REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años y otros Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 058 de 2021 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a William Vega Rodríguez como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y acceso carnal violento, ambos agravados.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Entre los años 2010 y 2014, en esta ciudad, William Vega Rodríguez tocó en múltiples ocasiones las partes íntimas de la menor M.N.F.F., su hijastra de entre 10 y 13 años para la época, a quien también le daba besos en los senos y obligaba a tocarle el pene. Además, en diversas ocasiones se masturbó en frente de la menor y, por lo menos en una oportunidad, le enseñó videos pornográficos.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 2 A finales del 2014, cuando la infante contaba ya con 14 años de edad, se sacó el pene de sus prendas de vestir, la tomó por la fuerza y la obligó a sentarse en su regazo, introduciéndole el pene por la vagina. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 26 de junio de 2018, ante el Juzgado 75 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a William Vega Rodríguez por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo, previstos en los artículos 205, 209 y 211 numerales 2 y 5 del C.P., en calidad de autor, cargos no aceptados por el imputado1.
La representante del ente acusador no solicitó medida de aseguramiento, por lo que el encartado continuó en libertad. 3.2 El 17 de septiembre de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación2. La actuación correspondió al Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 30 de octubre de 20183. 3.3 La audiencia preparatoria tuvo lugar el día 5 de diciembre de 20184.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 21 de octubre y 24 de noviembre de 2020. En la penúltima fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en tanto que en la última dio lectura a la correspondiente sentencia5. 3.4 Contra la providencia la defensa interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 1 Ver folio 8 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 8 a 11 idem. 3 Ver folio 16 idem. 4 Ver folios 18 y 19 idem. 5 Ver folios 40, 41, 58 y 59 idem.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 3
4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Como motivación de la sentencia condenatoria, el juzgador de primer grado adujo cuanto sigue: La joven M.N.F.F. fue precisa en señalar que su padrastro, el acusado, fue la persona que desde el año 2010, cuando tenía 10 años, la tocó y besó en sus partes íntimas además de que se masturbó frente a ella, comportamientos que continuaron hasta el 2014, cuando la accedió carnalmente con el pene por vía vaginal, valiéndose de la fuerza física, época en la cual ya era mayor de catorce años.
La progenitora admitió la existencia de la relación sentimental con el procesado, la convivencia en la misma residencia y la disponibilidad de tiempo para que el procesado abusara de su hija, porque si bien no permanecía mucho tiempo sola, sí había espacios en donde el hombre se quedaba con la menor. La defensa afirmó que el dicho de la infante no es creíble, porque no le contó lo supuestamente sucedido a su padre o a los psicólogos del Bienestar Familiar, pero omite que luego de ser abusada la niña, sintió temor y no supo cómo manejar la situación. Al respecto, también debe considerarse la falta de madurez, conocimiento y experiencia de la joven, de lo cual se aprovechó el encartado.
Además, no debió ser fácil enfrentar una situación en la que estaba siendo abusada por alguien perteneciente a su núcleo familiar. No se encuentran contradicciones en el relato de la menor, sino algunas diferencias en cuanto a los momentos en que estaba sola con William Vega Rodríguez, las cuales en todo caso descartan la existencia de un formato en su declaración. Además, como los abusos ocurrieron durante cuatro años, difícilmente puede esperarse absoluta precisión sobre los días y horas en que se encontró a solas con el encartado.
Inclusive, de su testimonio se extrae que el procesado abusaba de ella Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 4 aun cuando sus hermanos estaban en la casa, aprovechando cualquier distracción para ingresar a su habitación y someterla.
Es más, en la ocasión en la que la accedió carnalmente, detuvo el ataque porque la hermana menor de la pequeña se asomó por la ventana. Y a pesar de que han transcurrido más de cinco años desde que su madre rompió el vínculo con William Vega Rodríguez, la niña se sostiene en sus señalamientos sin tener motivos para incriminarlo falsamente.
Así, no se encuentra que el noviazgo de la víctima y las relaciones sexuales que sostenía con su pareja desde los 12 años hayan sido un detonante para la acusación que realizó en contra del procesado. Con tales consideraciones, encontró probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. Para tasar la pena, el juez partió de la sanción prevista para el acceso carnal violento en los artículos 205 y 211 numeral 5, es decir, 192 a 360 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 168 meses y uno concreto de punibilidad de 42 meses.
Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, no encontró razones para apartarse del monto mínimo fijado en tales normas, con lo que dosificó la pena en 192 meses de prisión Por otra parte, con respecto al delito de actos sexuales con menor de catorce años, partió de la sanción prevista en los artículos 209 y 211 numeral 5, es decir, 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses.
Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, indicó que la menor tuvo que sufrir dolores que ni siquiera supo describir en su declaración. Así mismo, que la niña indicó que el procesado le rastrillaba los dientes en los pezones y tuvo que rendirse Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 5 en varias oportunidades a los actos sexuales que le provocaron sangrado e incluso pus, a lo que se suma que tuvo que soportar tales vejámenes por varios años.
Además, en juicio la víctima indicó que no ha tenido vida, todo lo cual pone de manifiesta la mayor gravedad de la conducta y el daño real causado, razones por las cuales aumentó la pena mínima para los actos en 22 meses, para un total de 166 meses de prisión. A dicho monto, sumó 48 meses por el concurso homogéneo de conductas y 48 más por el concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal violento, con lo que dosificó la sanción penal definitiva en 262 meses de prisión. Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que dispuso que se librara de manera inmediata la respectiva orden de captura.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 Como motivos de inconformidad la defensora esgrimió los siguientes: El testimonio de la presunta víctima generó dudas que deben resolverse en favor de William Vega Rodríguez. Ello fue así, porque no hubo correlación entre lo narrado por aquella y la realidad, en punto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Así, a lo largo de su exposición se notó un interés en ubicar en todo tiempo y espacio al acusado, pero ello no era posible porque en los momentos de presunta ocurrencia de los actos sexuales William Vega Rodríguez y la menor se encontraban acompañados de otros familiares, como la madre de aquella, quien trabajaba cosiendo en casa. Ello fue confirmado por la mujer, quien aseguró que fueron muy pocos los momentos en que sus hijos estuvieron a solas con el encartado, Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 6 entonces ¿en qué instante se presentaron los largos actos sexuales denunciados? Además, la presunta víctima afirmó que la convivencia con el acusado, su padrastro, era insoportable por los abusos sexuales a los que la sometía, pero, si ello era así, por qué no habló de ello con personas ajenas a su entorno familiar y económico, a más de “expertas en el área del comportamiento”, como lo eran “los psicólogos del bienestar familiar”, quienes habrían podido ayudarla.
De hecho, la comunicación de la niña con su madre sí era buena, pues esta le preguntó cómo eran las relaciones sexuales con su novio, asunto que requiere de mucha confianza. Y si es cierto que su hermano vio en una oportunidad que el acusado estaba abusando de ella, por qué aquel no contó lo visto a su madre. Por otro lado, es posible que la menor haya decidido involucrar a su padrastro para proteger a su novio mayor de edad, con el que sostenía relaciones sexuales, pues aquel instauró una denuncia en contra de éste.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, corresponde a la Sala determinar si a partir de las pruebas practicadas en el juicio permiten llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable o si, como lo sostiene la apelante, persisten incertidumbres que deben resolverse en favor del procesado.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 7 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica.
Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem).
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem).
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 8 “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2 Las declaraciones realizadas por niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales fuera de audiencia y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto.
De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 9 probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.6 Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia”7, por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas.
Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia”8. Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. 6 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 7 Idem. 8 Idem.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 10 Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.9 (Resalta la Sala). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden ser aducidas como (2) testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. 9 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 11 Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.”10 En todo caso, como es lógico, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.11 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia apuntó que: “De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo. 10 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52.045. 11 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 12 La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla.
Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.”.12 Y de manera adicional, esa misma alta corporación indicó que: “La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada.
En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.
De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. 12 Op. Cit. Nota 13. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 13 Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.13 (Negrillas de la Sala). 6.3.3 De las contradicciones en las que puede incurrir un testigo.
De otra parte, sobre las contradicciones que pueden presentarse en un testimonio, la Corte Suprema de Justicia ha clarificado que: “al analizar un testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En contraste, las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la aminoran, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud”.14 6.3.4 Del concepto de duda razonable.
Finalmente, por ser relevante de cara al asunto puesto en consideración de la Sala, conviene señalar que, como es bien sabido y se dijo líneas atrás, para proferir sentencia condenatoria el juzgador debe alcanzar un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.
Ahora, para entender este último concepto aplicado al proceso penal y su conclusión por la vía ordinaria, es importante recordar que en el sistema de enjuiciamiento criminal reglado en la Ley 906 de 2004 las partes contienden para probar la explicación o hipótesis que plantean frente a una situación de carácter aparentemente criminal, esto es, su respectiva teoría del caso.
Así, mientras la Fiscalía enfila sus esfuerzos a probar la existencia de una conducta punible y la responsabilidad de procesado, la defensa 13 Idem. 14 CSJ AP, 4 diciembre 2019, rad. 54.814. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 14 pugna por acreditar la inocencia del encartado, ya sea mediante la intención de desvirtuar los argumentos del Ente Acusador o por intermedio de una hipótesis alternativa que pueda explicar lo ocurrido.
Por ejemplo, frente a una muerte por disparo de bala, el fiscal puede sugerirle al juez que el acusado es el responsable toda vez que se le vio en el lugar de los hechos discutiendo con la víctima, con quien tenía una conocida rivalidad, tesis que deberá sustentar en los elementos de convicción aportados en juicio. Por su parte, la defensa puede proponer que la muerte se produjo como consecuencia del disparo que la propia víctima se propinó, dado un prolongado estado de depresión que la aquejaba.
Como es obvio, la oposición de teorías explicativas de un mismo suceso genera una tensión que debe ser resuelta por el juzgador mediante el proceso de valoración probatoria, en el que decidirá cuál de las hipótesis sometidas a su consideración se encuentra mejor sustentada en las pruebas debidamente practicadas. Allí, es posible que el fallador encuentre que tanto la teoría de cargo como la de descargo tiene respaldo probatorio y que ambas explican de manera razonable el evento de connotación aparentemente delictiva, sin que una pueda descartar de manera suficiente a la otra.
A tal situación se le ha denominado duda razonable, concepto en relación con el cual la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de marzo de 2017, dictada dentro del radicado Nº 44599, señaló que: “(…) puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).”.
Como se ve, lo razonable de la duda radica en su carácter de verdaderamente plausible, que necesariamente se encuentra relacionado con que se hayan probado las razones en las cuales se finca la hipótesis alternativa y que estas puedan explicar de manera Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 15 suficiente una determinada situación. En palabras del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria: “cuando el ente instructor ha presentado, respecto de una situación fáctica en principio por fuera de lo ordinario o compleja, una explicación razonable, que satisfaga aquellos aspectos anormales o intrincados del fenómeno, y esté apoyada en los medios de prueba que obran en el expediente, la duda o ausencia de certeza jurídica solo procederá cuando la solución alternativa que se brinde logre reunir similar nivel de explicación. Si la hipótesis absolutoria, en cambio, está soportada en proposiciones que no sugieren respuesta alguna al problema, o que requieren de otras para llegar realmente a una solución, se habrá violado el principio de suficiencia, así como la lógica de lo razonable, si el juez con esas bases adopta una decisión favorable a los intereses del procesado”.15 (Negrillas de la Sala). 6.4 El caso concreto. 6.4.1 En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se verifica que la inconformidad de la opugnadora radica en que, en su consideración, no se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad de su representado en los hechos por los que se le acusó. 6.4.2 Con miras a resolver dicho asunto y con fundamento en las bases legales y jurisprudenciales atrás relacionadas, lo primero es indicar que, en el asunto concreto, las declaraciones anteriores realizadas por M.N.F.F. no adquirieron la calidad de prueba de referencia. Ello es así, porque las partes no agotaron el procedimiento requerido y atrás descrito para tal fin, ni demandaron su aducción en tal condición y por consiguiente fueron incorporadas al contradictorio sin cumplimiento del debido proceso probatorio, en cuanto a su petición e incorporación se refiere.
De ello concluye la Sala que el juzgador de primer nivel se equivocó al tener en cuenta las mentadas declaraciones realizadas por la pequeña por fuera de audiencia, pues, al no haber adquirido la calidad de 15 CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 33837. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 16 pruebas válidamente aportadas al contradictorio, no podían ser tenidas en cuenta para decidir el asunto puesto en consideración de la judicatura.
Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de M.N.F.F., llevadas a juicio por otros testigos como prueba de referencia invalida16-, permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria (art. 381 de la Ley 906 de 2004).
Con tal ruta, la Sala advierte desde ya que la respuesta a dicha cuestión es afirmativa, pues los elementos de convicción legalmente aducidos tienen la entidad suficiente para que, por su intermedio, se pueda concluir más allá de toda duda razonable que William Vega Rodríguez realizó plurales actos sexuales en contra de su hijastra cuando esta era menor de catorce años y que una vez la pequeña superó tal edad, en una oportunidad, la accedió carnalmente por medio de la violencia. Al respecto, se tiene que M.N.F.F. depuso en audiencia e informó que convivió con su madre, su hermano y hermana hasta el año 2011, cuando se integró a la unidad familiar el procesado William Vega Rodríguez, entonces pareja sentimental de su madre.
Contó que para esa época ella tenía diez años, que la relación con aquel era distante y que, dada la situación, le tocaba “hacer como si nada pasara, actuar normalmente”17. Al respecto, explicó que un día, mientras ella veía televisión acostada en la cama, William Vega Rodríguez se acostó a su lado y empezó a tocarle los senos; desde entonces, ella comenzó a sentir miedo y no sabía qué hacer ni cómo actuar.
Luego, continuó su relato, la situación se volvió reiterativa, pues el hombre aprovechaba que ella estaba sola y la acorralaba para tocarle la 16 Jackeline Cangrejo Arias y Claudia Marcela Forero Acosta, quienes declararon en audiencia del 21 de octubre del año 2020. 17 Récord 31:04 sesión del juicio oral del 21 de octubre de 2020. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 17 vagina y “a que yo me dejara chupar los senos”18, hechos que ocurrían “muy muy seguido”19.
Narró que, cuando ello se presentaba y ella quería zafarse de su agresor, este le pellizcaba los senos y le “rastrillaba el pezón”20 con los dientes, acto que en audiencia representó con su boca mientras exhibía una evidente expresión de desagrado. Entonces, reveló que la situación continuó empeorando y que llegó el punto en el que, si no quería sentir dolor, le tocaba resignarse.
Manifestó que para ese entonces ella no había iniciado su vida sexual y que William Vega Rodríguez comenzó a tocarle la vagina y a instigarla a que tuviera relaciones sexuales aduciendo “que eso era muy rico” insinuándole que lo dejara practicarle sexo oral y anal y que después de probar dichas prácticas se volvería “más tremenda que su mamá”.
Dijo también que, como le comentaba lo ocurrido a nadie, decidió buscarle una salida a su dolor entablando una relación con un muchacho, a quien el acusado le sugería “que se lo diera”, diciéndole que a él le excitaba que ella intentara acostarse con su novio, momentos en los que el hombre tenía erecciones y comenzaba a masturbarse en su presencia mientras le decía “coja una verga de verdad (…) yo creo que usted nunca ha visto una verga tan grande como la mía”.
Adicionalmente, admitió que sí tenía relaciones sexuales con su pareja, mientras ella tenía 12 años y él 17. Indicó igualmente que para inicios del año 2013 su padre “presentó una demanda” en contra de su novio, por lo que se inició una investigación por abuso sexual y ella resultó viviendo unos meses en Bienestar Familiar, de donde podía salir cada quince días para quedarse en casa de su madre durante el fin de semana.
Que cuando llegaba a la casa su progenitora estaba tomando clases en el Sena y que el acusado continuaba abordándola para tocarle la vagina, los senos y hacer que ella le tocara el pene. Un día, prosiguió, encontró a William Vega Rodríguez viendo pornografía en un computador portátil y el hombre 18 Récord 34:52 idem. 19 Récord 35:05 idem. 20 Récord 35:32 idem.
Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 18 le dijo que lo acompañara, a lo que ella le respondió “¿usted por qué es así? ¿por qué me hace esto? ¿usted no tiene una hija?”, en tanto que el hombre le decía “sí mamita, yo sé”. Como ella se rehusó a ver pornografía con el procesado y se fue a su habitación, aquel llegó hasta allí masturbándose y le pidió que tuvieran relaciones sexuales, aduciendo que tenía un condón en el armario, luego de lo cual la tiró en la cama y “empezó a restregarme esa porquería de miembro que tiene en mi vagina”21.
Cuando regresó a casa, dijo, los abusos sexuales continuaron. Explicó que William Vega Rodríguez aprovechaba que su madre se encontraba estudiando de 6 a 10 de la noche y se cercioraba de que sus hermanos estuvieran ocupados y se metía en su habitación en donde le realizaba los actos ya descritos. Agregó que el encartado le cogía los senos con tanta fuera que le empezaron a salir masas e incluso se le abrieron los pezones y empezó a salirle sangre, lo que llevó a su madre a preguntarle cómo era la intimidad con su novio.
Relató que, para finales del año 2014, cuando ella ya tenía 14 años, todo cambió pues el acoso ya no ocurría con tanta regularidad dado que ella le manifestaba “no me joda, no quiero" y él no la tocaba. Sin embargo, un día la tomó por la fuerza y la obligó a sentarse encima de él, metiéndole el pene por la vagina, lo que le causó más dolor que cuando perdió la virginidad.
Añadió que esa fue la única ocasión en la que hubo penetración, que no recuerda si en ese momento llevaba un vestido o una pantaloneta y que el acto solo se detuvo cuando su hermana menor se asomó por la ventana del cuarto. También, hizo énfasis en que ella le pedía siempre al procesado “chillando” que no le hiciera eso, pero el hombre era “aficionado a todo eso”.
Explicó así mismo que no quiso contarle a su madre lo ocurrido 21 Récord 44:53 idem. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 19 porque no quería que se enterara “de todas las porquerías” que William Vega Rodríguez le hacía, porque no sabía qué decir para que le creyera y porque se sentía culpable, y que cuando se enteraron de que aquel tenía una amante, ella “vio una luz en el camino” pues pensó que su madre lo iba a dejar, sin embargo, como supo que la mujer lo iba a perdonar, se decidió a contarle lo ocurrido.
Además, explicó que no le contó lo ocurrido a su padre porque nunca ha vivido con él y no le tenía confianza. Finalmente, dijo que para ella es difícil hablar del tema porque le produce miedo y porque se siente cochina y le da asco consigo misma De otra parte, declaró Claudia Marcela Forero Acosta, madre de la víctima, quien confirmó que entre el 2010 y el 205 convivió con William Vega Rodríguez y que al principio la relación entre este y su hija M.N.F.F. era normal, pero la niña empezó a cambiar, pues se volvió callada, no le hablaba mucho, no le gustaba quedarse con el encartado y se le veía “como aburrida”.
Incluso, agregó, en un momento la menor le dijo que quería irse a vivir con su padre. Así mismo, refirió que le pareció extraño que su hija consiguiera novio tan rápido porque era una niña muy juiciosa en el colegio. Precisó que el procesado trabajaba dos o tres días a la semana y el resto del tiempo permanecía en la casa y que por lo general cuando su hija llegaba del colegio ella se encontraba en casa pero que William Vega Rodríguez se quedaba solo con los niños cuando ella tenía que entregar la ropa que cosía, lo que ocurría los martes y viernes.
En ese estado de cosas, para la Sala, contrario a lo afirmado por la opugnadora, el testimonio de la menor no deja duda alguna sobre la ocurrencia de los hechos por ella narrados. Ello, en la medida en que entregó un relato coherente, ordenado, lleno de detalles y circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar, en medio de una deposición segura, vehemente y marcada por el uso espontaneo del Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 20 lenguaje para describir lo ocurrido, todo lo cual hace creíble su versión de los hechos, la cual denota que acudió a juicio para revelar hechos que ocurrieron y se encuentran alojados en su memoria, más no una historia fabricada o fantasiosa, como lo sugiere la impugnante.
En su dicho no se notó un especial interés por inculpar de manera forzada o injusta a William Vega Rodríguez, sino un deseo de contar lo ocurrido, motivado por los sentimientos de culpa y rabia que según la propia víctima le genera el haber permanecido en silencio durante tantos años. El relato se acompañó de expresiones de soporte emocional de lo narrado, como ademanes descriptivos de los tocamientos que sufrió y gestos de disgusto o repugnancia, que sustentan la ya por sí sola creíble exposición, todo lo cual indica la veracidad de su testimonio.
Por otra parte, es falso que, como lo aduce la censora, la menor hubiera estado siempre en presencia de su madre, lo que supuestamente haría imposible la ocurrencia de los abusos sexuales sin que la mujer se percatara de ellos, porque la progenitora fue clara y enfática en señalar que, si bien ella permanecía la mayor parte del tiempo en casa, los martes y viernes debía salir para entregar la ropa que zurcía, momentos en los que William Vega Rodríguez quedaba al cuidado de sus hijos.
Al respecto, además, la víctima explicó que el encartado siempre se cercioraba de que sus hermanos estuvieran ocupados para luego abordarla en su habitación y llevar a cabo los actos impúdicos ampliamente descritos. Así mismo, frente a la explicación que la defensa extraña sobre la razón del silencio de la menor, esta aclaró que no supo cómo reaccionar ante los tocamientos, que sentía miedo, que no sabía qué decir para que su madre le creyera y que se sentía culpable, justificación más que razonable teniendo en cuenta la corta edad de la menor para el momento en que iniciaron los tocamientos, conducta silente que, por demás, se corresponde con la actitud que suelen adoptar las víctimas Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 21 de delitos sexuales, de manera que no es para nada extraño que M.N.F.F. haya elegido no revelar los hechos a su padre -con quien de hecho no tenía confianza-, su madre -aunque tuvieran una buena relación- u otras personas.
Por si ello fuera poco, las pruebas practicadas entregaron información de utilidad para efectos de corroboración periférica del relato, como lo fue el que la madre de M.N.F.F. hubiera notado en la niña un cambio comportamental, cifrado en una actitud triste y silenciosa, un deseo de irse a vivir con su padre y el inicio temprano de una relación sentimental y sexual, hecho probablemente motivado por la exposición a comportamientos libidinosos practicados en su contra e instigados por William Vega Rodríguez, quien hizo su propósito iniciar a la menor en la vida sexual al utilizarla para satisfacer sus impulsos lujuriosos e incitarla a realizar prácticas eróticas con su pareja.
Finalmente, ningún sustento probatorio tiene la afirmación según la cual la acusación en contra del encartado se produjo como retaliación por la denuncia presentada en contra del novio de la niña o como una forma de proteger a este último; ello, de una parte, porque la iniciativa de presentar la denuncia fue de su progenitora y, de otra, porque quien denunció a su pareja fue su padre y no William Vega Rodríguez.
Además, tampoco es creíble que haya procurado proteger a su novio, pues la revelación de los vejámenes a los que la sometió el encartado se produjo más de dos años después de la denuncia instaurada por su padre en contra de su enamorado. Por consiguiente, se descartan las dudas que pretendió sembrar la recurrente al no ser plausible que los hechos simplemente hayan sido una fabricación de M.N.F.F. para vengarse del procesado o proteger a su pareja sentimental y, se reitera, para la Sala las pruebas practicadas permiten concluir más allá de toda duda razonable que el acusado llevó a cabo de los delitos que le fueron endilgados.
Al margen de lo anterior, la Corporación encuentra que al realizar el Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 22 proceso de dosificación punitiva el juzgador erró al partir de la pena individualizada para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (166 meses de prisión) y no de la tasada para el delito de acceso carnal violento agravado (192 meses de prisión), pues al ser esta última la pena más grave, constituía el forzoso punto de partida para la determinación de la sanción penal en un concurso de conductas punibles (art. 31 del C.P.).
Sin embargo, en respeto del principio de non reformatio in pejus, dado que el defensor es apelante único, no se realizará modificación alguna a ese respecto. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo lo que fue objeto de apelación.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos señalados en la Ley 906 de 2004.
TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO 22 Magistrado 22 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho. Radicado: 110016108105201581023 01 Procesado: William Vega Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado y otro 23 (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado