa técnica la apeló y como motivos de censura solicitó en primer lugar, declarar la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación, pues a su juicio, el ente instructor omitió efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba ajustados a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como lo prevé la ley, la jurisprudencia y las normas que integran el bloque de constitucionalidad.
Agregó, que dicha omisión se replicó en la audiencia de acusación, en Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 9 la instalación del juicio durante la presentación de la teoría del caso de la Fiscalía y en la vista pública, pues en ninguno de los aludidos escenarios se especificó la fecha en la que acaecieron los sucesos, por lo que en su criterio, se transgredió el derecho a la defensa de su defendido.
En concordancia con los principios que rigen las nulidades, precisó, en el presente asunto, (i) identificó la clase de nulidad; (ii) señaló que la misma se presentó desde la formulación de imputación; (iii) el error emerge del incumplimiento de un deber funcional del ente persecutor; (iv) de ninguna manera se convalidó el acto. A su juicio, desde la imputación se estructuró una nulidad insubsanable que afectó la acusación, el juicio oral y la sentencia, por lo que demandó se procediera en ese sentido. 5.2.
De otra parte, aseveró, en el presente asunto, no se demostró la materialidad de la conducta y mucho menos, la responsabilidad de su defendido, pues la titular de la acción penal no aportó pruebas a través de las cuales se corroborara el dicho de la víctima, desconociendo el deber de verificación periférica establecido por vía jurisprudencial en los siguientes aspectos: (i) daño psíquico sufrido por el afectado;
(ii) su cambio comportamental; (iii) las características del lugar donde ocurrió el abuso; (iv) que víctima y victimario estuvieron a solas; (v) las actividades que realizó el segundo con el propósito atrás aludido; (vi) los contactos que pudieron tener los mencionados a través de llamadas, mensajes de texto, redes sociales; (vii) explicar por qué las maniobras libidinosas no fueron percibidas por otras personas;
(viii) las circunstancias que rodearon los sucesos, entre otras. 5.3. Consideró, que no es posible que una persona mienta y al mismo tiempo diga la verdad, como ocurrió en el caso de la declaración de la víctima y en ese orden, el juzgado de primera instancia quebrantó el principio lógico de no contradicción que permite calificar como falso todo aquello que implique una contradicción, en contraste, le Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 10 correspondía aplicar el principio universal de in dubio pro reo.
Adujo, los dos eventos de abuso narrados por el presunto afectado, carecen de detalles respecto de la supuesta actividad sexual sostenida con su prohijado; tampoco se demostró el cambio sufrido en su comportamiento, ni el bajo rendimiento académico. 5.4. De acuerdo a lo anterior, solicitó se revoque la sentencia emitida en primera instancia y en su lugar, se absuelva al procesado conforme al principio universal de in dubio pro reo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado por la defensa técnica, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Son dos los problemas jurídicos que deberá abordar la Sala: (i) si resulta procedente declarar la nulidad desde la imputación por vulneración del derecho a la defensa del procesado y, (ii) si a través de las pruebas practicadas en juicio oral, se acreditó más allá de toda duda razonable la materialidad de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad del procesado, como lo consideró el juzgado de primera instancia. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1.
De las nulidades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 11 Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con «observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otras.
Ahora, en torno a las irregularidades que se presenten en el transcurso de un proceso penal, incluida la etapa de la ejecución de la pena y que hayan incidido de manera significativa en su desarrollo, la nulidad constituye un mecanismo extremo por medio del cual se busca subsanar las mismas, como último remedio posible. El artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, establece que no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en la misma norma, dentro de las cuales se consagra, la existencia de irregularidades sustanciales que afecten garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho a la defensa.
En ese orden, debe recordarse que no basta con invocar una causal de nulidad, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: «Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad) ».
(CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). En ese mismo sentido, la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, sostuvo: «En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 12 obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando» (CSJ.
AEP 00035 de 2019). 6.4. Del caso concreto 6.4.1. En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se aprecia que la inconformidad del recurrente se contrae en primer lugar, a que se transgredió el derecho a la defensa de Álvaro Camargo Forero, en tanto desde la imputación, el ente persecutor omitió realizar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes. 6.4.2.
Así las cosas, al tenor del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia de formulación de imputación el fiscal deberá: (i) individualizar e identificar al imputado; (ii) efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible y, (iii) le informará al investigado la posibilidad que tiene de allanarse y obtener una rebaba en la sanción. En torno a la importancia de dicho acto procesal, por vía jurisprudencial se ha señalado: «Más allá de que la comunicación de cargos constituye el presupuesto lógico y jurídico inicial de la secuencia concatenada de actos que conforman el procedimiento penal ordinario, su importancia deviene, fundamentalmente, de que aquélla fija el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. En ese orden, se erige en el punto de partida para valorar el acatamiento o violación del principio de congruencia y, a su vez, para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa.»13 6.4.3.
Respecto al caso concreto, se observa que la audiencia de imputación tuvo lugar el 18 de abril de 2018, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, durante la cual, la titular de la acción penal que acudió a la diligencia, después de efectuar la identificación e individualización del señor Álvaro Camargo 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 54.996 de 2020 Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 13 Forero14, procedió a relacionar los hechos jurídicamente relevantes15 precisando que de acuerdo a la denuncia impetrada por Ana Elsy Rabia y los abordajes realizados al menor víctima S.J.B.R. por la Fundación Creemos en Ti, se tuvo conocimiento que éste fue objeto de maniobras libidinosas en cuatro oportunidades, consistentes en que el procesado introdujo su pene en la boca del menor y a su vez, aquél le chupaba el miembro viril al pequeño. En torno a la fecha en que ocurrieron tales sucesos, la Fiscalía General de la Nación explicó que de acuerdo a las declaraciones del afectado, los mismos tuvieron lugar cuando tenía 7 años de edad, por lo que teniendo en cuenta que S.J.B.R. nació el 28 de enero de 2004, concluyó que acaecieron entre 2010 y 2011. 6.4.4.
Una vez finalizada la exposición de la situación fáctica, la fiscalía le indicó al procesado los delitos adecuados a su comportamiento, cuales fueron, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo16 y la posibilidad que tenía de allanarse a los cargos, así como las rebajas punitivas que se aplicarían en caso de ello. 6.4.5.
En el escrito de acusación se concretaron los hechos, reiterando en qué consistieron los abusos –la introducción del pene del procesado en la boca de la víctima y la práctica de sexo oral de aquél respecto de éste-, que los mismos sucedieron cuando el afectado tenía 7 años de edad y que el último evento ocurrió en 2011, premisas fácticas que se mantuvieron durante la presentación de la teoría del caso del ente investigador17 y la sentencia condenatoria. 6.4.6.
Luego, se evidencia que la Fiscalía construyó de forma clara y sucinta el marco fáctico de la imputación y en los mismos términos, los 14 Minuto 02:54 15 Minuto 03:40 16 Minuto 16:49 17 Minuto 02:20 Audiencia de juicio oral de 27 de enero de 2020 Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 14 dio a conocer a la defensa, especificando circunstancias de tiempo, modo y lugar; igualmente, adecuó la conducta típica atribuida, sin que pueda afirmarse que se trató de un acto vago o impreciso que impidió el ejercicio de la defensa técnica o desconoció las reglas básicas y estructura del debido proceso. 6.4.7.
Por lo anterior, no se advierte ninguna afectación al debido proceso y de contera al derecho a la defensa que amerite declarar la nulidad de la actuación. 6.4.8. Ahora, en torno al segundo problema jurídico, ha de recordarse que el ciudadano Álvaro Camargo Forero fue llamado a juicio como presunto autor, responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conductas previstas en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal. 6.4.9.
Así las cosas, del análisis de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, se desprende que S.J.B.R. –víctima-, afirmó conocer al procesado, pues fungió como la pareja sentimental de la progenitora y por ende, fue el padrastro, al que incluso consideró su padre; en cuanto a los hechos, rememoró que cuando residía en el barrio Galán de esta ciudad, el procesado quien permanecía de 5 a 6 días en la casa, en una oportunidad, aprovechando que su madre se hallaba en el tercer piso de la vivienda lavando la ropa, procedió a bañarlo, después lo llevó al cuarto principal y le secó el cuerpo, momento en el que se sacó el pene y le preguntó si se lo iba a chupar a lo que el infante se rehusó, sin embargo, como Álvaro le práctico sexo oral, replicó dicho acto con el órgano viril de éste.
Agregó, un segundo evento tuvo lugar en la residencia de la madre ubicada en el barrio Roma de esta ciudad, un día que estaba durmiendo en su cuarto y cuando despertó, observó al encartado succionándole el miembro. Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 15 Igualmente, afirmó, para entonces tenía 7 años, de edad, aproximadamente; reveló el segundo evento a la abuela y recibió tratamiento psicológico, durante el cual, si bien adujo que fueron 4 los episodios de abuso, cierto es que fueron dos únicamente los que narró en la vista pública. 6.4.10.
Las manifestaciones efectuadas por el menor en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, fueron corroboradas a través de los testimonios de Magnolia Bernal Pérez, Ana Elsy Rabia Garavito y María José Caicedo Serrano. La primera en calidad de testigo de referencia como fue solicitada a raíz de la muerte de la abuela del ofendido, pues a través de su declaración se insertó la entrevista rendida por la señora María Alix Garavito el 17 de agosto de 2011, fallecida el 8 de marzo de 17, hecho que fue estipulado por las partes, informó que la aludida aseguró, su nieto S.J.B.R. le confesó que cuando vivía en la casa ubicada en el barrio Galán de esta ciudad, «Álvaro le puso el pipí en la boca y después Álvaro le chupo el pipí».
Por su parte, Ana Elsy Rabia Garavito –madre del menor, admitió haber residido en los barrios Galán y Roma de esta ciudad, así como que fue la pareja sentimental del procesado por el término de 10 años y que si bien éste vivía en Ibagué (Tolima), pernoctaba de 3 a 5 días en su casa cuando venía a visitarla; igualmente, cuando vivió en el barrio Galán entre 2010 y 2011, época para la cual su hijo S.J.B.R. tenía 6 o 7 años de edad, recordó, en una oportunidad se encontraba lavando la ropa en el tercer piso de la vivienda y el procesado subió y le dijo «ya bañe a bebé» aunque no le había pedido que lo hiciera; calenda en la que según le comentó su hijo, después de sacarlo del baño, Álvaro le chupó el pene y luego, le introdujo su asta viril en la boca, suceso que se repitió en la vivienda del barrio Roma.
Confirmó también, su descendente recibió apoyo psicológico en la Fundación Creemos en Ti y le creyó al menor cuando se enteró que el Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 16 encartado le había hecho lo mismo a su sobrina N., menor de edad, que también fue manipulada.
Concatenado a lo anterior, María José Caicedo Serrano, quien fungió como psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, señaló que en el presente asunto además de realizar la valoración clínico forense el 23 de marzo de 2012, dirigió el tratamiento psicoterapéutico al que fue sometido el menor S.J.B.R., respecto del que indicó, después de ser maltratado por la madre de éste, se le entregó la custodia a la abuela, posteriormente estuvo en un hogar sustituto y luego vivió con el padre.
Agregó, el menor reconoció las partes del cuerpo, diferenció entre verdad y mentira y evidenció en él capacidad de rememoración; cuando le indagó sobre el abuso, se mostró incomodo e inquieto, no obstante, respondió todas las preguntas que le hizo al respecto y las contextualizó; describió a su padrastro Álvaro como una persona mala y afirmó sentir pena, decepción y tristeza, premisas a partir de las cuales concluyó, el relato del examinado es coherente y consistente con un aparente abuso sexual por parte de la ex pareja sentimental de la madre.
Afirmó, durante el tratamiento terapéutico, el afectado evidenció afectaciones acordes con sus manifestaciones de abuso y posteriormente, exhibió mejoría; en las sesiones terapéuticas, el menor no tuvo contradicciones en relación con el núcleo central de los hechos. En el contrainterrogatorio aseveró, no evidenció que los padres indujeran al menor a mentir, sino que todo fue producto de su propia experiencia y que era normal que, a su edad, 8 años para entonces, presentara confusión respecto del cuándo, lo que no invalida sus manifestaciones, en contraste, según el protocolo usado con dicho propósito, éste resulta ser un criterio que aumenta la credibilidad, al contrario de ser un factor de duda. 6.4.11.
Finalmente, Wilfram Palacio Castillo –médico vinculado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expuso que Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 17 como quedó consignado en el Informe Técnico Médico Legal Sexológico Número 2011- C00113325 de 8 de agosto de 2011, durante la valoración efectuada al menor S.J.B.R. de 7 años de edad para esa época, el resultado de su dictamen fue que el aludido no presentaba huellas externas de lesión en los genitales, el cuerpo o la cavidad bucal; sin embargo, adujo, ello no contradice las manifestaciones de la víctima, pues los abusos tuvieron ocurrencia mucho antes de llevarse a cabo el examen, según lo que éste le expresó. Durante el contrainterrogatorio, explicó, según el menor los hechos ocurrieron antes de vacaciones, el examen médico legal lo practicó el 8 de agosto de 2011, por lo que, efectuado una presunción de tiempo, el último abuso tuvo lugar un poco más de un mes antes de la valoración. 6.4.12.
Así las cosas, nos situamos objetivamente, frente a los comportamientos descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, denominados acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, como quiera que Álvaro Camargo Forero, en su calidad de padrastro del menor S.J.B.R. de 7 años de edad para entonces, le introdujo el pene en la boca al pequeño por lo menos una ocasión como afirmó el infante en el juicio y le practicó sexo oral, por lo menos, en dos oportunidades como igualmente sostuvo.
Así mismo, se demostró que el primer evento consistente en felaciones por parte del afectado respecto del encartado y viceversa, tuvo ocurrencia en la residencia de la madre ubicada en el barrio Galán y el segundo, cuando el procesado realizó felación al asta viril del pequeño por segunda ocasión, está vez en la vivienda localizada en el barrio Roma de esta ciudad, de lo que se percató el niño al despertar y observar que estaba siendo abusado por su padrastro, sucesos que acaecieron en 2010 y 2011.
Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 18 6.4.13. En este punto, debe recordarse, por acceso carnal abusivos con menor de catorce años18 según descripción normativa del artículo 208 del Código Penal, en concordancia con el art 212 ibidem, ha de entenderse la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, con persona menor de 14 años, de edad. 6.4.14.
En cuanto a la circunstancia de agravación atribuida, esto es, la contenida en el numeral 5º del artículo 211 ejusdem, claramente se demostró que Álvaro Camargo Forero ostentaba la calidad de compañero sentimental de la madre de la menor, situación que no solo llevó a la víctima a depositar en él su confianza, sino que además constituía una figura de autoridad, pues como éste mismo lo aseveró, lo reconocía incluso como su padre. 6.4.15.
En ese orden, a partir de la revelación de la víctima se puede colegir sin mayor esfuerzo, que fue el procesado y no otra persona, quien accedió carnalmente vía oral al menor y practicó felación con el menor S.J.B.R., puesto que para la época en que sucedieron los hechos, contaba con una edad que le permitía tener capacidad para comprender, señalando directamente al acusado como su agresor, persona a la que conocía suficientemente ya que era el compañero sentimental de su progenitora y con quien convivió. 6.4.16.
Ahora, atendiendo los planteamientos del censor, sobre la corroboración periférica que reclama, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio, se desprende que efectivamente el menor sufrió un daño psicológico producto de las maniobras libidinosas a las que fue sometido y por tal razón, debió recibir tratamiento en la Fundación Creemos en Ti; la madre a través de percepción directa, refirió claramente el cambio comportamental que tuvo el menor, corroborado por la psicóloga que lo trató clínicamente, esta última, quien afirmó el daño que padeció el pequeño y el tratamiento ofrecido.
Además, el 18 Artículo 208 del Código Penal, “el que acceda carnalmente a persona menor de 14 años incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 19 ofendido se refirió en forma detallada las características de los lugares donde tuvieron ocurrencia los sucesos; se confirmó que dada la confianza, víctima y victimario permanecía a solas en los inmuebles en que convivieron, así como las circunstancias de tiempo y modo que acompañaron tales actos. 6.4.17.
De otra parte, resulta ilógico alegar, como lo hizo el recurrente, que no se presentó a otro testigo directo de los hechos diferente al afectado, pues como es bien sabido, las conductas delictivas que se enrostraron al acusado, como lo expone la doctrina y lo ha recogido la jurisprudencia, son de las denominadas de: «puerta cerrada» o de «privacidad», puesto que el sujeto agente que así actúa, lo hace sin la presencia de testigos con el objeto de evitar cualquier compromiso que lo afecte o de personas que puedan delatarlo. 6.4.18.
En ese orden, contrario a lo que entiende el censor por corroboración periférica sí existe y a través de dicha técnica, lo que se busca es establecer la veracidad de la ocurrencia de la conducta en ausencia de pruebas directas que den claridad sobre lo ocurrido, aspectos que han quedado nítidos con la versión rendida en el juicio por la víctima y ratificada por la experta en psicología que lo examinó y prestó tratamiento terapéutico y quien dio fe del servició especializado que le proporcionó a causa del abuso. 6.4.19.
Finalmente, atendiendo la afirmación de la defensa técnica en torno a que conforme al principio lógico de contradicción que permite calificar como falso todo aquello que implique una refutación o contradicción del testigo, se debe indicar que por vía jurisprudencial se ha sostenido, no siempre quién miente en parte de sus manifestaciones, lo hace en todo lo dicho.
Al respecto, en sentencia 53154 de 5 de agosto de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: « (…) no es admisible ni válida como regla de la experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 20 práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni si quiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados».
Lo anterior, máxime cuando lo relatado por el ofendido en la vista pública, guardó coherencia y coincidencia con el núcleo fáctico de la acusación y por lo mismo, no es posible restarle credibilidad, pues basta con observar lo detallado de su testimonio para colegir que no sólo en dicho escenario transmitió lo directamente percibido y vivenciado, sino que tales hechos fueron los mismos que puso en conocimiento de la abuela, la madre, la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, quienes durante sus declaraciones llevadas al contradictorio, la primera a través de prueba de referencia válidamente incorporada y la segunda como perito en psicología, corroboraron en la vista pública el tratamiento a que fue sometido el menor, producto del abuso.
En conclusión, a partir de las pruebas de cargo, se arriba al conocimiento más allá de toda duda, acerca de la materialidad de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad del encartado, como concluyó la primera instancia. No obstante, se rebajará la pena impuesta por el concurso de accesos carnales abusivos, de 6 meses, en razón que solo se demostró la ocurrencia de uno, como quedó expuesto precedentemente.
En el mismo sentido se modificará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Colofón de lo anterior, se confirmará el fallo de instancia, con la modificación punitiva antes referida. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 110016000055201200036 01 Procesado: Álvaro Camargo Forero Decisión: Niega nulidad y modifica 21
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la nulidad planteada por la defensa técnica. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 4 de agosto de 2021, mediante la cual el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a Álvaro Camargo Forero, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, este último.
TERCERO. - MODIFICAR la pena impuesta a Álvaro Camargo Forero, la cual será de DOSCIENTOS CUATRO MESES DE PRISIÓN (204) y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
CUARTO: Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado