Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velásquez Murcia, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 1º de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-2021-00264-01, adelantado por PABLO EMILIO PENAGOS LOZADA contra COLPENSIONES Y OTROS.
ANTECEDENTES I)DEMANDA1 PABLO EMILIO PENAGOS LOZADA interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A y Colpensiones a fin que se declarara la ineficacia del traslado, autorizándose el traslado del RAIS al RPM y se le ordene a la AFP trasladar los aportes que hubiese recibido con motivo de su afiliación, junto con los rendimientos, así como cotizaciones, bono pensional, y sumas adicionales con todos sus frutos e intereses.
Pidió costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 30 de mayo de 1958 y se afilió al RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales el 1º de marzo de 1979 donde permaneció hasta el 30 de noviembre de 2001; que en el mes de noviembre de 2001 fue visitado por un asesor de Porvenir S.A. con quien diligenció el formulario y realizó su traslado al RAIS, alegando que dicha asesora no el efectuó un estudio 1 Expediente digital. 001.
Demanda Laboral. Exp. 2021-00264. Págs. 3-17. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 y/o proyección de su pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ni le mencionaron los cambios considerables que se darían frente a sus derechos pensionales, pues no se le dijeron las ventajas, desventajas, beneficios o perjuicios que podrían causarse respecto de su futuro pensional.
Refirió que el 15 de octubre de 2020 solicitó su traslado de régimen pensional a Colpensiones, el que le fue negado mediante oficio 2020_10419406-23754925 del 15 de octubre de 2020 “por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse”. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan la ineficacia de la afiliación, y que aquél se encontraba válidamente afiliado en el R.A.I.S., sin que lograra demostrar la causal de nulidad que invalide lo actuado.
Aceptó la fecha de afiliación al RAIS del actor y su fecha de afiliación a la entidad, y de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que el demandante de manera voluntaria se trasladó al RAIS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100/1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797/2003.
Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al ISS, y sobre la solicitud de retorno que aquél presentó. De los demás hechos dijo no constarle. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones -Art. 48 de la CP adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entidades de 2 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022.
Págs. 4-30. 3 Expediente digital. 007.memorial de Colpensiones contestando demanda – febrero 8 de 2022. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 la seguridad social, y falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones. II) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 1º de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia de la afiliación que realizó el demandante al RAIS a través de Porvenir S.A. Ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos.
Ordenó a Porvenir S.A. reintegrar a Colpensiones debidamente indexado, de su propio patrimonio, los deterioros sufridos por los recursos administrados a la accionante, incluidos gastos de administración durante todo el tiempo en que aquél permaneció afiliado al RAIS. Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de aportes.
Ordenó a Colpensiones aceptar al demandante en el RPM, reactivar su afiliación sin solución de continuidad y corregir la historia laboral conforme los dineros trasladados. Declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas por las demandadas Porvenir S.A., y Colpensiones, e impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. y en favor del demandante.
Como marco normativo citó los arts. 48 y 83 CP, y 271 de la Ley 100/1993, y señaló que la SCL CSJ ha trazado una línea jurisprudencial sólida sobre las obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, entre ellas, la sentencia Rad. 31989/2008, reiterada en sentencias SL19447/2017, SL4373/2020, y SL2008/2022.
Así, señaló que según la alta Corporación no es cualquier Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el inciso 1o del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Refirió que si bien para el momento en que el actor efectuó su traslado de régimen pensional, esto es, el 24 de octubre de 2021, con efectos a partir del 1º de diciembre de ese mismo año, aun no se había expedido el régimen de protección al consumidor financiero establecido pro la Ley 1328/2009 o la Ley 795/2013 que ajusto las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o el mismo Decreto sobre Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Seguridad Social Integral, en ningún caso puede ser indicativo de la inexistencia del deber de información y de su necesidad de cumplimiento, atendiendo los preceptos de buena fe y confianza legítima en las relaciones negociales y de acuerdo al contenido de algunas normas que les imponían deberes de información a los fondos de pensiones que se encontraban plenamente vigentes para el momento de la afiliación, tal como ha sido reconocido por la SCL CSJ en sentencias como la SL1689/2019 y SL373/2021.
Manifestó que en la sentencia citada, SL2008/2022, en la que la SCL CSJ señaló que para entender que se cumple con el deber de información, los fondos de pensiones deben brindar una información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado, obligación que ha sido desarrollada por el ordenamiento jurídico y catalogada por la jurisprudencia en diferentes etapas.
Advirtió que como en los hechos de la demanda se señala que Porvenir S.A. no suministró la información pertinente que ilustrara al accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que por disposición del inciso final del art. 167 CGP aplicable por remisión normativa del art. 145 del CPTSS traslada la carga de probar la situación contraria a la AFP, es decir, que brindó la adecuada y suficiente asesoría (Sl2611/2020, SL373/2021 y SL2008/2022, entre otras).
Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Sin embargo, sostuvo que en el presente caso el fondo convocado a juicio no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada al actor previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación, tal como lo indicó la CSJ SCL en Sentencia SL1421/2019 y 373/2021, lo que tampoco se había acreditado con el interrogatorio de parte del que no se logró obtener confesión, lo que le permitió concluir que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional.
En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar en atención que en el presente debate se discuten derechos fundamentales pensionales que tienen el carácter de irrenunciables e imprescriptibles, pues el hecho de la afiliación al sistema y las cotizaciones hacen parte inherente del derecho pensional (SL1421/2019).
Sobre las consecuencias siguió las reglas de la Sentencia SL4989/2018, y ordenó a PORVENIR S.A. reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, los deterioros sufridos por los recursos administrados al actor, incluidos gastos de administración, comisiones, primas de seguros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros, y a Colpensiones que acepte al actor en el RPM y corrija su historia laboral.
III) RECURSO DE APELACIÓN COLPENSIONES Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: 1. Aludió a la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024/2004. 2.
Sostuvo que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 de las partes involucradas en un proceso, pues conforme al art. 167 del CGP, le corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que alega. 3. Resaltó que hasta el año 2016 los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible. 4.
Finalmente hizo énfasis en el principio de sostenibilidad financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Política, en tanto la posición del juzgado pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, pues genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación y asignación de los recursos del sistema pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de recursos, debiendo asumir gastos no presupuestados y contingentes.
IV) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. aseguró que la demandante efectuó su traslado de manera libre, voluntaria y consciente, y que la AFP cumplió con las obligaciones a su cargo, de acuerdo con la normatividad vigente para el momento del traslado, esto es, las establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de las cuales no se establecía el deber de información alegado en el escrito de demanda, puesto que la obligación de explicar a los potenciales afiliados las consecuencias del traslado de régimen pensional surge a partir del inciso cuarto del artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, que modificó el Decreto 2555 de 2010, e incluso con rigurosidad derivada de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Añadió que la demandante contó con múltiples oportunidades para regresar al RPM, toda vez que para el momento en que se vinculó al RAIS, la normativa vigente correspondía al texto original del literal e) del Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no contaba con ningún limitante para retornar al RPM 3 años después de realizada la vinculación con la AFP, sin embargo, decidió continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria.
Así, afirmó que coexistían unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado, toda vez que la parte demandante nunca encumbro ninguna solicitud de información o traslado a la sociedad que represento, lo cual permite concluir que tiene un objetivo claro de continuar en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo.
Trajo a colación el concepto No. 2019152169-003 del 15 de enero de 2020, de la Superfinanciera Financiera de Colombia y aludió a las restituciones mutuas, añadiendo que la devolución de rendimientos es improcedente porque la afiliación fue válida, y además éstos son una consecuencia lógica que puede desprenderse de la correcta aplicación del art 1746 y 1747 del Código Civil, norma de carácter legal que regula los efectos de la declaratoria de nulidad.
Frente a la eventual restitución de los conceptos de primas de los seguros previsionales, refirió que dichos conceptos fueron trasladados a la compañía aseguradora con la que se contrató la cobertura del pago de las sumas adicionales necesarias para financiar las derivadas de invalidez y sobrevivencia, y cuyo objetivo se cumplió, pues la cobertura de la compañía de seguros ya se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo, por ser material y jurídicamente imposible, de ahí que también resulta inviable que se restituyan las sumas que sirvieron para que esa cobertura se presentara, con mayor razón si no cumplirían ningún objetivo en el Régimen de Prima Media, en el cual no existe la necesidad de contratar seguros previsionales para los fines que sí están previstos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Señaló que la Sentencia SL2817/2019 alude a la indexación únicamente respecto de los gastos de administración que no sobre todos los rubros que deben reintegrarse al RPM. Refirió que al estar en discusión la afiliación al régimen de pensiones, ésta sí es susceptible del fenómeno prescriptivo, mas no el derecho pensional, pues en cualquiera de los dos regímenes pensionales se aseguran los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Así las cosas, la Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 pretensión de nulidad se encontraría actualmente prescrita, en atención a lo señalado en el artículo 1750 del Código Civil y los artículos 151 CPT y SS al igual que el artículo 488 CST. Por último, sostuvo que la entidad siempre actuó de buena fe, razón por la cual, no es procedente la condena en costas.
La parte demandada Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación y aludió al derecho a la libre escogencia que establece el artículo 13 de la Ley 100/1993, y que tuvo unas limitaciones señaladas por la Corte Constitucional en Sentencia C- 1024/2004, citó la sentencia SL3752/2020 que refiere a los actos de relacionamiento.
Señaló que la carga de la prueba contemplada en el artículo 167 del CGP dependerá de las particularidades del caso, sin que los supuestos traídos pretendan llevar al juez a imponer una carga a los demandados que se encuentra a cargo de la parte actora como lo es probar el supuesto de hecho arrimado con la demanda, carga esta que es exclusivamente del demandante, pues dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba supone realizar las labores que se encuentran a cargo del otro extremo quien únicamente se limita a presentar un escrito, situación que aconteció en el presente tramite y que permito que la decisión se encaminara a favor de la demandante.
Expuso que existe un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, conforme el art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. V) CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la demandad y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
De otro lado, se tiene que, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM entre el 1º Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 de marzo de 1979 y el 30 de noviembre de 2001, y se trasladó al RAIS a través de la Afp Porvenir S.A. el 24 de octubre de 20014 con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año5, fondo en el que se encuentra actualmente; así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado6.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que nos determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de 4 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022.
Pág. 35. 5 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Pág. 34. 6 Expediente digital. 001. Demanda Laboral. Exp. 2021-00264. Pág. 60. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».
En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”7, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la 7 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquél tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen. Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Caso concreto En el sub examine, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM entre el 1º de marzo de 1979 y el 30 de noviembre de 2001, y se trasladó al RAIS a través de la Afp Porvenir S.A. el 24 de octubre de 20018 con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año9, fondo en el que se encuentra actualmente; así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado10.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historial de vinculaciones SIAFP, consulta de viabilidad SIAFP, certificado de afiliación, solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A., relación histórica de movimientos de cuenta, historia laboral consolidada en Porvenir, bono pensional, historial laboral OBP, comunicado de prensa y concepto de la superintendencia frente a los aspectos administrativos producto de la declaratoria de nulidad e ineficacia del traslado11, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación; desatención que tampoco se observa superada con la suscripción del formulario de traslado, pues este es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos, ni con el interrogatorio absuelto por el demandante en el que fue enfático en sostener que la única información que le brindaron fue 8 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022.
Pág. 35. 9 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Pág. 34. 10 Expediente digital. 001. Demanda Laboral. Exp. 2021-00264. Pág. 60. 11 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Págs. 31-81. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 que el Seguro Social se iba a acabar y que le convenía trasladarse a un fondo privado, sin que le hicieron mención de los beneficios y las desventajas de éste régimen, mucho menos de la posibilidad de retracto ni demás características de uno y otro régimen.
En este orden, de lo expuesto por el actor en su interrogatorio, no es dable tener por demostrado que la AFP Protección S.A. le brindó información clara, precisa y compresible en torno a su traslado de régimen pensional. Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP PORVENIR S.A en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. Bajo la misma intelección, puede sostenerse respecto del traslado de todos los recursos que fueron aportados que sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019); razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Igual suerte, corre el argumento que la actora no ejecutó sus obligaciones como afiliada, pues, como es propio si esta no tuvo acceso a información completa y veraz, no le era dable ejercer tales atributos e imperativos que desconoció. En lo referente al argumento de COLPENSIONES en su recurso, se señala que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que priman los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones -Art. 48 de la CP adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, y falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
V) COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.160.000. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.160.000. Decisión aprobada mediante Acta N. 027 del 20 de abril de 2023. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada KENNEDY TRUJILO SALAS Magistrado CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6290367f5a06515efe152c10637f55c3f84783457195d6c1160d444846845a74 Documento generado en 20/04/2023 11:59:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica