REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: Extorsión tentada Procedencia: Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento Transitorio Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 015/2021 Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Andrés Esteban Casallas García contra la sentencia del 9 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 2º Penal Municipal Con Funciones de Conocimiento Transitorio lo condenó como cómplice del delito de tentativa de extorsión atenuada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 5 de agosto de 2017, Detsy Liliana Alverina Criado advirtió un mensaje en el celular de su hijo J.L.B.A de 15 años de edad, a través de whatsapp, proveniente del número 3223188516, en el que alguien le exigía $200.000 pesos a cambio de no revelar fotos de su novia M.C.P.M en la página web oficial del colegio Militar Antonio Nariño de Bogotá donde estudiaba.
Los hechos fueron denunciados en el CAI de Suba Pinar el 7 de agosto de ese año. El 9 de agosto siguiente se efectuó nuevamente la exigencia Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 2 económica, a lo que la víctima manifestó que tenía el dinero y acordó entregarlo en la carrera 104 con calle 142 (vía pública).
Cuando J.B.L.A hizo presencia en el lugar entregó a un sujeto, que resultó ser Andrés Esteban Casallas García, $200.000 en efectivo, mientras otra persona, William Andrés Gutiérrez Lavacude, vigilaba el sitio de la transacción. Recibido el dinero llegaron agente de la policía judicial, los registraron y les encontraron el dinero y un celular a cada uno. Los dos involucrados fueron capturados. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 11 de agosto de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Andrés Esteban Casallas García y William Andrés Gutiérrez Lavacude como coautores del delito de extorsión, conforme a lo previsto en el artículo 244 del C.P., cargo no aceptado por los imputados.
Acto seguido, como la Fiscalía declinó la solicitud de medida de aseguramiento, los procesados qudaron en libertad. 3.2 El 10 de otubre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación. El asunto le correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito de conocimiento, autoridad ante la cual, el 7 de mayo de 2020, se formuló acusación únicamente contra Andrés Esteban Casallas García como cómplice de extorsión atenuada en grado de tentativa.
Esa variación de calificación obedeció a que de los elementos materiales probatorios, el ente persecutor encontró que: (i) la conducta no se consumó por la intevención de agentes de la policía; (ii) el autor de la misma fue en realidad el menor de edad C.A.T.A compañero de colegio de la vítima, mientras el procesado solo fue cómplice;
(iii) la cuantía no excede de una salario mínimo legal, por lo que procede el atenuante del artícuo 268 CP. Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 3 Frente al otro coprocesado, anunció la fiscal que solicitaría la preclusión por lo que se generó ruptura de unidad procesal y a las presentes diligencias quedó vinculado únicamente Andrés Esteban Casallas. 3.3 El 24 de septiembre de 2020 en lugar de la audiencia preparatoria se efectuó verbalización y verificación de un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, consistente en la aceptación de los cargos por los que fue acusado a cambio de inaplicar el incremento de la Ley 890 de 2004 al delito de exterosión, también que la pena a imponer sería la mínima prevista tras los descuentos por tentativa, complicidad, cuantía y reparación a la víctima, es decir 4 meses y 15 días de prisión y multa de 18,8 smlmv.
En esa misma audiencia, la juez avaló el preacuerdo tras constatar que fueron respetadas tanto las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes como la legalidad. A continuación, anunció sentido de fallo condenatorio. 3.4 El 28 de septiembre de 2020 se corrió el traslado del artículo 447 del cual hicieron uso las partes. 3.5 Posteriormente, en virtud de un acuerdo de descongestión el asunto fue asignado al Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento Transitorio de Bogotá que profirió la correspondiente sentencia el 9 de diciembre de 2020, contra la que la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó dentro del término legal.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia de la referida fecha, el Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento Transitorio de la ciudad condenó a Andrés Esteban Casallas García a la pena principal de 14 meses y 15 días de prisión y multa de 18.8 s.m.l.m.v, también a la accesoria de Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 4 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como cómplice del delito de extorsión tentada atenuada.
Así mismo, le negó la prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020. 4.2 La materialidad de la conducta punible de tentativa de extorsión atenuada y la responsabilidad del procesado las encontró probadas con el informe ejecutivo de actos urgentes del 10 de agosto de 2017, acta de derechos del capturado, acta de incautación de dinero en efectivo en cuantía de $200.000, acta de incuatación de dos celulares (uno marca Krono y otro Huawei), registro de cadena de custodia de elementos incuatados, denuncia formulada por Detsy Liliana Alvernia Criado representante del menor víctima, registro decatactilar y fotográfico de los capturados Andrés Esteban Casallas y William Andrés Gutiérrez, entrevista al menor de edad víctima, actas de inspección a lugares, entrevista de C.A.T.A compañero de colegio del afectado y la asunción de responsabilidad del procesado.
Precisó que la coducta fue tentada porque la oportuna intervención de la policía impidió su consumación; también que la intervención del procesado fue en calidad de cómplice, puesto que prestó su colaboración para que através suyo se recibiera la exigencia económica efectuada por otro. Resaltó que el comportamiento es antijurídico por afectar el patrimonio económico, pero también la autonomía y libertad personal de la víctima.
Así mismo, que fue cupable por cuanto se realizó con conocimiento y capacidad de autodeterminación. 4.3 Para establecer la pena de prisión, tuvo en cuenta lo definido en el preacuerdo. Pero en primer lugar, aclaró que el marco punitivo para el delito de extorsión es de 12 a 16 años, sin la aplicación de la ley 890, pero no porque así se hubiese acordado sino porque cuando el proceso termina anticipadamente por ese reato no es procedente tener Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 5 en cuenta los incrementos punitivos de la mencionada ley1, según la Corte Surpema de Justicia. A esos guarismos aplicó la reducción de lo normado en el artículo 268 del CP por no superar de un salario mínimo la cuantía del delito; entonces obtuvo dos nuevos extremos: 72 y 128 a los cuales descontó las proporciones indicadas por la ley cuando se trata de un delito tentado y cometido en la modalidad de cómplice, operación que dio como resultado una pena de prisión entre 18 y 80 meses.
El límite inferior, lo redujo en las ¾ partes (la máxima del artículo 269 del CP) porque consideró que la reparación de las víctimas fue pronta y completa, de manera que estableció la pena definitiva en 4 meses y 15 días de prisión. Por ese mismo término inhabilitó al procesado para el ejercicio de derechos y funciones públicas. De esa misma manera procedió con la pena de multa y la fijó en 18,8 s.m.l.m.v. 4.4 En cuanto a los subrogados penales, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por por estar expresamente excluidos, por el artículo 68A del CP y por la Ley 1121 de 2006, para el delito de extorsión, de la posibilidad de otorgar esos beneficios.
Respecto de la prisión domiciliaria por ser cabeza de familia y responder económicamente por su progenitora, afirmó no probado que haya una deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia hacia aquella, tampoco que ella se encuentre imposibilitada para ocuparse de alguna labor productiva. Por tanto, no otorgó ese beneficio.
Descartó también que el hacinamiento de las cárceles abra el paso a la concesión de la prisión domiciliaria de forma irrestricta, cuando por 1 Lo que constituye precisamente el único beneficio a otorgar en esos casos. Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 6 razones de política criminal, el legislador ha excluido de plano a los ejecutores de ciertas conductas de esa tipo de gracias.
Frente a la prisión domiciliaria transitoria solicitada por la defensa, adujo la juez que al no acreditarse ningún padecimiento de salud y estar expresamente excluido, por el artículo 6º del Decreto 546 de 2020, el delito por el cual está procesado Casallas García de la posibilidad de conceder esa medida, no resulta procedente otorgarla.
Por tanto, la negó. 4.5 Finalmente, dispuso el comiso del celular incautado al acusado.
5. DE LA APELACIÓN Inconforme como la referida decisión el defensor del procesado la apeló en lo que atañe a la negativa de concesión de la prisión domiciliaria. Empezó por reconocer que la normatividad vigente prohibe la concesión de la prisión domiciliaria para el caso presente, pero indicó que la jurisprudencia debe evolucionar debido a la pandemia para que prevalezca la salud de los condenados.
Afirmó que el Estado debe agotar todas las medidas para prevenir y controlar la propagación de enfermedades como el coronavirus, lo que significa garantizar asistencia, bienes y servicios a la población carcelaria para resguardar sus derechos. Manifestó que el riesgo de infección por COVID 19 es alto para los reclusos quienes además tienen dificultades para aislarse y problemas de acceso a atención médica, lo que quiere decir que están condenados a muerte en caso de contraer la enfermedad.
En ese sentido destacó estudios que se refieren a la precariedad de los servicios de salud y en general, de la salubridad al interior de las cárceles. Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 7 Criticó que la juez no haya tenido en cuenta que por el solo hecho de estar privado de la libertad su defendido estará expuesto al riesgo de contraer la enfermedad, tampoco que tiene arraigo, aceptó cargos e indemnizó a la víctima.
Aseguró que la decisión del a quo vulnera los derechos fundamentales del procesado y que la prisión no cumple fines de resocialización por lo que el poder sancionatorio del Estado debe ser proporcionado y tener en cuenta las condiciones del procesado. En consecuencia, solicitó conceder la prisión domiciliaria a su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si es procedente otorgar a Andrés Esteban Casallas García la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 de 2020, pese a no satisfacer los presupuestos contemplados en esa norma. 6.3 Fundamentos para resolver De la prisión domiciliaria transitoria Al respecto, téngase en cuenta que en Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, conforme lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, el Ministerio de Salud declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa de la propagación del Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 8 coronavirus (COVID-19), hasta el 30 de mayo de 2020.
Esa medida, según Resolución 844 del 26 de mayo de este año, se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020, luego hasta el 30 de noviembre de ese año (Resolución 1442) y una vez más hasta el 21 de febrero de 2021 (Resolución 2230). Así mismo, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por 30 días, para enfrentar la calamidad pública causada por la pandemia del coronavirus (COVID -19).
Medida que se adoptó nuevamente en Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 debido a la magnitud de los efectos de la pandemia. En el marco de esa emergencia, con el fin de mitigar el riesgo de propagación del coronavirus entre la población carcelaria, proteger dentro de ésta a quienes mayor vulnerabilidad tienen frente a la enfermedad y disminuir el hacinamiento en los centros carcelarios, el Gobierno Nacional expidió, el 14 de abril del 2020, el Decreto Legislativo 546 en el que dispuso sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia para las personas que acreditaran ciertos requisitos.
Concretamente, el artículo 2° del Decreto Legislativo dispuso: Artículo 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 9 penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.
Por su parte, el artículo 6º de esa misma normatividad exceptuó la concesión de la prisión domiciliaria transitoria para quienes hubiesen cometido ciertos delitos, entre ellos la extorsión (artículo 244 CP) incluso en grado de tentativa ( parágrafo 3º del artículo 6º Decreto 546 de 2020). 6.4. El caso concreto 6.4.1 Descendiendo al caso que nos ocupa, tenemos que el apelante pretende la concesión de la prisión domiciliaria debido a la emergencia producida por la propagación del coronavirus, lo que fuerza a analizar el asunto desde los presupuestos del Decreto 546 de 2020 expedido especificamente para otorgar, en ciertos casos, esa gracia como una medida de contención de la enfermedad entre la población privada de la libertad.
Pues bien, de cara a verificar si el procesado está en los supuestos de procedencia de la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 de 2020, encuentra el Tribunal que el delito por el que fue procesado: extorsión (artículo 244 del CP) junto con su ejecución en grado de tentativa, están expresamente excluido de la concesión de la gracia pretendida, por el artículo 6º del Decreto 546 de 2020, lo que impide otorgársela. 6.4.2 Pese a esa circunstancia, el defensor propone la concesión de ese beneficio en consideración a las condiciones personales del procesado Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 10 y a que, en general, toda la población reclusa es vulnerable al COVID- 19 dadas las condiciones de hacinamiento, por lo que considera la procedencia de aquel como necesaria para proteger la vida y la salud sin distingos.
Frente a ello, sea lo primero indicar que, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, la sola existencia de la pandemia de Covid - 19 no implica la concesión automática de la sustitucion de la prisión intramural por la domiciliaria: la emergencia sanitaria que vive el país por el Covid-19 no habilita de manera automática la concesión de la sustitución de la prisión intramural por el lugar de residencia del procesado ”(CSJ.
AP del 29 de abril de 2020. Rad.51142) Ello es así porque a la par con el deber de garantizar a la población reclusa condiciones que mitiguen el riesgo de contraer el coronavirus el Estado también debe propender por el mantenimiento de la convivencia pacífica, la seguridad, la confianza ciudadana, la vida y el orden económico y social (CSJ.
AP 1073 de 2020) que también son fines constitucionales (artículo 2º CN); precisamente a la necesidad de ese sano equilibrio responden las reglas del Decreto 546 de 2020 (CSJ. AP1073 de 2020), donde se confirió racionalmente el acceso a la prisión domiciliaria transitoria únicamente a ciertos reclusos en atención a su estado de salud o debilidad manifiesta, a la exigua gravedad del delito, o a llevar avanzado un proceso de resocialización al tener descontado un tiempo importante de sanción, en claro reconocimiento de que no puede renunciar el Estado en todos los casos a la reclusión en establecimiento carcelario.
De esa manera, dado que las limitaciones de aquella normatividad para alcanzar la prisión domiciliaria transitoria obedecen a la necesidad de “armonizar” los requerimientos de la emergencia sanitaria con los demás fines constitucionales mencionados, como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en la providencia previamente referida, no hay razón para pensar que las distinciones que trae sean Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 11 vulneradoras de derechos constitucionales cuando lo que hace es una diferenciación justificada y no caprichosa.
En ese sentido, debe comprenderse que la existencia de un catálogo de conductas punibles excluidas de este beneficio, es una medida de política criminal frente a las conductas penales cuya gravedad considera particularmente ostensible el legislador de excepción, sin que al juez le esté permitido hacer caso omiso de dicha exclusión, por cuanto, en ese evento, se quebrantarían mandatos constitucionales como el derecho a la igualdad y el principio de legalidad.
Adicionalemente ha de indicarse que en sentencia C-255 de 2020, la Corte Constitucional encontró que las exclusiones del artículo 6º del Decreto 546 de 2020 superaban el juicio de constitucionalidad por lo que declaró su exequibilidad, situación que impide excepcionar la aplicación de esa disposición (C.C Sentencia C-600 de 1998) como pretende el defensor que se proceda.
Por tanto, indudablemente en este caso la prisión domiciliaria pedida por la defensa no procede, ante la insatisfacción de los requisitos legales para ello, independientemente de las circunstancias esgrimidas por el apelante. 6.5 Así las cosas, como los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperar se impone confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMAR, en lo que fue motivo de apelación, la sentencia recurrida. Radicado: 11016000023201709359 01 Procesado: Andrés Esteban Casallas García Delito: extorsión 12 SEGUNDO.– ANUNCIAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado