1 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA LABORAL ORDINARIO No. 15001 3105 002 2019 00307-01 (2022-1152) ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: ESPERANZA GARCIA MORENO DEMANDADOS: COLPENSIONES, AFP PROTECCIÓN S.A. MAGISTRADA PONENTE FANNY ELIZABETH ROBLES MARTÍNEZ Acta No. 020 Tunja, trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021.
A N T E C E D E N T E S ESPERANZA GARCIA MORENO entabla demanda laboral1 en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., para que se declare la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Como consecuencia, se trasladen los aportes cotizados en el Régimen de Ahorro Individual a COLPENSIONES.
Y se condene a las demandadas al pago de todo concepto con las facultades ultra y extra petita y al pago de costas y gastos del proceso. Como sustento fáctico manifiesta que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 10 de febrero de 1995, fue trasladada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. el 19 de febrero de 1999, manifiesta que el traslado no se realizó de manera libre, voluntaria e informada, PROTECCION S.A., al momento del traslado no le entregó un plan de pensiones, no fue informada respecto a las implicaciones sobre sus derechos pensionales, sobre los riesgos de cambiarse al Régimen de Ahorro Individual 1 Archivo digital 02, folios PDF 5-33, cuaderno de 1ª instancia. 2 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) con Solidaridad, ni sobre las diferencias entre uno u otro régimen, tampoco de las ventajas, desventajas o inconvenientes del régimen pensional al que se trasladaba; no le informó ni ilustró cuanto debía ser el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para adquirir el derecho a una pensión, no le informó el aporte mensual que se destinaría al pago de primas de seguros, sobre si tendría derecho o no a un bono pensional, no le hizo proyecciones futuras de su pensión, sobre la tasa de reemplazo y cómo influiría en su pensión. Solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES tener como ilegal, nulo o ineficaz el traslado del régimen;
COLPENSIONES en respuesta del 6 de agosto de 2019, no accedió a lo solicitado. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A COLPENSIONES2, se opone a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal, por cuanto la demandante se encuentra válidamente afiliada al RAIS al suscribir de manera voluntaria, consciente y sin presiones el formulario de afiliación a la AFP PROTECCION S.A. El Decreto 692 de 1994, en su artículo 11, establece que la selección del régimen pensional implica la aceptación de las condiciones propias de éste, las condiciones y características del Régimen de Ahorro Individual se encuentran plasmadas en una norma general de conocimiento público, por lo que se determina que el desconocimiento de la ley no exonera de responsabilidad alguna.
El traslado de la demandante se realizó en el año 1999, época en la cual la condición previa de brindar asesoría no estaba establecida dentro del ordenamiento jurídico vigente. No hubo de parte de la señora GARCIA MORENO ninguna solicitud de información sobre su futuro pensional, sustrayéndose de sus deberes como afiliada al sistema general de pensiones y convalidando su deseo de permanencia en el RAIS.
La demandante se encuentra inmersa en la prohibición dispuesta en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literal e, como quiera que se encuentra a menos de 10 años del cumplimiento del requisito de edad y por lo tanto no es viable su retorno al régimen de prima media. 2 Archivo digital 011, folios PDF 1-19, cuaderno de 1ª instancia. 3 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) En caso de condenarse a la nulidad del traslado, se vulneraría el erario, en la medida en que el dinero depositado por el afiliado en la AFP no contribuyó al reconocimiento de las prestaciones del régimen de prima media en aplicación del principio de solidaridad y esto generaría un impacto en la reserva pensional.
En caso de declarase la nulidad del traslado es necesario devolver no solo las cotizaciones, con sus rendimientos, sino la totalidad de los recursos consignados y también todos aquellos costos que debían ser sufragados al interior del RPM. Además, no es procedente la aplicación de las facultades ultra y extra petita. Que, en virtud del principio de la relatividad jurídica, Colpensiones es un tercero dentro del presente asunto y los actos jurídicos de traslado de régimen promovidos entre la AFP y la parte accionante tienen efectos ínter partes; por lo que, independientemente de la decisión adoptada, Colpensiones no puede ser favorecida ni perjudicada con la decisión y resulta improcedente cualquier condena en costas.
Presentó como excepción previa: “falta de jurisdicción y competencia Art. 100 Código General del Proceso num 1.” Y varias excepciones de mérito, entre ellas las de prescripción e inexistencia del derecho y la obligación. La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.3, sostiene que el traslado de régimen de la demandante se sujeta a la presunción de validez por cuanto se hizo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 13.
La demandante no hizo uso de su derecho de retractación contenido en el artículo 3o del Decreto 1161 de 1994. La información suministrada por PROTECCIÓN S.A. a los afiliados al RAIS se encuentra acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia. Los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones reciben permanentemente capacitación a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados.
Los dineros existentes en la cuenta de ahorro serán fundamentales para el reconocimiento y pago de la pensión. No hay lugar a reconocer conceptos extra y ultra petita, ni condena en costas en su contra. Presenta como excepciones de fondo: “falta de causa para pedir”, “inexistencia de la obligación a cargo de Protección S.A.”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, y la “innominada o genérica”. 3 Archivo digital 006, folios PDF 9-23, cuaderno de 1ª instancia. 4 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) D E C I S I Ó N D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, en audiencia pública del 25 de noviembre de 2021 4 profirió sentencia por la que resolvió: “PRIMERO. Declarar probadas las excepciones propuestas por las demandadas denominadas inexistencia del derecho y la obligación, SEGUNDO Absolver a las demandadas Colpensiones y Protección S.A. de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante Esperanza García Moreno.
TERCERO. Costas en forma plena cargo de la demandante y a favor de las dos demandadas; agencias en derecho en la primera instancia, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente distribuido en proporciones iguales para las dos demandadas.
CUARTO. En caso de no ser apelada esta sentencia, súrtase el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante.” A P E L A C I Ó N PARTE DEMANDANTE, Se aparta de los argumentos y consideraciones toda vez que lo que se solicita es la ineficacia del traslado del régimen pensional de la demandante, y no una nulidad, figuras jurídicas totalmente diferentes pues la ineficacia tiene como consecuencia que el acto del traslado no nace a la vida jurídica. porque desde su nacimiento careció de todos los efectos jurídicos y de esta manera, no es posible jurídicamente hablar de subsanación de una ineficacia de un traslado de régimen pensional.
En este proceso, la carencia de uno de los elementos para la eficacia del acto jurídico es la información que desde el mismo momento del traslado ha debido dársele a la demandante, la que el juzgado acepta que no le fue dada. No es posible considerar la inexistencia del derecho y la obligación porque tanto la obligación como el derecho a ser informada existieron, como lo señaló el juzgado, en virtud de los artículos 10 y 12 del Decreto 720, el año 94, el artículo 97 del Decreto 663 del año 93, literal, B del artículo 13 de la Ley 100 del 93, por lo que no podían declararse probadas las excepciones de fondo.
No existe en el proceso ninguna prueba de que al momento del traslado se le hubiera brindado a la demandante dicha información. En el caso de considerar que actos posteriores al traslado del régimen de la pensional demandante, hicieron que la eficacia naciera a la vida jurídica, tampoco se podrá considerar que PROTECCIÓN en realidad suplió la deficiencia que tuvo en el año 99 al no haberle brindado ninguna información 4 Archivo digital 23, Link 2, cuaderno de 1ª instancia. 5 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) a la demandante.
El documento con el que se soporta la subsanación, aportado por PROTECCIÓN, menciona una reasesoría, la que no puede existir sin una primera asesoría. Además, en esa simulación solo se observa UNA explicación acerca de que no podía llegar a adquirir una pensión anticipada, no así de las características de cada uno de los regímenes pensionales, de los beneficios o ventajas de cada uno, de las desventajas, riesgos, de las modalidades de pensión, de los aportes voluntarios; se habla de una pensión anticipada pero no se le explica que podría hacer aportes voluntarios, no hay una explicación de cómo funciona el bono pensional, una diferenciación entre las posibilidades de las fluctuaciones del mercado, para que la demandante hubiera entendido que la mesada en el fondo privado podía o bajar o subir o podía llegar a ser igual que en Colpensiones; de manera que no se cumplen con las condiciones dadas por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus reiteradas sentencias, No se explica tampoco cómo es que el ejecutivo comercial le dice a la demandante que sí le conviene quedarse en PROTECCIÓN; no hay ninguna prueba de que la proyección pensional se le hubiera explicado, simplemente se le entregó; tampoco se le explicó hasta cuando podía cambiarse de régimen pensional y qué pasaría si no lo hacía en ese momento.
La demandante nunca tuvo una asesoría completa, transparente, integral; la demandante no es versada en la materia, no conoce de temas pensionales, para entender con claridad las cifras que se le estaban dando en la reasesoría; no se le habló tampoco sobre los beneficiarios, no se le dijo qué capital debía reunir en el fondo privado para tener una pensión; se le habla de la pensión anticipada, pero no le dice, qué capital debe reunir.
Así no podría considerarse que contaba con los elementos necesarios para tomar una decisión. Solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a lo pretendido A L E G A T O S PARTE DEMANDANTE. Amplia los argumentos expuestos en la apelación. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, requiere se confirme la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se condene en costas a la parte demandante.
Reafirma los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) LA AFP PROTECCIÓN S.A., pide que sea confirmada la sentencia. Sostiene que la demandante al momento de tomar la decisión de trasladarse a la AFP tenía plena autonomía, libertad y voluntad, tal y como lo indica el literal B del artículo 13 de la ley 100 de 1993, además, gozaba de plena capacidad para tomar la decisión (art 1502 C. Civil).
Que en el momento de la afiliación se le brindó la debida asesoría bajo las normas vigentes; además, se realizó una reasesoría pensional antes de que se encontrara en la prohibición legal de poder trasladarse y aun así, la demandante aplazó la decisión y permaneció en el RAIS. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el principio de consonancia la Sala aborda como problema jurídico determinar si el traslado realizado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz.
Y si la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, debe recibir a la demandante, junto con todos los valores que la AFP PROTECCIÓN S.A., le traslade como consecuencia de la ineficacia de su traslado. El derecho a la información se encuentra contemplado en el art. 20 de la Constitución Política e indica que todas las personas tienen derecho a recibir información veraz e imparcial.
Así, la Corte Constitucional en sentencia C-488/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló: “El derecho a la información es un derecho que expresa la tendencia natural del hombre hacia el conocimiento. El ser humano está abierto a la aprehensión conceptual del entorno para reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la realidad. Es en virtud de esta tendencia que a toda persona se le debe la información de la verdad, como exigencia de su ser personal.
El sujeto de este derecho es universal: toda persona -sin ninguna distinción- y el objeto de tal derecho es la información veraz e imparcial”. En el presente asunto se pretende la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional porque no obtuvo la demandante la información necesaria para adoptar a conciencia su decisión. Al efecto se acredita que la señora ESPERANZA GARCIA MORENO, nació el 20 de julio de 19575; según el informe de semanas cotizadas por Colpensiones, reporta como fecha de afiliación al RPM el 10 de febrero de 19956; posteriormente, suscribe formulario de 5 Archivo digital 002, folio PDF 97, cuaderno de 1ª instancia 6 Archivo digital 002, folio PDF 109, cuaderno de 1ª instancia 7 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) traslado a la AFP Protección S.A. desde el 19 de febrero de 1999, según lo certifica esa entidad7.
Entonces, debe mirarse si para el traslado de régimen, la obligación de dar información adecuada y suficiente se cumplió por parte de la AFP, advirtiéndose que la mera suscripción del formulario de traslado de régimen no lo demuestra, como se expuso en sentencia con radicado 68838, MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
(…) Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Así, la manifestación referente a la validez del formulario de afiliación no resulta admisible, porque en este asunto no se está debatiendo que la demandante no tuviera capacidad para suscribirlo, sino que no se le dio la asesoría suficiente para adoptar una determinación informada.
Tampoco es de recibo el planteamiento acerca de que no se comprometió la libertad de elección de régimen pensional o algún vicio del consentimiento, pues lo que se debatió fue la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento de la obligación legal de información impuesta a la AFP, a la que le corresponde demostrar que acató la obligación de advertir a la demandante, para que con la autonomía y libertad informada, resolviera sobre el traslado, como se deduce del artículo 1604 del C.C. que indica que la demostración de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla.
Además, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha proferido varias decisiones en casación, entre otras, las SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019 y SL 1689 7 Archivo digital 002,Folio PDF 127 cuaderno de 1ª instancia 8 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) de 2019, en las cuales marca las directrices o sub reglas para que se configure la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, indicando que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
De la misma manera sobre la carga de la prueba la jurisprudencia ha fijado en cabeza de las AFP la obligación de acreditar que cumplieron a cabalidad su deber de informar adecuadamente a quienes deseen afiliarse a ellas, sobre las condiciones de dicho régimen, como puede verse en las sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicado 31314, y del 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, primera de las cuales en la que indicó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. … “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. … “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “ Dejando claro así el deber de información adecuada que tienen las AFP en estos casos.
Posteriormente en la sentencia SL12136 del 3 de septiembre de 2014 con ponencia de la misma magistrada, se pronunció sobre la necesidad de que las AFP demuestren el cumplimiento de la carga de brindar adecuada información. Así dijo: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de 9 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. … Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.” De esta manera, debido al carácter técnico y financiero del asunto, las personas idóneas para otorgar la información son las AFP quienes tienen la carga probatoria de acreditar que brindaron asesoría suficiente y no el afiliado, como se indicó en la sentencia del 28 de julio de 2021, radicado 88826, MP Luis Benedicto Herrera Díaz: “La afirmación sobre la profesión del reclamante tampoco tiene lugar, pues, ni aún trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido.” En este orden de ideas, al alegar la demandante la omisión por falta de información en que incurrieron las AFP, la carga de la prueba fue trasladada a estas administradoras, a las que les correspondía demostrar que la señora ESPERANZA GARCIA MORENO al momento de trasladarse de régimen pensional contaba con toda la información precisa, completa y comprensible según el caso, incluyendo los beneficios y las consecuencias negativas que conllevaba tal acto, de lo cual no se encuentra prueba alguna en la época del traslado.
Ahora, el a quo declaró fundadas las excepciones propuestas de inexistencia del derecho y la obligación, con fundamento en la constancia aportada por la AFP Protección S.A., sobre reaseoría pensional de 12 de septiembre de 20038, considerando que sí, bien se incurrió en omisión de la información en un principio por la AFP PROTECCIÓN, posteriormente subsanó esa omisión. 8 Archivo digital 012, imagen denominada 00000040, cuaderno de 1ª instancia. 10 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) No obstante, en sentencia SL1004-20219, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el significado y los elementos que debe contener una reasesoría y si ésta puede subsanar la omisión del deber de información al momento de la afiliación. Así dijo: “iii.i ¿La denominada reasesoría por parte de la AFP puede subsanar la falta del deber de información al momento de la afiliación? El concepto de «reasesoría» no tiene una definición exacta en el diccionario de la Real Academia Española no obstante, la palabra asesoría significa «Servicio profesional de información y consejo en materia especializada», mientras que el prefijo «re» se entiende como «repetición» por lo que puede concluirse para este caso que «reasesoría» hace referencia a volver a suministrar una información técnica sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional.
(…) A pesar de que la administradora le brindó al afiliado una reasesoría en los términos antes citados, la Sala considera que este mero hecho no tiene la vocación de subsanar el incumplimiento de su deber de información, dado que el monto de la pensión no es el único dato sobre el cual el afiliado funda su decisión, ya que existe otra información relevante que puede influir en esta tal y como se muestra a continuación: El haber patrimonial de los aportes: en ahorro individual, el afiliado posee una cuenta que forma parte de su patrimonio mientras que en prima media no existe patrimonio individualizado de cada aportante puesto que todas las cotizaciones van a un fondo común pensional público que financia las pensiones de todos los que se encuentran en ese régimen.
Los excedentes de libre disponibilidad: es una posibilidad que tiene el afiliado al momento de pensionarse dado que puede optar por recibir una pensión de vejez más baja a cambio de obtener que de su cuenta individual se le entregue un excedente que se liquida con base en un cálculo actuarial que tiene en cuenta el IBL a esa fecha mientras que en prima media eso no es posible porque las cotizaciones van a un fondo que financia todas las pensiones de sus afiliados.
La edad de pensión: en el Régimen de Ahorro Individual es posible pensionarse antes de los 62 años debido a la suficiencia de capital ahorrado en la cuenta individual que financie al menos una pensión de 110% del salario mínimo vigente. En el Régimen de Prima Media debe cumplirse inexorablemente la edad pensional como requisito de la ley para pensionarse por vejez.
El número de semanas necesarias: en ahorro individual, el derecho para pensionarse por vejez se mide por el capital acumulado en cuenta, sumado el bono pensional y los rendimientos obtenidos durante su permanencia en cuenta, más los aportes voluntarios que pueda ahorrar el afiliado cotizante, en tanto en el otro régimen esto no es posible puesto que debe cumplirse con el requisito mínimo de 1300 semanas.
Las consecuencias del no cumplimiento de los requisitos: cuando esto sucede en la administración privada, el afiliado tiene derecho a la devolución del saldo acumulado en cuenta junto con sus rendimientos y el bono pensional, si tiene derecho a ello. En cambio, en prima media el cotizante recibe una indemnización sustitutiva que es inferior a la ya mencionada opción. El destino de los aportes cuando el afiliado fallece y no hay beneficiarios: en el régimen de las administradoras privadas, si el afiliado fallece y no tiene beneficiario de su pensión, los dineros que permanecían en la cuenta individual incluyendo el bono pensional del afiliado, se suman a la masa herencial; en cambio, en el régimen administrado por Colpensiones esta posibilidad no existe, pues en tal caso, simplemente las cotizaciones efectuadas en vida del afiliado forman parte del fondo común pensional para cumplir con el principio de solidaridad. 9 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL1004-2021 M.P. Ana María Muñoz Segura, Radicación N° 72930, 1 de marzo de 2021. 11 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) Por esta razón, no es de recibo para la Sala la argumentación esbozada por el Tribunal en cuanto a que la reasesoría subsanó la falta de información brindada al momento de la afiliación, pues se insiste, el cotizante no puede tomar una decisión informada basándose únicamente en la comparación del monto de la pensión de vejez que fue el único dato relevante que Protección S.A le suministró a Jorge Alonso Beltrán Giraldo.” Y en reciente pronunciamiento, sentencia SL853-202210 del 7 de marzo de 2022, señaló lo siguiente: “( )lo que debe escudriñarse en las pruebas, es si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permitiera escoger a la persona afiliada la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. Sin embargo, ello no se advierte acreditado por parte de la AFP Colfondos S. A. con el formulario de afiliación, único medio de convicción que allegó para esos efectos, pues el hecho de que lo haya suscrito el demandante, de ninguna manera devela que hubiere conocido, como debió, según se requería para tener por eficaz su migración, las semejanzas y diferencias que puedan tener la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.
Valga recordar, que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021 el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En consecuencia, se revocará la primera decisión, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación realizada por el señor Juan Carlos González Rugeles a Colfondos S. A. el 28 de agosto de 2000, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a ese fondo, por lo cual se negará la excepción propuesta, que tenía como fundamento la validez de dicho acto.” De conformidad con ello, en el presente asunto no se puede hablar de subsanación pues la información no se recibió en el momento del traslado de régimen de una forma completa, pues en lo que atañe al deber de información por parte de las AFP, cabe precisar que, es claro que a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad le correspondía desde su creación demostrar que, en efecto, le proporcionó a la demandante información completa, técnica y adecuada, que le permitiera a través de elementos de juicio claros y objetivos, adoptar una decisión informada, como se infiere del artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993.
Sólo el cumplimiento de esas medidas fundamentales permite deducir que el traslado cumplió con los mínimos de transparencia, y lealtad. Es así como en sentencia SL 1452 del 3 de abril de 2019, MP. Clara Cecilia dueñas Quevedo, se determinó: 10 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL853-2022 M.P. Carlos Arturo Guarín Jurado, Radicación N° 85437, 7 de marzo de 2022. 12 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. … Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. … Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».” Por lo que las razones alegadas por las demandadas acerca de que no se encontraba establecido el deber de información no son de recibo, pues es claro que desde su creación, se contempló la obligación de suministrar a los usuarios la información necesaria que les permitiera a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción para su futuro pensional.
Ahora, si bien es cierto que podía hacer uso del derecho de retracto o retornar al régimen de prima media, también lo es que su inconformidad radica en el hecho de no haberle explicado en el momento del traslado las consecuencias reales de su decisión, es decir, de no haber tenido a su alcance todas las herramientas para decidir a conciencia. De la misma manera, el hecho de que la demandante permaneciera en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no subsana las falencias del deber de información evidenciadas al momento de realizar la afiliación, cuando se surtió el cambio de régimen pensional, pues es así como la Corte Suprema de Justicia en sentencia, radicado 662987, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, señaló: 13 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) “… la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano de desigualdad, que la legislación interna reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera…” Ahora, en lo concerniente, al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual se consagró a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte Constitucional C-111-2006.
MP Rodrigo Escobar Gil señaló: “ el derecho a la seguridad social como derecho prestacional requiera, entre otros aspectos, de una estructura básica que permita atenderlo y de una constante asignación de recursos provenientes, en primer lugar, del cálculo actuarial del mismo sistema, a través de tasas de cotización, semanas mínimas de permanencia, períodos de fidelidad, plazos de carencia, cotizaciones voluntarias, rendimientos financieros, etc.; y en segundo término, del subsidio del Estado, quien a través de sus propios recursos fiscales, debe asegurar el acceso de todos los habitantes del territorio colombiano a los derechos irrenunciables de la seguridad social.” “La seguridad social goza de carácter de fundamental al ser conexo y paralelo a la vida, al trabajo y la salud; este derecho tiene su expreso reconocimiento genérico en el artículo 48 de la Carta, y específicamente para las personas disminuidas físicas, sensoriales y psíquicas en los mandatos 13 y 17 superiores”.
En este asunto no se evidencia que se vulnere, pues los recursos se trasladan en su totalidad y con ello se reconocerá el derecho pensional de la actora, con arreglo a la ley. Respecto de las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen, cabe señalar que la jurisprudencia se ha pronunciado11 aclarando que el traslado de los aportes realizados por el demandante, junto con sus rendimientos y demás elementos económicos a COLPENSIONES, se debe realizar sin descontar ningún concepto, porque la AFP del RAIS debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado como lo establece el artículo 1746 del C.C., sin deducciones de ningún tipo, esto es, como si el demandante nunca se hubiese trasladado, lo que le garantiza a COLPENSIONES que las sumas que reciba sean las mismas que hubiere recibido si el afiliado hubiera cotizado en el RPM, lo que impide la descapitalización del fondo común a que alude Colpensiones.
Ahora, en pronunciamiento del 8 de septiembre del 2021-SL 4046 202112, la CSJ señaló que la ineficacia implica: “privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Por consiguiente, Protección S.A. debe devolver los saldos de la cuenta individual de la demandante junto con sus rendimientos. 11 Sentencia SL 1421 del 10 de abril de 2019.
M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 12 Tesis reiterada en sentencias SL4062-2021, SL 4435 -2021, SL 4398 -2021 y SL 3199-2021. 14 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) Asimismo, habrá de adicionarse el numeral segundo en cuanto a que Protección S.A., deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” (Resalta la sala) Visto lo anterior, los efectos de la ineficacia de traslado se encuentran plenamente determinados por la superioridad judicial, toda vez que ha definido que la consecuencia de dicha declaración es la devolución de la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Luego, todos los rubros señalados, deben ser trasladados a la administradora del régimen de prima media, de manera plena, sin descuento alguno. De esta manera, le corresponde a COLPENSIONES, al momento del traslado de los valores ordenados, verificar que las sumas que reciba correspondan a las referidas en precedencia y se ajusten a los precisos mandatos legales y precedentes jurisprudenciales citados.
No sobra advertir que la declaratoria de ineficacia del traslado, en aplicación del artículo 1746 del C.C. lleva implícita la devolución de todos los saldos que por cualquier concepto hubiesen recibido las AFP por su utilización y durante el tiempo que los tuvieron en su poder, lo que garantiza a COLPENSIONES que las sumas que reciba son las mismas que hubiera recibido si el afiliado hubiera seguido cotizando en el RPM y que contribuye a la sostenibilidad financiera del sistema.
Ahora en cuanto a la aplicación del artículo 271 de la ley 100 de 1993, cabe precisar que esta norma concuerda con el artículo 13, por lo que resulta válida su aplicación, en coherencia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1688- 201913. Es claro que la libertad y voluntariedad del trabajador en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el subsistema de seguridad social en pensiones, así 13 “De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación”. 15 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación, por lo que no queda duda de que su inobservancia trae como consecuencia la ineficacia del acto, tal como lo dispuso el legislador en la parte final del artículo 271 de la Ley 100 de 1994.
Es importante recordar que la figura jurídica de la ineficacia en términos generales, tal y como lo dijo la CSJ en providencia SL 4360 de 2019, “hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos”. Frente a la prohibición del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en este caso no se trata de un traslado sino de la violación del deber de información que afecta la validez del acto jurídico, considerado en sí mismo.
Así se afirmó en sentencia de la CSJ, Sala de Casación Laboral, radicado 662987: “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico en sí mismo ” Conforme con lo anterior se revocará la decisión confutada y se declarará la ineficacia de traslado de régimen, lo que conlleva a declarar no probadas las excepciones plateadas por las demandadas.
Respecto a la excepción de prescripción propuesta, ha de decirse que no hay lugar a declarar su prosperidad pues aquí se trata de la declaración de una situación de hecho y no de un derecho, aunque sí está encaminada a lograr a futuro la consolidación de uno que es imprescriptible, en los términos explicados en la sentencia SL1689 de 2019, reiterado en la SL 4811 de 2020.
Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y COLPENSIONES a favor de la demandante, de acuerdo con el art. 365 Numeral 6º del CGP. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, SALA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar: “PRIMERO. DECLARAR INEFICAZ el traslado que realizó la señora ESPERANZA GARCIA MORENO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hoy administrado por la 16 2022-1152 ESPERANZA GARCIA MORENO VS. COLPENSIONES Y OTROS (REVOCA SENTENCIA) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., acorde con lo señalado en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO. DECLARAR que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., debe trasladar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima a favor de ESPERANZA GARCIA MORENO debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos¸ así como el bono pensional, de tal manera que tenga la totalidad de los aportes como si nunca se hubiere trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – activar la afiliación de la señora ESPERANZA GARCIA MORENO teniendo en cuenta las cotizaciones desde la fecha inicial de afiliación, 10 de febrero de 1995.
CUARTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para que en el término de un mes traslade ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima a favor de ESPERANZA GARCIA MORENO debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos¸ así como el bono pensional, de tal manera que tenga la totalidad de los aportes como si nunca se hubiere trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, a favor de la demandante, en los términos establecidos en el art. 365 Numeral 6º del CGP.
TERCERO: Oportunamente, por Secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FANNY ELIZABETH ROBLES MARTÍNEZ MARIA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ MAGISTRADA MAGISTRADA. JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ MAGISTRADO. Firmado Por: Fanny Elizabeth Robles Martinez Magistrada Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Julio Enrique Mogollon Gonzalez Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Maria Isbelia Fonseca Gonzalez Magistrada Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c1df3b218574375650014d00832ad6b477a0281c075d0eb0362d1a3c0de0b84c Documento generado en 13/06/2022 02:52:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica