REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Aprobado mediante acta Nº 099/2021 Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 26 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Iván Manuel Rico Bermúdez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA A principios de junio de 2019, cuando P.A.G.M de 10 años de edad llegó del colegio a su casa ubicada en la transversal 18 I bis A No.72ª-43 Sur de Bogotá, se quitó el uniforme momento en el cual entró su padrastro Iván Manuel Rico Bermúdez, le dijo que le gustaba mucho, le tocó la vagina por debajo de la ropa y también los senos, se acostó sobre ella y la penetró con su miembro viril; luego se masturbó amenazándola con matar a la mamá y a los hermanos si contaba lo sucedido.
Eso habría acontecido en varias ocasiones más, en tres de las cuales, además, el prenombrado la obligó a practicarle sexo oral hasta eyacularle en la boca. Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1 El 13 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos contra Iván Manuel Rico Bermúdez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor, conforme los artículos 208, 211 numeral 2º y 31 del CP. 3.2 El 8 de noviembre de 2019 radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual se formularon cargos el 20 de enero de 2020, conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.3 El 27 de julio de 2020 se celebró audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral se adelantó en las sesiones del 24 de agosto 1, 21 de septiembre y 26 de octubre 20202, en ésta última se anunció sentido de fallo condenatorio, corrió el traslado del artículo 447 del cual hicieron uso las partes y se profirió la correspondiente sentencia, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 En la sentencia de la referida fecha, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Iván Manuel Rico Bermúdez como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 1 Folio 37 del expediente. 2 Folio 100 ibídem. Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 3 4.2 Al emprender el estudio correspondiente, puntualizó en primer lugar que la identificación del acusado y la minoría de edad de la víctima fueron estipulados por las partes.
Luego, se refrió a lo dicho por la menor P.AG.M en juicio, quien relató de forma clara, precisa y concisa que para el 2019 convivían bajo el mismo techo con ella su progenitora, Yury Johana Garzón, Iván Manuel Rico Bermúdez, pareja de ésta, y su hermano menor de edad C.D.R.G. También dijo la declarante que junto con su hermano veían a Iván Manuel como su padre y le tenían cariño. Pero en el año 2019 cuando ella salió un día de estudiar en el colegio, se fue en compañía de su padrastro para la casa.
Una vez llegaron al lugar de residencia, dijo la deponente que se dirigió a su cuarto a cambiarse el uniforme, pero su padrastro la acompañó e inicialmente no se quiso salir de la habitación pese a que ella le pidió que saliera, luego se fue por un momento pero regresó, la besó por el cuello, la desvistió y le introdujo el pene en la vagina, para luego masturbarse al frente suyo y advertirle que había perdido su virginidad en ese momento; la testigo afirmó que observó sangre en sus genitales.
En otra ocasión, según la declarante, Iván Manuel Rico hizo lo mismo y la amenazó con matar a sus familiares si contaba lo acontecido. Finalmente, aseveró la niña que de esa situación informó a su progenitora en el mes de agosto de 2019. 4.3 Para el a quo, ese relato mereció credibilidad porque siempre fue consistente y no observó ningún interés de la menor de edad en perjudicar al procesado, pues antes del abuso sentía cariño por él. En todo caso, destacó la juez que lo dicho por la afectada no está huérfano de respaldo, puesto que la madre de aquella narró en juicio que una vez su hija la enteró de lo sucedido interrogó a su pareja sentimental, que terminó confesando el delito; también dijo esa deponente que una vecina le contó haber visto a Iván Manuel y a P.AG.M teniendo sexo.
A ello, según el a quo, se suma lo declarado por C.D.R.G, hermano de la Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 4 víctima, quien aseguró que cuando jugaban él y P.A.G.M con el padrastro, éste le tocaba la cola y la vagina a aquella. Igualmente refirió que tenía conocimiento del abuso sufrido por su congénere porque ella se lo contó. 4.4.
De otro lado, aludió la juez de primer grado a lo dicho por dos galenos que valoraron a la menor de edad, quienes concluyeron que presentaba desgarro cicatrizado ( es decir antiguo, de más de 10 días) del himen, hallazgo que responde a una posible penetración vaginal y por tanto, es consistente con el abuso sexual que dice haber sufrido P.A.G.M. 4.5 Descartó que las pruebas de la defensa tengan la entidad de desvirtuar la aducidas por la Fiscalía, por cuanto el testigo que presentó, es decir, Martín Alonso Pedraza Herreño con quien se incorporó un celular Infinit, 9 imágenes digitales, dos audios de voz de Messenger Facebook, y un albúm fotográfico del lugar de los hechos, no eleaboró un peritaje sino un simple informe; para la juez ese deponente no es perito ni testigo experto, por lo que no podía presentar conclusiones como las exhibidas en juicio.
En consecuencia, declaró que está probado más allá de duda razonable tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad del procesado en su comisión. Así, aseguró que la conducta es típica porque el procesado introdujo en diversas oportunidades su pene en la vagina de la víctima, lo que encaja en lo descrito en los artículos 208, 211 numeral 2º y 31 del CP, es decir acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado (por la relación de confianza con la víctima) en concurso homogéneo y sucesivo.
Igualmente, resaltó que ese comportamiento es antijurídico porque lesionó la libertad, integridad y formación sexual de la víctima; también que fue ejecutado con culpabilidad porque siendo consciente de la Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 5 ilegalidad el acusado optó por comportarse de forma contraria a las normas. 4.6 Para establecer la pena de prisión se fijaron los límites legales del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en 192 y 360 meses de prisión. Tras efectuar la correspondiente división del ámito punitivo de movilidad en cuartos, seleccionó el primero de ellos porque no concurren respecto del procesado circunstancias de mayor punibilidad, sino de menor (no tiene antecedentes penales).
Dentro del rango elegido fijó la pena a imponer en el límite inferior ( 192 meses), la cual aumentó en 24 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas, para un total de pena a imponer de 216 meses de prisión. 4.5 En cuanto a los subrogados penales, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por estar el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años contenido en el artículo 68A del CP como uno de los cuales tiene vedado el otorgamiento de esos beneficios.
5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión atrás reseñada el defensor la apeló. Empezó por precisar que su inconformidad se cierne sobre la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia. Destacó que el juzgado dio valor al dicho de una vecina que ni siquiera compareció a juicio y que a demás nunca pudo haber presenciado lo que dijo vio como lo demuestra el álbum fotográfico del lugar de los hechos aportado por la defensa.
Refirió que el testimonio de la víctima no es preciso ni claro porque no da detalles de la fecha en que habrían ocurrido los hechos, solo se dice que fue un día de 2019, lo que imposibilita el derecho a la defensa Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 6 porque conlleva a explicar lo que hizo el procesado los 365 días de ese año a fin de exculparlo.
En todo caso, relevó que a través del investigador Martín Pedraza se aportó la relación de turnos de trabajo del acusado de los que se infiere que los hechos no sucedieron cuando se dijo. Adujo que, al margen del nombre que se le quiera dar a la labor realizada por Martín Pedraza Herreño, él es un investigador de profesión con experiencia, pues trabajó en el DAS, que además plasmó las actividades que desplegó y sus resultados en un informe de investigador de campo e incluso realizó entrevista al acusado.
Señaló que el 14 de abril de 2020, se estableció que P.A.G.M les estaba escribiendo y mandando mensajes de voz al chat personal del procesado, información muy importante y recopilada en el informe de Pedraza Herreño, por lo que, en su criterio, independientemente del nombre que se le quiera dar a ese documento ha debido valorarse y no pretermitirse con argumentos formalistas, pues no puede perderse de vista que desde la audiencia preparatoria ese informe fue “legalmente incorporado a la actuación”, por lo que rehusar su examen es una vía de hecho.
Acerca de la vecina que supuestamente observó al procesado y la víctima teniendo relaciones sexuales y le trasmitió ese hecho a la progenitora de P.A.G.M, resaltó el apelante que nunca compareció a juicio a corroborar ese dicho, por lo que la juez de primera instancia solo supuso la veracidad de ese relato que no podía ser valorado. Según el recurrente uno de los chats no valorados por el juez de primera instancia acredita que la menor de edad se inventó toda la historia del abuso y si bien un dictamen sexológico estableció que P.A.G.M tiene un desgarro de himen antiguo, lo que sería consistente con una penetración vaginal, no se determinó que el procesado haya sido el causante, menos en las fechas que se refirieron, pues estaba trabajando para entonces.
Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 7 Finalmente, consideró absurdo que se atribuya a una persona la comisión de una conducta sin el tiempo en que la habría ejecutado y reiteró sus críticas a la valoración probatoria contenida en la sentencia de primer grado. En consecuencia, solicitó revocar la providencia apelada y absolver al procesado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si de acuerdo con las pruebas debatidas en juicio, se encuentra probado, más allá de duda razonable que el acusado es responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 el delito por el que se procede La Fiscalía atribuyó a Iván Manuel Rico Bermúdez la comisión, a título de autor, de la conducta punible descrita en los artículos 208 y 211 numeral 2º del CP (por la confianza depositada por la víctima y la autoridad que ostentaba sobre la menor) en concurso homogéneo sucesivo, que corresponde a la denominación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 8 Acerca del agravante mencionado la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: La agravante por la situación personal del agente con respecto a la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel. El carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad.
La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social, económica, política y administrativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos. (…) Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza que le ha depositado la víctima y las especiales obligaciones de cuidado y defensa de la misma.
(CSJ. AP del 17 de noviembre de 2010. Rad. 35029). 6.3.3 La prueba de referencia Toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo medio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 del CPP) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 ejusdem).
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 9 “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.3 El conocimiento necesario para condenar Conforme los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
En ese sentido, la decisión tomada debe encontrar fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento. Entre tanto, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 inciso 2º ídem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 el caso concreto 6.4.1. En los términos en que fue planteado el recurso de apelación se advierte que el defensor persigue la absolución del procesado porque: (i) las pruebas de la Fiscalía, particularmente el testimonio de la víctima no es creíble y (ii) la prueba de descargo, de haberse valorado, lo habría exculpado.
Por tanto, pasa la Sala a hacer la valoración correspondiente. 6.4.2 Sea lo primero aclarar que la minoría de edad de la víctima para el momento de los sucesos que nos ocupan y la identificación del procesado fueron hechos estipulados por las partes y por tanto, se tendrán por probados. Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 10 6.4.3 Ahora bien, en cuanto a la valoración probatoria tenemos que a fin de acreditar la materialidad de la conducta por la que se procede y la responsabilidad penal de Rico Bermúdez, la Fiscalía presentó primero como prueba de cargo a la menor de edad afectada P.A.G.M. 6.4.3.1 La víctima dijo conocer a Iván Rico Bermúdez porque fue quien “le hizo daño”, fue la pareja de su mamá y convivió con ellos por un buen tiempo.
Aclaró que le hizo daño porque le quitó la virginidad sin que ella quisiera, le afectó su vida al dejarle esos recuerdos, lo cual sucedió dos veces en el año 2019, aproximadamente “entre agosto”. En relación con el primero de los sucesos señaló que ese día, sobre las 12:00 pm, dado que su mamá trabajaba, el procesado llevó a su hermanito al colegio, quien estudiaba en la tarde, en cambio ella iba saliendo de su jornada de estudios;
Iván Rico la esperó en una panadería y se fueron juntos para la casa ubicada en el barrio Vista Hermosa de esta ciudad, ella entró a su cuarto a cambiarse el uniforme y le pidió al acusado que se saliera, pero no quería y le pidió que se desvistiera delante de él, lo cual no ocurrió porque la víctima esperó que se fuera a la concina para empezar a mudarse la ropa.
No obstante, cuando le faltaba ponerse la camisa, aquel regresó, se le acercó y comenzó a tocarla, besarla, la desvistió se le subió encima, la tomó de las manos, le tapó la boca y le introdujo el pene en la vagina, ella le dijo que no quería quedar embarazada y él sacó su miembro viril y se masturbó en frente mostrándole “todo lo que le salía”.
Después del acto, Iván le preguntó si le había gustado y le advirtió que ya no era virgen y que de contar lo sucedido mataría a su hermanito, su mamá y su abuela. El segundo de los eventos ocurrió al día siguiente, también al medio día cuando salió del colegio, P.A.G.M no quería ir a casa, pero no tenía a dónde más acudir. Entonces una vez en la vivienda ella dejó su maleta en un sillón de la pieza donde su mamá dormía con Iván, momento en Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 11 el cual él la haló le quitó la ropa y ocurrió lo mismo de la vez anterior, es decir, la penetró. Acerca de esos sucesos, P.A.G.M informó a su progenitora el 24 de agosto de 2019, para el cumpleaños de su hermano, la cual se puso muy mal porque le dolió mucho, reclamó a Iván por ello y él terminó reconociendo que era verdad.
Aparte, narró la menor de edad declarante que en la terraza, un domingo, Iván Rico Bermúdez la obligó a practicarle sexo oral bajo la amenaza de dañar a sus familiares, acto que fue observado por una vecina, de nombre Leidy, quien residía en el segundo piso del inmueble y presenció ese momento desde la última escalera cuando subió a la terraza del lugar.
Puntualizó la deponente que no se acuerda de “tanto” porque la sicóloga le dijo debía olvidar lo que pasó. También aclaró que ahora siente odio y rabia hacia Iván Rico, pero antes sentía cariño por él e incluso lo llamaba papá y le dedicó una canción. Acerca de la relación del procesado con su progenitora aseveró la niña que era buena, compartían y reían. 6.4.3.2 El hermano de la víctima C.D.R.G también declaró y dijo que conoció a Iván Rico porque su mamá estuvo con él, pero se separaron cuando éste abusó de su hermana.
Precisó que en ocasiones cuando jugaban con Iván veía cómo tocaba las partes íntimas de su hermana: la cola, los senos, y el pene, ese órgano, para el menor de edad, se encuentra ubicado “debajo de la panza” de la hermana. En relación con el trato de P.A.G.M e Iván refirió que unas semanas era bien y otras mal, pues tenían conflictos por las tareas; también que su progenitora y el acusado se llevaban bien pero un día discutieron porque él llegó tarde y ella tuvo que levantarse a hacerle la comida.
Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 12 6.4.3.3 La progenitora de la víctima resaltó que conoció a Iván Rico hacia agosto de 2017 y convivió con él por espacio de 3 años hasta el 25 de agosto de 2019 (cuando se enteró del abuso a su hija), junto con dos de sus tres hijos: P.A.G.M y C.D.R.G. Destacó que era una relación de pareja normal en la que a veces tenían problemas, pero los solucionaban.
Indicó que su hija P.A.G.M el 25 de agosto de 2019 – fecha que recuerda porque su otro hijo cumple años el 24 de ese mes y año - le contó del abuso sufrido y le pidió perdón de rodillas. A raíz de eso, reclamó a Iván, quien primero negó todo y luego lo reconoció en frente de sus hijos, incluso le ofreció hacerse cargo de los gastos de manutención para que no lo denunciara.
Precisó que los hechos habrían ocurrido entre mayo y julio de 2019 mientras ella laboraba en una empresa llamada Unidosis y que desde el 11 de julio de ese año renunció para compartir más con sus hijos. Así mismo, informó que consecuencia de los hechos su hija tuvo cambios comportamentales, como rebeldía, grosería, bajo rendimiento académico y había noches en que lloraba inexplicablemente, los que atribuyó inicialmente a la edad.
Destacó que después de ser enterada del abuso llevó a su hija a valoración médica, tras la cual diagnosticaron que tenía un desgarro cicatrizado que coincidía con que había estado con una persona. Finalmente, relató que cuando la niña estaba en el hospital una vecina de nombre Laidy le contó que había visto en la terraza del lugar donde residían que Iván tenía su parte íntima en la boca de P.A.G.M y que no era la primera vez que sucedía algo así. En este punto aclara la Sala que el dicho de esta testigo en relación con la confesión que afirma le hizo el procesado y el relato de su vecina constituye prueba de referencia inadmisible por dar cuenta de declaraciones por fuera del juicio oral (de personas que no atestaron) tendientes a acreditar un hecho jurídicamente relevante que no Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 13 cumplen con los criterios del artículo 438 del CPP para ser valorados, por lo que esa parte no se tendrá en cuenta. 6.4.3.4 El médico ginecólogo que auscultó a la menor afectada el 26 de agosto de 2019 en el hospital de Meissen, Dr. Eduardo Jaramillo Ramírez, explicó que en el examen genital encontró desgarro del himen a “las 7 del reloj” cicatrizado antiguo que posiblemente corresponde a una penetración vaginal. 6.4.3.5 En igual sentido declaró Martha Olivia Martínez (perito de Medicina Legal) que examinó a P.A.G.M. el 30 de agosto de 2019 y halló himen festoneado (elástico) con un desgarro antiguo (de más de 7 días) cicatrizado en el meridiano 7 correlacionado con el relato de abuso sexual que dio la menor de edad y que se corresponde con una penetración vaginal. 6.4.3.6.
Ligia Patricia Amado, psicóloga acudió a juicio para introducir la entrevista dada por la menor de edad; sin embargo, esa declaración no será valorada puesto que la ofendida estuvo disponible en el juicio y rindió su declaración satisfactoriamente, sin que la Fiscalía adujera una disponibilidad relativa que le hubiera impedido atestar a plenitud, a pesar de su presencia física en el juicio; entonces la declaración de la profesional no adquirió la calidad de prueba de referencia válidamente aducida al contradictorio y por tanto, no puede ser valorada, más aún, al no haberse acreditado su admisibilidad excepcional bajo alguna de las causales contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 6.4.3.7.
También se escuchó a Weidy Samaura Fraile Albarracín, psicóloga clínica, que valoró sicológicamente a la menor el 27 de agosto de 2019 y concluyó que tenía síntomas depresivos, “distractibilidad”, irritabilidad; halló ideas mal estructuradas en la examinada como que no era ya una niña, a raíz del suceso del abuso referido. 6.4.4 Bajo ese panorama, se aprecia que la declaración de la víctima es clara, coherente y contundente respecto de haber sostenido relaciones Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 14 sexuales puntualmente con el aquí acusado – su padrastro – figura paterna con quien convivía, en por lo menos dos ocasiones diferentes en las cuales la penetró vaginalmente con su miembro viril; aunque también refirió que hubo penetración oral en un evento al margen de esos otros dos, que ocurrió en la terraza de la vivienda, ese hecho específico no fue atribuido al procesado en la acusación, por lo que está por fuera del debate que nos ocupa, tanto más cuando la falladora de primer grado no emitió condena por él, sino solo por los dos accesos vaginales.
Retomando la argumentación que se venía exponiendo, la Sala encuentra que el relato de la agraviada fue circunstanciado, espontáneo, detallado y fluido lo que indica que obedeció a la rememoración y no a una construcción propia de los acontecimientos. Ha de agregarse que no se advierten razones para que la afectada decidiera involucrar indiscriminadamente al acusado en algo así, puesto que su relación con él era generalmente buena con los tropiezos normales de la convivencia, también la de éste con su progenitora.
Además, el dicho de P.A.G.M es coincidente con la versión que entregó a su progenitora y con los hallazgos físicos y sicológicos explicados por los expertos, lo que lleva a concluir su credibilidad. Aunque la defensa critica el valor suasorio de tal relato porque en su criterio no refirió los días específicos de ocurrencia de los hechos, hay que comprender que por la edad de la víctima y el contexto de cotidianidad en el que se produjeron los hechos no le era fácil señalar con acierto una fecha específica, lo que en forma alguna implica que su versión se mentirosa, menos cuando a partir de su relato y el de su progenitora se puede establecer el margen temporal.
En ese sentido interesa destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 15 En este orden de ideas, la defensa debe entender que los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos ocurren en el contexto de su diario vivir, por ende, la edad, puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, por lo tanto, no es extraño que la evocación se relacione con determinados eventos especiales.
(CSJ.AP 1041 de 2021). Así, debe tenerse en cuenta que la víctima al ser peguntada sobre cuándo ocurrieron los eventos que narró, respondió “el año pasado” refiriéndose al 2019 y solo cuando se le pidió precisar un mes específico se aventuró a fijarlo “entre agosto”. Empero, dio detalles que permiten ubicar mejor la temporalidad, pues señaló que fue mientras su mamá trabajaba - de ahí que no estuviera en casa - lo que en 2019 tuvo lugar entre el 23 de mayo y el 11 de julio de ese año, período en el cual la progenitora laboró para una empresa llamada Unidosis, según lo informó en juicio ésta última.
De manera que ese lapso es el marco temporal en el que se ejecutaron los comportamientos objeto de este proceso, sin que la falta de exactitud de la declarante menor de edad al respecto pueda considerarse una razón para restarle valor probatorio. 6.4.5 El dicho de la menor tampoco resulta desvirtuado por las pruebas de la defensa. 6.4.5.1 En primer lugar, la señora Claudia Rocío Solaque Ruiz solo dijo conocer al procesado y a quienes conformaban el hogar con el que éste convivía (Johanna Garzón y los dos hijos menores de edad de ésta), porque acudían a su puesto de venta de tinto en el barrio Vista Hermosa donde tuvieron lugar los hechos; también que solo los conocía en ese contexto comercial y no más a fondo, pero de lo que pudo apreciar, la relación de Iván con Johanna era buena.
Igualmente aclaró que P.A.G.M no le comentó nada sobre un abuso sexual. De manera que esa testigo nada relevante aporta, salvo confirmar que la relación del procesado con la madre de la víctima era buena. Por demás, el hecho de que la menor de edad no le haya contado sobre el Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 16 abuso sexual es entendible y no descarta la ocurrencia del suceso, puesto que a parte de no ser algo fácil de expresar no tiene por qué revelarse a alguien con quien apenas se tenía una relación de cliente - vendedor. 6.4.5.2 Respecto del testimonio de Martín Alfonso Pedraza y los documentos y evidencia aportada por él3, impera precisar que contrario a lo dicho por la a quo, esos medios de convicción deben ser valorados, salvo la entrevista al acusado que solo se utilizaría para refrescar memoria o impugnar credibilidad en caso de que él declarara en juicio, lo que finalmente no ocurrió. Aunque la juez de primera instancia los descartó porque el prenombrado no es un perito, advierte la Sala un desatino en ese argumento, en tanto, revisada su declaración, se evidencia que aquel no atestó en tal condición, lo hizo como testigo de acreditación para aportar documentos que recopiló en la actividad investigativa que le confió la defensa, tal como fue autorizado en la audiencia preparatoria.
Aún así, al analizar esos elementos nada de lo aportado por ese deponente tiene la entidad de desvirtuar las pruebas de cargo o siquiera de originar una duda razonable en favor del procesado. Los pantallazos de mensajes de Facebook y los audios de voz de Messenger Facebook enviados supuestamente por P.A.G.M al procesado en los que afirma que “se puso a inventarse eso cuando no fue verdad”, reconoce que se equivocó, pide disculpas a Iván por hacerle eso y le promete que lo sacará de allá (al parecer de la cárcel) así tenga que “inventar” que ella sí quiso u otras cosas, no puede dárseles valor probatorio, por cuanto no hay certeza de que provengan de la víctima. 3 (i) entrevista al procesado (para refrescar memoria o impugnar credibilidad), (ii) 9 imágenes digitales;
(2) audios de voz del chat messenger de Facebook del acusado, (iii) 4 imágenes del lugar de donde ocurrieron hechos; (iv) 5 imágenes de planillas de trabajo de Rico Bermúdez; (v) un teléfono celular del procesado de donde se extrajeron los documentos referidos en los 3 puntos anteriores. Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 17 Si bien como remitente aparece un perfil de Facebook denominado “Andreita Martínez” nada indica inequívocamente que pertenezca o sea manejado por la menor P.A.G.M; aunque el investigador señaló que sí estableció esa conexión, no explicó cómo llegó a tal conclusión. A ello se suma que la información fue recaudada del celular del procesado y no de algún dispositivo de la afectada por lo que lo único que se puede colegir es que Iván Rico recibió esos mensajes, no que los haya enviado la víctima.
Ese estado de cosas como esos mensajes de texto y de audio en la plataforma Facebook son documentos (artículo 424 numerales 2 y 7 del CPP), que carecen de autenticación o identificación, por cuanto no los reconoció quien los produjo ni la persona contra la que se aducen, ni mucho menos quien los recaudó dio cuenta cierta de su origen, deben considerarse anónimos (artículo 430 del CPP) y por consiguiente, carentes de alcance probatorio.
En cuanto a las planillas de trabajo en las que se relacionan los turnos de Iván Manuel Rico Bermúdez como conductor del SITP, tampoco descartan la ocurrencia de los hechos, porque a más de que solo dan cuenta de algunos de los días dentro del período en el que habrían ocurrido aquellos, revelan que el horario de trabajo del procesado era variable y en ocasiones concluía al medio día - como el 7 de junio de 2019 - o empezaba después de la 1pm – como el 22 de mayo de 2019, por lo que no es inverosímil que la víctima haya dicho que el abuso sucedió sobre un medio día cuando él no estaba trabajando.
Frente a las fotografías de la terraza de la vivienda, tendientes a demostrar que la vecina Leidy no pudo haber visto a P.A.G.M. practicando sexo oral al acusado desde la escalera, debe aclararse que, dado que ese dicho no fue valorado, conforme se indicó atrás, carece de sentido darle algún alcance a esas fotos. Adicionalmente, téngase en cuenta que la a quo no emitió condena por ese evento, sino por aquellos en que hubo penetración vaginal, puesto que la penetración oral Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 18 sucedida en la terraza no está dentro de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. 6.4.6.
En resumen, ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente tiene vocación de prosperar, por cuanto con las pruebas de la Fiscalía resultan acreditados más allá de duda razonable los hechos atribuidos por el ente acusador al procesado y su responsabilidad en los mismos, razón por la que habrá de confirmarse la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida.
SEGUNDO. - ANUNCIAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado Radicado: 110016000721201901548 01 Procesado: Iván Manuel Rico Bermúdez Delito: acceso carnal abusivo 19