REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexander Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Revocar Aprobado mediante acta Nº 033 de 2021 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020, mediante la cual la Juez Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jimmy Alexánder Fonseca como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación, en esta ciudad, durante varios años y en múltiples oportunidades, Jimmy Alexánder Fonseca penetró por vía anal y vaginal a su hija B.Y.F.M., a quien también le daba besos en la boca. El último acto se presentó en el mes de septiembre de 2016 Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Así mismo, en diversas oportunidades, la última de las cuales se produjo en el año 2013, penetró por vía anal y vaginal a L.N.M.M., hija de quien era entonces su pareja sentimental. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 18 de agosto de 2017, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura de Jimmy Alexánder Fonseca, a quien inmediatamente después formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, previstos en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del C.P., en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado1.
Ese mismo día, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías impuso al procesado medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario2. 3.2 El 16 de noviembre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación3. La actuación correspondió al Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento, el cual adelantó audiencia de formulación de acusación el 13 de diciembre de 20174. 3.3 El 4 de julio de 2018, el nuevo titular del Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento se declaró impedido para seguir conociendo de la actuación5, luego de lo cual el asunto se repartió a la Juez 18 homóloga, autoridad que realizó audiencia preparatoria el 12 de octubre de 20186.
Contra el auto que resolvió las solicitudes probatorias, el defensor 1 Ver folios 30 y 31 del cuaderno Nº 1. 2 Idem. 3 Ver folios 32 a 36 idem. 4 Ver folio 41 idem. 5 Ver folios 59 a 61 idem. 6 Ver folios 76 y 77 idem. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado por esta Corporación mediante proveído del 1º de marzo de 20197. 3.4.
El 29 de mayo de 2019, a solicitud de la defensa, el Juez 58 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad concedió al procesado la libertad por vencimiento de términos. 3.5. Finalmente, el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 18 y 20 de junio, 20 y 24 de agosto y 5 de octubre de 2020. En la penúltima fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en tanto que en la última dio lectura a la correspondiente sentencia8. 3.6 Contra la providencia, la defensa material y técnica interpusieron los recursos de apelación que pasa a resolver la Sala.
4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. Como motivación de la sentencia condenatoria, la juzgadora de primer grado esgrimió cuanto sigue: Actualmente, es sabido y reconocido jurisprudencialmente que los menores, al igual que los adultos, pueden mentir. Por ello, no deben asumirse sus afirmaciones como verdades incontrastables.
Lo procedente entonces es valorar su credibilidad en conjunto con los demás medios suasorios y a la luz de los criterios contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha sido constante al indicar que cuando un niño se retracta en el juicio oral ello no conlleva automáticamente al descarte de sus declaraciones anteriores.
Más bien, corresponde al juzgador cotejar las versiones, así como estudiar sus 7 Ver folios 83 a 92 idem. 8 Ver folios 119 a 121, 128 a 130, 141 a 143 y 171 idem. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 explicaciones, analizar sus motivaciones, considerar el tiempo transcurrido entre ellas, auscultar las razones que motivaron la retractación y descartar incoherencias sustanciales.
Al final del ejercicio, el juez tiene que señalar, motivadamente, cuál de los dos dichos le merece mayor credibilidad. Para ello, conviene identificar cuáles fueron las circunstancias que rodearon las divergentes afirmaciones. Ahora bien, de acuerdo con Ronald Summit, la retractación es la última de las etapas que experimenta el menor que ha sido víctima de abuso sexual.
El infante que es abusado de manera reiterada y que al hacer el descubrimiento de las agresiones sexuales no encuentra el apoyo de su familia, tiene una alta probabilidad de retractarse. Además, el vínculo que el menor tenga con su agresor, la dependencia económica de la familia respecto del abusador y la presencia de victimización secundaria son factores que influyen en la posibilidad de retractación y que, por ende, deben ser considerados por el fallador.
De otro lado, se ha reconocido que lo narrado por la víctima al médico forense solo puede ser objeto de valoración cuando se ha solicitado como prueba de referencia, (de acuerdo con providencia SP791-2019 de 13 de marzo de 2019) o si fue utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad (según sentencia SP-2020 de 12 de agosto de 2020), o como testimonio adjunto en los eventos de retractación, siendo esto último lo ocurrido en el caso concreto, lo que permite incorporar las declaraciones que las presuntas ofendidas rindieron ante los profesionales de medicina que las examinaron y los psicólogos que las entrevistaron previo al juicio, “máxime si, como pasa a explicarse, se demostró la existencia de sendos motivos con entidad suficiente para impulsar a las deponentes a obrar de tal forma”.
En el asunto bajo estudio, Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo, “incorporó” la entrevista practicada a la niña B.Y.F.M. el 12 de octubre de 2016, en la que esta refirió de forma espontánea que su progenitor Jimmy Alexánder Fonseca, en múltiples ocasiones, la penetró vía Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 vaginal y anal, le palpó sus partes íntimas y le besó todo el cuerpo, lo que le generaba dolor y fastidio, luego de lo cual “botaba como agua o algo así” de su miembro viril.
Dijo también la infante que, cuando intentaba gritar, el acusado le tapaba la boca y le ofrecía dinero y que los hechos ocurrían inicialmente en la localidad de San Carlos, donde habitaba con el procesado, su progenitora y sus dos hermanos, cuando tenía cinco años y luego en una casa del barrio Centenario, a donde aquél la llevaba los fines de semana.
Igualmente, que reveló tales acontecimientos a su abuela el 11 de septiembre de 2016, momento en el que su hermana L.N.M.M. “efectuó afirmación en el mismo sentido”, destacando además que los vejámenes le produjeron sangrado. A su turno, Ismael Buitrago Lozano “incorporó” la entrevista tomada a la menor L.N.M.M., quien, “con la misma coherencia y consistencia exhibida por su predecesora”, comentó que Jimmy Alexánder Fonseca la despertó, la llevó al baño, la desnudó y le pidió voltearse y agacharse para luego penetrarla por vía anal, comportamiento que se repitió en diversas ocasiones y que le causaba dolor y sagrado porque “le hacía muy duro”.
Agregó que, cuando sucedían los atentados sexuales, el acusado la compelía a que “le chupara el pene y le hacía tragar el semen”. Y aunque no recordó cuándo ocurrió por primera vez y cuántos años tenía, sí dijo que ello acontecía prácticamente todos los días en la tarde hasta el 2013, cuando se fue a vivir con su abuela porque su madre estaba privada de la libertad.
Precisó que accedía a la demanda sexual y guardaba silencio porque Jimmy Alexánder Fonseca en una época la agredió con un cuchillo, puños y patadas. Resaltó además una ocasión en la que, cuando su madre salió a la carnicería, el encartado la llevó a la cama e intentó penetrarla por vía vaginal, intento que se vio frustrado por el regreso de aquella.
Añadió que los hechos ocurrían cuando vivía con su agresor, su madre y sus hermanos y que el 11 de septiembre de 2016 se enteró de que Jimmy Alexánder Fonseca cometía los mismos vejámenes con su hermana B.Y.F.M., quien realizó la revelación a su abuela Rocío Monroy Soto. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Armonizando los dichos, se concluye que las declaraciones obedecen a un relato genuino, hilvanado y rico en detalles, cuya notable coherencia y consistencia es muestra de su correspondencia con la realidad, lo que no puede decirse de lo dicho por las niñas en juicio oral, en donde sus deposiciones refulgieron contradictorias y abstractas, lo que permite descartar que sus afirmaciones iniciales hayan sido falaces.
Frente a la retractación, huelga relievar que las ofendidas dijeron haberse concertado para inventar y transmitir los hechos con el propósito de que el acusado abandonara a su pareja actual, con quien no tenían una buena relación, afirmando además haber planeado contarlo a su abuela, a su tía, a su madrina y posteriormente a los psicólogos referidos.
Empero, L.N.M.M. se contradijo, pues primero indicó que el convenio fue anterior a la revelación de lo ocurrido y luego que fue concomitante al descubrimiento que hiciere su hermana. Así mismo, se auto impugnó cuando indicó que el motivo de la denuncia era separar a Jimmy Alexánder Fonseca de su pareja, para luego sostener que todo se debió a que aquel amenazó con ingresar a su hermana a un internado.
Además, no es razonable colegir que el relato fue una creación imaginaria, producida por impúberes de tan corta edad, cuando aquel se mantuvo durante las declaraciones rendidas ante su abuela, su madre, su tía y los psicólogos que las entrevistaron. Sumado a ello, está ampliamente probado que para el momento en que las víctimas rindieron testimonio en juicio carecían del apoyo de su madre, quien se encontraba privada de la libertad.
Así mismo, se probó que las niñas tienen una notoria dependencia emocional respecto del agresor. Adicionalmente, las pequeñas optaron por contar lo ocurrido a su abuela y no a su madre, lo que evidencia la poca confianza que tienen con esta y que, ante su falta de apoyo, optaron por generar lazos de dependencia afectiva y económica con su agresor, reforzado por el parentesco que existía entre ellos.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Aunado a ello, la retractación puede tener un origen externo a las niñas, dado el afán desmedido que exhibieron la progenitora y los demás testigos de extraer del escenario fáctico al acusado.
Inclusive, la madre de las ofendidas indicó que mantiene una buena relación con Jimmy Alexánder Fonseca y que su encarcelación les provocó a ella y las pequeñas una profunda afectación. Entonces, “ninguna fluctuación se cierne” frente a que la privación de la libertad del acusado, la dependencia económica y afectiva de las agraviadas, la ausencia de una figura maternal permanente, el tiempo transcurrido entre la denuncia y la retractación y el alejamiento de las menores de su núcleo familiar, condujeron a que se arrepintieran de sus afirmaciones iniciales.
Así, identificados los motivos de la retractación, debe darse crédito a las declaraciones anteriores de las víctimas, que encuentran corroboración frente a las circunstancias témporo-modales en lo dicho por el propio acusado, y en lo dicho por la médica forense que realizó valoración sexológica a B.Y.F.M., en quien encontró un desgarro en su zona vaginal consistente con trauma perforativo.
Por otra parte, frente al reclamo de la defensa, cifrado en que a las menores no se les advirtió que no estaban en la obligación de declarar en contra del acusado dado su parentesco, se ha dicho que “ello no es un imperativo en tratándose de procesos donde se investigan atentados contra la libertad, integridad y formación sexual donde la víctima es un menor de edad”.
Pero si ello no fuera así, en todo caso las infantes rindieron sus declaraciones de manera espontánea, voluntaria, sin presiones y previo consentimiento de la defensora de familia que acompañó la diligencias. Con todo lo anterior, consideró probada la materialidad de las conductas de actos sexuales con menor de catorce años agravada y acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravada, ambas en Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 concurso homogéneo, así como la responsabilidad de Jimmy Alexánder Fonseca en ellas.
Al dosificar la sanción penal, con miras a definir cuál es la sanción más grave, empezó por individualizar la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, frente al cual partió de la pena prevista en los artículos 209 y 211 numeral 5 del C.P., es decir, 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses.
Luego, se ubicó en el primer cuarto demarcado entre los 144 y los 166.5 meses de prisión, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Posteriormente, frente a la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, partió de la pena prevista en los artículos 208 y 211 numeral 5 del C.P., es decir, 192 a 360 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 168 meses y uno concreto de punibilidad de 42 meses.
Luego, se ubicó en el primer cuarto demarcado entre los 192 y los 234 meses de prisión, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Con ello, concluyó que la pena más grave corresponde al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Entonces, partiendo de la pena mínima para ese reato, la aumentó en dos meses debido a que “el daño causado al bien jurídico fue real” y en atención a la calidad de sujetos de especial protección de las víctimas y la intensidad del dolo esto es, directo de primer grado, para un total de 194 meses de prisión. Dicha suma la aumentó en 60 meses, con motivo del concurso homogéneo y heterogéneo de hechos punibles, para una sanción penal definitiva de 254 meses de prisión, con fundamento en el “daño que el sentenciado le ocasionó a las menores, pues intervino su proceso de formación sexual, habiendo dejado en ellas una huella imborrable.
Además, los abusos se cometieron aprovechando el parentesco que el Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 acusado tenía sobre las víctimas y que, pese a ser consciente de la ilicitud de su comportamiento, quiso continuar con las agresiones sexuales”.
Así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, en observancia de lo reglado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que ordenó que se librara la correspondiente orden de captura.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 La defensa técnica. Al sustentar el recurso de apelación, el defensor demandó la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, con fundamento en que la juez a quo vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de su prohijado al no permitir “que se introdujeran” algunos documentos que fueron debida y oportunamente descubiertos por la defensa, cuya importancia radica en su capacidad para probar que entre B.Y. y el acusado existía una buena relación antes y después de la denuncia que motivó la presente actuación. De manera subsidiaria, solicitó la revocatoria de la providencia impugnada y la consecuente absolución de su defendido.
Para tal fin, requirió la exclusión de las entrevistas practicadas a las menores presuntas víctimas, pues según él no fueron descubiertas ni solicitadas por la Fiscalía en audiencia preparatoria, de manera que no deberían haber sido decretadas y mucho menos practicadas. Frente a dichos medios de convicción, adujo además que al momento de su realización no se advirtió a las menores que no estaban en la obligación de declarar en contra de su padre, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Igualmente, señaló que la declaración de la médico forense que valoró a las menores no es suficiente para tener por acreditada, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, pues el testimonio de las niñas, sumado a los demás medios suasorios, da cuenta de que entre B.Y. y Jimmy Alexánder Fonseca existía una buena relación, de que aquella lo visitó en la cárcel y de que las presuntas ofendidas no mostraron cambios comportamentales ni requirieron tratamiento psicológico alguno. Además, apuntó, las pruebas practicadas tampoco permiten concluir que las impúberes tienen una relación de dependencia económica con el procesado ni que hayan sido abandonadas por su madre.
Finalmente, de negarse su solicitud de absolución, pidió la redosificación de la sanción penal por considerarla desproporcionada, “pues si bien es cierto supuestamente se trató de un presunto concurso de conductas, el cuantum (sic) impuesto en gracias a las discusión (sic) podría haberse fijado en 17 0 18 años, pero no en 21 años y dos meses, que dejaron en shok (sic) al procesado”. 5.2 La defensa material.
Inconforme con la decisión, el procesado la apeló con el fin principal que se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se le absuelva de los cargos por los que fue acusado, pedimento que justificó con los siguientes argumentos: La juez erró en la valoración de las pruebas practicadas, pues estas, debidamente apreciadas, no permiten lograr el estándar de conocimiento necesario para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria.
De hecho, los elementos de convicción enseñan que las menores presuntas víctimas se confabularon en su contra e “inventaron todo”, con motivo de la Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 inconformidad que sentían por su decisión de abandonar el hogar para irse con otra mujer.
Así, en audiencia, las pequeñas B.Y. y L.N. se retractaron de lo dicho en sus declaraciones rendidas de manera previa al juicio oral, dando cuenta de haber elevado una falsa acusación en su contra y de los motivos de tal proceder. Sin embargo, la juez, “sin mayores fundamentos”, hizo caso omiso de las pruebas y “se dedicó” a conferir plena credibilidad a las declaraciones anteriores de las referidas niñas, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las afirmaciones realizadas por los menores no deben asumirse como verdades indubitables, sino, más bien, deben ser valoradas en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, como las declaraciones de cualquier testigo.
Omitiendo ese deber, la juzgadora solo tuvo en consideración lo dicho por las pequeñas a la investigadora del CTI y a los médicos que las valoraron, pero ignoró que aquellas negaron los hechos denunciados a sus familiares cercanos y que así también lo hicieron en el juicio oral. Sobre el asunto, la denunciante, Rocío Monroy, refirió en audiencia que las menores nunca le pidieron consultar a un médico y que jamás encontró sangre, semen o alguna sustancia similar en las prendas interiores de las niñas.
Además, dijo que tampoco notó en aquellas, cambios comportamentales. A su turno, Milena Fonseca, tía de las supuestas ofendidas, manifestó haber presenciado el arrepentimiento mostrado por B.Y. por haber elevado una acusación falsa en contra de su padre, pues la llevó en varias ocasiones a la cárcel para visitarlo, además de que también informó sobre la rabia que la pequeña sentía hacia la pareja, dado que siempre albergó la esperanza de que Jimmy Alexánder Fonseca volviera con su madre.
Por su parte, Elizabeth Monroy, también tía de las niñas, negó haberle visto comportamientos extraños a L.N. mientras convivió con ella. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 De otro lado, Luz Dary Campos testificó que la relación de B.Y. con el procesado era buena antes y después de la denuncia, que la impúber le escribía cartas a aquel con expresiones de afecto, que publicaba “estados” en las redes sociales hablando bien de su padre, que lo visitó en la cárcel y que las dos presuntas víctimas sentían rencor en contra de la pareja de Jimmy Alexánder Fonseca.
Los niños pueden mentir, ya sea por iniciativa propia o por sugestión. Además, los referido por las niñas antes del juicio no tiene la coherencia necesaria para darle credibilidad. En subsidio, demandó que se redosifique la sanción penal a él impuesta “al considerar que es excesiva y no cumple con los parámetros de los artículos 59 y 61 del Código Penal”.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir los recursos de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, dado que, se anuncia desde ahora, la Corporación dispondrá revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado de los cargos por los que fue acusado, resulta innecesario resolver la anulación sugerida por la defensa, pues es bien sabido que la decisión de absolución prevalece sobre la de nulidad cuando no se afectan los derechos de las víctimas9.
Así las cosas, a continuación, la Sala señalará las razones por las cuales considera que no se probó, más allá de toda duda razonable, que Jimmy 9 CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 55.435, CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 53.595, entre muchas otras. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Alexander Fonseca es autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años por los cuales se le acusó en la presente actuación. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica.
Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem).
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem).
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones.
Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2 Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto.
De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.10 Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia”11, por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas.
Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia”12. Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 10 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 11 Idem. 12 Idem.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.13 (Resalta la Sala). 13 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden ser aducidas como (2) testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.”14 En todo caso, como es lógico, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.15 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia apuntó que: 14 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52.045. 15 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 “De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.
La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla.
Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.”.16 Y de manera adicional, esa misma alta corporación indicó que: “La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada.
En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.
De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. 16 Op. Cit. Nota 13. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.17 (Negrillas de la Sala). 6.4 El caso concreto. 6.4.1 En los términos en que se planteó el recurso de apelación, la inconformidad de los opugnadores radica en que, en su consideración, las pruebas legalmente incorporadas a la actuación no permiten concluir más allá de toda duda razonable la materialidad de las conductas endilgadas a Jimmy Alexánder Fonseca ni su responsabilidad en ellas. 6.4.2 Con miras a resolver dicho asunto y con fundamento en las bases legales y jurisprudenciales atrás relacionadas, lo primero es indicar que, en el asunto concreto, contrario a lo señalado por la a quo, las declaraciones anteriores realizadas por las menores B.Y.F.M. y L.N.M.M. no adquirieron la calidad de testimonio adjunto.
Ello es así, porque la Fiscalía no agotó el procedimiento requerido y atrás descrito para tal fin, ni demandó su aducción en tal condición. Ciertamente, las presuntas víctimas acudieron al juicio oral en donde se hicieron disponibles semiplenamente para deponer y allí se retractaron de las acusaciones realizadas por fuera de audiencia en contra de Jimmy Alexánder Fonseca.
Empero, tales circunstancias no eran suficientes para que las declaraciones que las pequeñas habían 17 Idem. Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 realizado ante los entrevistadores del CTI Dorian René Álvarez e Ismael Buitrago, la médica forense Yaqueline Cangrejo Arias y sus familiares Rocío Monroy, Lady Johana Monroy y Luz Mery Monroy fueran incorporadas como testimonio adjunto, pues, según se advirtió, lo procedente ante la evidente retractación era que la representante del Ente Acusador, durante los testimonios de las menores, solicitara su aducción excepcional en la mencionada calidad, de manera que la juez pudiera someter la petición a la contradicción de la defensa y decidir de manera motivada sobre su incorporación o no al contradictorio.
Pero, por el contrario, la fiscal se limitó a indagar con las presuntas víctimas por las razones del cambio de versión y a preguntar en qué consistieron aquellos señalamientos previos en contra del procesado, ante lo cual las menores adujeron al unísono que la acusación fue producto de una confabulación generada por la rabia que sentía B.Y.F.M. hacia la pareja de Jimmy Alexánder Fonseca, su padre, y afirmaron repetidamente no recordar casi ningún detalle sobre su denuncia, lo que incluso la habilitaba para utilizar las mentadas deposiciones con fines de refrescar memoria o impugnar credibilidad, procedimiento que tampoco ejecutó e incluso incorporar su contenido íntegro a través de la lectura y contrainterrogatorio para que afloraran en la vista pública las contradicciones entre sus versiones anteriores y la nueva ofrecida en audiencia. Y no habiéndose realizado la solicitud en debida forma y tiempo, no era posible que la juez de instancia dispusiera motu proprio la incorporación de tales medios de convicción, ignorando por completo los derechos a la contradicción y la confrontación que deben garantizarse a la defensa, junto con la prohibición que tiene de incorporar pruebas oficiosas, ante la no petición previa en ese sentido por la Fiscalía. Así mismo, la representante del ente acusador tampoco adujo la disponibilidad relativa de las menores por alguno de los motivos previamente explicados, que les hubiera impedido atestar a pesar de su Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 presencia física en el juicio y por ende, no agotó el procedimiento necesario y atrás descrito para la solicitud y aducción de las declaraciones anteriores en calidad de prueba de referencia excepcionalmente admisible, de acuerdo con el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni bajo alguna de las demás causales contenidas en la referida norma.
De ello concluye la Sala que la juzgadora de primer nivel se equivocó al valorar las mentadas declaraciones realizadas por las impúberes por fuera de audiencia, pues, al no haber adquirido la calidad de pruebas válidamente aportadas al contradictorio conforme a las reglas de aducción incorporadas por la novísima jurisprudencia -ya fuera como prueba de referencia o como testimonio adjunto-, no podían ser tenidas en cuenta para decidir el asunto puesto en consideración de la judicatura, sin previamente verificar la legalidad del proceso de producción de esas evidencias.
Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de B.Y.F.M. y L.N.M.M., aducidas de forma ilegal por aquellos otros testigos18- permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria (art. 381 de la Ley 906 de 2004).
Con ello, de paso, queda relevada la Corporación de examinar la alegada ilegalidad del procedimiento implementado en las entrevistas forenses que fueron practicadas a las presuntas agraviadas. Las pruebas legalmente aducidas son las siguientes: Para empezar, B.Y.F.M. y L.N.M.M. manifestaron en juicio oral que, con motivo un acuerdo realizado entre ellas, inventaron que Jimmy Alexánder Fonseca les tocó sus partes íntimas; la primera, motivada 18 Jaqueline Cangrejo Arias (récord 04:32, audiencia de 18 de junio de 2019), Rocío Monroy Soto (récord 49:58, idem), Luz Mery Monroy Soto (récord 07:49, audiencia de 20 de junio de 2018), Leidy Johana Monroy (récord 28:40, idem), Dorian René Díaz (récord 50:40, idem) e Ismael Buitrago (récord 08:39, audiencia de 20 de agosto de 2020).
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 por la rabia que sentía hacia la pareja del procesado y la segunda en apoyo a su hermana. Durante sus testimonios, las menores afirmaron insistentemente no recordar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la época en la que hicieron los señalamientos, no aportaron detalles sobre la acusación anterior que calificaron de falsa o mentirosa y negaron enfáticamente haber sido víctimas de abusos sexuales.
En segunda medida, se tiene que al juicio oral concurrió Luz Mery Monroy Soto, tía de las infantes, quien refirió que la relación de B.Y.F.M. con Jimmy Alexánder Fonseca era buena y que “se llevaban muy bien… eran como amigos”19. Afirmó también que, aunque la niña tenía un rendimiento escolar bajo, su comportamiento en casa era bueno. Por su parte, Leidy Johana Monroy, madre de las niñas, informó que ha estado privada de la libertad en múltiples oportunidades, en las cuales su madre se hacía cargo del cuidado de B.Y.F.M. y L.N.M.M. Así mismo, coincidió con Luz Mery Monroy en que la relación del encartado con B.Y. era buena y que “siempre se han llevado muy bien”20 y agregó que las niñas iban a casa del procesado cada quince días.
Adujo igualmente que, cuando le contó a B.Y. que Jimmy Alexánder Fonseca había sido capturado, aquella se puso muy mal y empezó a llorar, luego de lo cual le pidió permiso para ir a visitar a su padre a la cárcel porque quería pedirle perdón. A su turno, Elizabeth Monroy Soto, tía de las niñas, dijo haber vivido con L.N.M.M., cuyo comportamiento era bueno en casa y en el colegio y a quien jamás vio actuando de forma extraña, lo que también sostuvo con respecto a B.Y.F.M. 19 Récord 25:20 de la sesión del juicio oral del 20 de junio de 2018. 20 Récord 39:35 idem.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 De otro lado, Ana Milena Fonseca, hermana del procesado, dijo que B.Y. fue en varias oportunidades a visitar a su padre en el centro de reclusión. Posteriormente, Luz Dary Campos, se presentó en audiencia pública, en donde informó que el procesado es “una excelente persona”.
Por último, Jaqueline Cangrejo Arias, médica forense que valoró a las infantes, aseguró haber encontrado en B.Y.F.M. un desgarro en su zona vaginal consistente con trauma perforativo. Sin embargo, admitió que tal lesión pudo deberse a un golpe. Además, adujo que no encontró rastro alguno de manipulación o penetración en el área genital y anal de L.N.M.M. En ese estado de cosas, como se ve, es prácticamente nula la información incriminatoria que se puede extraer de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, la cual se reduce a las lacónicas indicaciones que sobre sus declaraciones anteriores realizaron las niñas en juicio oral y a que, en efecto, aquellas visitaban con cierta frecuencia la casa del encartado, información carente de detalles que permitan construir una hipótesis de abuso sexual.
Entonces, los hechos que la Sala encuentra probados son: i) la relación de B.Y. y Jimmy Alexander Fonseca era buena antes de la denuncia y continuó siéndolo luego de reportada la noticia criminal, ii) antes de que el acusado fuera privado de la libertad, B.Y. y L.N. acudían a su casa cada quince días, iii) las niñas siempre han tenido un buen comportamiento en casa, iv) el encarcelamiento de Jimmy Alexander Fonseca le produjo tristeza a B.Y., quien iba a visitarlo constantemente en el centro de reclusión y v) B.Y. presentó un desgarro en su zona vaginal que es compatible ya sea con un trauma perforativo o con un golpe o con un abuso; premisas que resultan del todo insuficientes para concluir más allá de toda duda razonable que el acusado accedió carnalmente a las niñas B.Y. y L.N. o que realizó en su contra uno o varios actos sexuales, sobre todo cuando las niñas afirmaron de manera enfática y ante pregunta de la Fiscalía que nunca han sido víctimas de un delito sexual.
Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 Así, dado que con tales datos la teoría del caso de la Fiscalía se encuentra desprovista de medios de corroboración suficientes para superar el estándar probatorio exigido para dictar sentencia condenatoria atendida la novísima jurisprudencia citada, la Sala revocará la providencia apelada y, en su lugar, absolverá al procesado de toda responsabilidad en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravadas, en concurso homogéneo.
En consecuencia, además, dispondrá la cancelación de la orden de captura que haya podido ser librada por decisión de la juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR la providencia apelada y, en su lugar, ABSOLVER a Jimmy Alexánder Fonseca, de toda responsabilidad penal en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravadas y en concurso homogéneo por los cuales se le formuló acusación en la presente actuación.
SEGUNDO. - En el evento de que se haya librado orden de captura en contra del procesado, DISPONER SU CANCELACIÓN.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en la Ley 906 de 2004.
CUARTO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27 RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado