República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicado: 110016099070201801580-01 Acusado: Carlos Alberto Chacón Mendoza Procedencia: Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Extorsión agravada Acta N°: 290/2020 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de Carlos Alberto Chacón Mendoza y por éste directamente, contra la sentencia proferida el 1° de julio de 2020 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó en calidad de autor por el delito de extorsión agravada.
II. SITUACIÓN FÁCTICA A principios de junio de 2018, Héctor Alfonso Acuña Páez recibió una llamada de Carlos Alberto Chacón Mendoza, quien luego de que se identificó como funcionario de la Fiscalía General de la Nación, le manifestó que en su contra cursaba una investigación penal por el delito de violencia intrafamiliar, cuya denunciante era su ex cónyuge.
En vista de lo anterior, el 5 de junio del mismo año, Acuña Páez acudió a las oficinas del CAPIV1 ubicadas en la calle 19 N° 27-09 de Bogotá, donde fue atendido por Chacón Mendoza, quien le informó que en su contra no solo existía una investigación por el delito de violencia intrafamiliar sino otra por un presunto enriquecimiento ilícito, y que la fiscalía contaba con tres 1 Centro de Atención Penal Integral para Victimas de la Fiscalía General de la Nación. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 2 interceptaciones telefónicas con mensajes comprometedores, lo que conllevaría que él perdiera su libertad y todos sus bienes.
Chacón Mendoza le solicitó a Acuña Páez que pagara $3.000.000 por cada grabación, para un total de $9.000.000, suma que éste le canceló en dos cuotas, la primera directamente por $4.000.000 y la segunda por medio de Fabián Fierro, uno de sus empleados, por $5.000.000. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 14 de noviembre de 2018 ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y la fiscalía formuló imputación contra Carlos Alberto Chacón Mendoza a título de autor, por el delito de extorsión agravada, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 15 de diciembre de 2018 la Fiscalía 9° Especializada ante el Gaula del Ejército de Bogotá radicó escrito de acusación contra Chacón Moreno, conforme a lo dispuesto en los artículos 244 y 245 numerales 2° y 6° del CP, del cual conoció el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3. El 1° de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. 3.4.
La preparatoria se realizó el 6 de junio del mismo año. La defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión del juzgado de negar la incorporación de varios extractos bancarios a nombre de Héctor Acuña Páez. 3.5. El 12 de julio de 2019 el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá revocó la decisión proferida por el de conocimiento y decretó la prueba documental solicitada por la defensa, relativa a los extractos bancarios de la víctima. 3.6.
El juicio oral se inició el 25 de noviembre de 2019 y se continuó el 10 de diciembre del mismo año. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 3 3.7. El 7 de febrero de 2020 el Juzgado 33 Penal del Circuito en segunda instancia, sustituyó la medida de aseguramiento a favor del procesado por las medidas no privativas de la libertad contempladas en el literal B, numerales 3, 4 y 7 del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, por lo que se ordenó la libertad de Chacón Mendoza. 3.8.
El juicio oral se continuó el 11 de marzo y el 10 de junio de 2020, día en que el juzgado de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del C de PP. 3.9. El 1° de julio de 2020 el juez profirió sentencia. La defensa y el procesado apelaron. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo condenó a Chacón Mendoza a las penas principales de 266 meses de prisión y multa de 4.156 S.M.M.L.V, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de extorsión agravada.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó su captura inmediata. El juez consideró que con las pruebas practicadas en juicio oral se demostró la ocurrencia del delito a manos del acusado, como quiera que afectó el patrimonio económico de la víctima en el momento en que le exigió dinero para entregarle unas supuestas grabaciones en las que se le involucraba en el delito de lavado de activos.
Refirió que se contó con el testimonio del ofendido Héctor Alfonso Acuña Páez, quien relató las circunstancias en que ocurrieron los hechos respecto a la exigencia económica y la entrega del dinero que le hizo el procesado, y el miedo que la situación le causó; pues Chacón Mendoza le indicó que podía perder sus bienes y su libertad, situación que corroboró Fabián Darío Ferro González, ex trabajador de la víctima, quien recibió la primera llamada que realizó el acusado a su empleador y reconoció que varias veces le entregó a aquél sobres sellados que éste le enviaba. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 4 Agregó que la conducta que desplegó Chacón Mendoza coincide con la descripción típica contenida en los artículos 244 y 245 numerales 2º y 6º del CP, pues no solo quedó acreditada su calidad de servidor público como miembro del C.T.I, sino, además, que le exigió a la víctima la suma de $9.000.000 a cambio de entregarle unas supuestas interceptaciones que tenía en su contra, con lo que afectó los bienes jurídicamente tutelados al patrimonio económico y a la autodeterminación. Concluyó que el acusado cometió la conducta con conocimiento y voluntad y en pleno uso de sus facultades, por lo que es penalmente reprochable y objeto de sanción punitiva.
V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Contra el fallo la defensa técnica y el procesado interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron en las siguientes inconformidades: 5.1.1. La defensa técnica: 5.1.1.1. En la sentencia, el juez no mencionó las pruebas de descargo, lo que deja entrever que desde el principio sabía qué decisión adoptaría, con lo que vulneró el debido proceso por indebida valoración probatoria. 5.1.1.2.
El a quo incurrió en una inadecuada valoración de las pruebas de la fiscalía, por cuanto: i) No existió cruce de llamadas entre Carlos Chacón y Fabián Darío Ferro, ni entre aquél y Héctor Acuña Páez. En contraposición al testimonio de la presunta víctima, la defensa a través de su investigador estableció que el acusado solicitó a Avantel que le suministrara una relación de las llamadas entrantes y salientes de su teléfono durante el periodo en el que supuestamente se comunicó con el denunciante o con su empleado, y se demostró que no existieron.
Además, no se estableció si la víctima acudió desprevenidamente a un llamado o si fue él quien propició el encuentro con quien creía lo podía favorecer a cambio de dinero, porque pensó que tenía un caso en su contra. Pese a que la fiscalía no indagó al respecto, el juez interrogó al testigo sobre si el acusado tenía un solo número de celular, con lo cual desbordó el 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 5 limitado rol del operador judicial en la actividad probatoria.
Además, no le correspondía a la defensa probar si Acuña Pérez pudo haber sido contactado mediante otro número de teléfono, sino a la fiscalía. ii) El juez refirió que Acuña Páez señaló a Chacón Mendoza en diligencia de reconocimiento fotográfico, y con eso dio por probado que éste último fue el autor de las llamadas, lo que riñe con las reglas de la lógica y de la evidencia existente, pues la afirmación que en ese sentido realizó Miguel Leal Contreras carece de sustento probatorio. iii) No se demostró que el acusado perteneciera a la fiscalía o a la policía, pese a lo cual, el juzgado dio por cierta su calidad de servidor público, lo que constituye una suposición de la prueba por falso juicio de existencia, ya que fue la víctima quien supuso que el procesado pertenecía a alguna de esas entidades y de ahí se derivó la circunstancia de agravación por la que se lo condenó. iv) No resulta igual una reunión en un sitio clandestino en busca de perpetrar un delito, a una que se lleve a cabo en un lugar como McDonald’s, que es público, está monitoreado por varias cámaras y en una hora de gran afluencia, lo cual quedó plenamente probado con el investigador Martín Pedraza Herrera.
Además, el juzgado supuso varios encuentros en el mismo lugar, con base en los dichos del trabajador de la supuesta víctima. v) No se constató la preexistencia de la suma de dinero que se dijo pagó Acuña Páez a Chacón Mendoza. Se demostró que no se hicieron movimientos de dinero en ninguno de los bancos en los que la víctima tenía cuentas, en el lapso que supuestamente se produjo la desapropiación de sus recursos; sin embargo, se le acusó y condenó por la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 6° del artículo 245 del CP.
Además, la fiscalía no demostró la procedencia de los recursos, máxime cuando no es usual que se pague en efectivo las cantidades que supuestamente entregó la víctima, y no se puede presumir que éstos no circularon en el sistema financiero o a través de otras cuentas. vi) Acuña Páez manifestó que Fabián Ferro González, su empleado, sabía que era extorsionado y que conocía que el paquete que supuestamente le llevó a Carlos Chacón era el dinero que le estaban exigiendo; sin embargo, 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 6 el trabajador indicó que él entregó documentos y que nunca recibió dineros directamente de Acuña ni los entregó al acusado, pero el juez supuso que la contradicción se debió a que Ferro González tenía temor de verse involucrado en un delito.
Héctor Acuña afirmó que su empleado era quien concertaba las citas con el acusado, pero el trabajador indicó que nunca observó directamente que Carlos Chacón le exigiera dinero a su empleador, que se enteró de la situación porque éste se la comentó a sus hijos, lo que lo convierte en testigo de oídas y además contradictorio. 5.1.1.3.
El juez incurrió en violación directa de la ley sustancial, pues la fiscalía en la acusación señaló una norma equivocada y el a quo la consintió, ya que se incurrió en un error en la adecuación típica de la conducta, situación frente a la cual no hubo pronunciamiento. La propia víctima reconoció que se asesoró de un abogado, por lo que pese al impacto que pudo generarle la noticia de tener una investigación en su contra no actuó bajo intimidación, pues fue él quien ofreció la solución y tuvo la posibilidad de superar esa presión y orientar el destino del acuerdo ilícito, es decir, su actuar no fue el de una persona “paniqueada” (sic), por lo que la adecuación típica del delito de extorsión es insostenible, ya que no se estructuró el elemento subjetivo del “constreñimiento”.
Por tanto, la fiscalía debió buscar otro tipo penal que contuviera el supuesto de hecho, como el de la concusión; sin embargo, ante la falta de prueba de la calidad del sujeto activo esa conducta también deviene atípica. 5.1.2. El procesado reiteró los mismos argumentos expuestos por su abogado, pero además adicionó: 5.1.2.1. No existió constreñimiento a la víctima bajo coacción física o moral, por lo que la conducta es atípica. 5.1.2.2.
Aunque la fiscalía por error, descuido o estrategia no introdujo el álbum fotográfico en juicio oral, el juez lo valoró, pese a que la defensa no lo pudo controvertir. Es decir, no se probó que fue él quien se reunió con la supuesta víctima, pues la falta de incorporación del elemento no podía suplirse con la mera manifestación del investigador, máxime cuando tampoco se demostró que fue él quien realizó las llamadas extorsivas. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 7 5.1.2.3.
La fiscalía no investigó los presuntos agravantes que se le imputaron, ni siquiera tuvo contacto con la víctima para auscultar la realidad de lo sucedido, por lo que no fue convincente en probar su teoría del caso ni desvirtuar su presunción de inocencia. 5.1.2.4. El juez incurrió en varios errores: i) por falso juicio de raciocinio al no realizar una valoración objetiva de las pruebas, ii) por falso juicio de convicción, al generar una apreciación subjetiva de las mismas y iii) por falso juicio de interpretación, al desbordar los límites de su análisis de los hechos más allá de las situaciones que fueron imputadas y acusadas, pues extendió el significado del delito de extorsión agravada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1° de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la sala determinar, si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, resulta acreditada la responsabilidad penal de Carlos Alberto Chacón Mendoza como autor del delito de extorsión agravada, o si lo procedente es absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibidem2, con base en criterios sujetos a la sana crítica3. 6.4.
Efectuadas las anteriores precisiones y de cara a las inconformidades de la defensa -técnica y material- en cuanto a que no se acreditó la participación del procesado en el delito de extorsión agravada, lo 2 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 3Ver: Corte Suprema de Justicia, SP.
Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 8 que sustentaron en críticas a la valoración probatoria contenida en el fallo de primer grado, la sala anticipa que no tienen vocación de prosperidad. En primer término, no se advierte que el a quo haya incurrido en errores de apreciación probatoria ni que haya omitido valorar la prueba testimonial que presentó la defensa en juicio, consistente en el testimonio del investigador Martín Alonzo Pedraza Herrera, distinto es que éste no haya merecido la credibilidad que el abogado esperaba.
Por otro lado, con las pruebas practicadas quedó clara la participación de Carlos Alberto Chacón Mendoza en el delito de extorsión agravada, pues se demostró que el acusado, miembro del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, contactó a Héctor Acuña Páez -víctima- y lo constriñó a pagarle la suma de $9.000.000 a cambio de entregarle tres presuntas interceptaciones que existían en su contra y que lo involucraban en el delito de enriquecimiento ilícito, bajo el supuesto de que si no lo hacía podría perder su patrimonio y su libertad.
Acuña Páez4 dio a conocer que a mediados del año 2018 Carlos Alberto Chacón Mendoza se contactó con él, primero a través de una llamada que atendió su empleado Fabián Ferro, con quien le dejó razón de que lo contactara, y después directamente. Indicó que el mencionado le habló de una presunta denuncia que su ex pareja había interpuesto en su contra por violencia intrafamiliar, en virtud de la cual lo citó a través de un documento firmado por él, al CAPIV de la fiscalía, entre las 6:00 y 7:00 p.m., cita a la que asistió y conoció a quien se le identificó como investigador; además, informó que portaba una escarapela y estaba ubicado en un cubículo del primer piso de la entidad.
Manifestó que le entregó a Chacón Mendoza varios documentos con los que pretendía demostrar su inocencia en el delito por el que presuntamente se lo estaba investigando; sin embargo, éste siempre le decía que eran insuficientes y, después de varias citas, le informó que ya no era por ese punible la investigación, sino por un supuesto enriquecimiento ilícito, situación que le pareció extraña. 4 Cf.
Min. 05:20 de la audiencia celebrada el 10 de noviembre de 2019. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 9 Agregó que en vista de la situación y de que el acusado siempre lo citaba en horarios no hábiles, decidió asesorarse de un abogado, quien le recomendó que le dijera al investigador -procesado- que quería hablar directamente con el fiscal a cargo del caso, pero que al decirle eso Carlos Chacón le contestó que: “no había necesidad, porque él estaba a cargo, que estaba delegado por el fiscal para seguir con el caso, no por la violencia, sino que había descubierto que yo estaba cometiendo un delito muy grave que era el de enriquecimiento ilícito y que yo estaba siendo implicado por tres chuzadas que le han hecho a tres teléfonos míos y que eso me estaba implicando”.
Señaló que, además, el acusado le indicó que existían tres cd´s con “interceptaciones determinantes para hundirlo”, porque eran las pruebas que tenía la fiscalía en su contra, pero que había una manera de arreglar las cosas porque él era amigo de los señores que chuzaban los teléfonos y que ellos cobraban $3.000.000 por cada cd. Añadió que él le dijo que no contaba con ese dinero, pero que quería corroborar si se trataba de su voz, “entonces yo le entregue los $4.000.000 o $5.000.000, no me acuerdo honestamente si fue en McDonald’s o en la misma oficina de él, y él me dijo que no era suficiente que eran $9.000.000, y fue mi empleado el señor Ferro y le entregó los otros $4.000.000, para $9,000.000”.
Aclaró que el procesado le señaló que le debía más dinero, porque el que había pagado era para “lo de los cd’s”, y no para él. La víctima resaltó que sintió mucho miedo cuando el acusado le informó de la supuesta investigación penal que cursaba en su contra, pues éste siempre le manifestó que podía perder todo su patrimonio y su libertad; además le mostró los supuestos formatos de las interceptaciones que tenía la fiscalía, por lo que un día decidió presentarse directamente en el CAPIV y buscar al fiscal encargado, cuyo nombre no recordó, quien le informó que “nada de eso era cierto, que ni siquiera se le había abierto alguna investigación y que estaba siendo víctima de una extorsión”, por lo que lo puso en contacto con el Gaula del Ejército.
Acuña Páez refirió que las reuniones con Chacón Mendoza se produjeron en el CAPIV y algunas veces en el McDonald del centro comercial Calima, porque éste le decía que no era bueno que lo vieran tanto en la fiscalía. Indicó también que, a veces envió a las reuniones a su empleado Fierro quien le llevó documentos y parte del dinero exigido por el procesado, lo cual se hacía en sobres cerrados. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 10 Los dichos de la víctima fueron claros y coherentes respecto a quién lo constriñó y bajo qué supuestos, de lo que se extrae que el acusado constriñó a Acuña Páez para que le “pagara” $9.000.000 a cambio de entregarle las únicas supuestas “pruebas” que la fiscalía tenía en su contra en una investigación por el delito de enriquecimiento ilícito, cometido que logró gracias al temor que infundió en el ofendido que por miedo a perder no sólo sus bienes sino su libertad, pagó la suma exigida.
En concordancia con lo manifestado por la víctima, declararon Miguel Alonzo Leal Contreras5, funcionario del GAULA y Fabián Darío Fierro6, ex empleado de Acuña Páez. Estos, quienes no presenciaron directamente los hechos, pues en un delito como el que ocupa la atención de la sala lo que menos pretende el extorsionista es dejar testigos de sus exigencias, sí corroboraron circunstancias que permiten acreditar la ocurrencia del punible y la participación del procesado.
Leal Contreras indicó que fue el encargado de recepcionarle la denuncia a la víctima y de capturar al procesado. Agregó que una vez Acuña Páez suministró el nombre y los datos de ubicación del denunciado, se dirigió a las instalaciones del CAPIV y le solicitó a la comandante de la policía de ese lugar que ubicara al funcionario Carlos Chacón, a quien le señalaron y por tanto lo capturó. Agregó que el capturado correspondía a la persona señalada por el denunciante y cuyo nombre obraba en una citación que le había sido entregada a éste para que compareciera al CAPIV, la cual Chacón Mendoza firmó como miembro de la policía judicial.
Por otro lado, agregó que llevó a cabo unas diligencias de reconocimiento fotográfico en las que tanto la víctima como Fabián Fierro reconocieron a Carlos Alberto Chacón Mendoza, situación que corroboró el perito morfólogo Jesús Antonio Días Sanabria, quien en juicio explicó cómo elaboró los álbumes para la diligencia. 5 Cf. Min. 24:44 de la audiencia del 23 de noviembre de 2019. 6 Cf. 04:23 de la audiencia del 10 de noviembre de 2019 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 11 Es de resaltar que la defensa contó con la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción e interrogar al testigo, distinto es que haya decidido no hacerlo.
Entre tanto, la prueba la constituyó el testimonio que rindió Miguel Alonzo Leal Contreras, no el acta de reconocimiento fotográfico cuya incorporación echó de menos el procesado. En cuando al segundo testigo en mención, Fabián Darío Ferro González, lo cierto es que, como lo advirtió el a quo, fue evidente su intención de no resultar comprometido en la comisión de algún delito por el hecho de haberse encontrado con el acusado y haberle entregado sobres cerrados.
Sin embargo, reconoció que: i) varias veces se reunió con Carlos Chacón, quien se identificó como miembro de la policía del CAPIV, debido a que su ex empleador -Acuña Páez- le pedía que le entregara documentos en el CAPIV o en el centro comercial Calima, ii) su ex jefe estaba muy asustado y manifestaba que era porque el acusado le informó que estaba involucrado en una investigación por enriquecimiento ilícito, iii) siempre hablaban de la entrega de unos cd’s con unas interceptaciones, iv) desconocía el contenido de los sobres que le entregaba a Chacón Mendoza y, v) que se enteró de las exigencias económicas que el procesado le hacía a su empleador, porque escuchó cuando éste se lo comentó a uno de sus hijos.
Así las cosas, los testimonios de Fabián Ferro y del agente del GAULA Leal Contreras, no se pueden valorar de forma aislada y descontextualizada como la defensa lo pretende, sino en conjunto con las demás pruebas que se recaudaron, especialmente con el testimonio de la víctima. Fue así como la fiscalía logró demostrar: i) las reuniones entre la víctima y Chacón Mendoza, y entre éste y Fabián Ferro, ii) la exigencia económica que el acusado le hizo a Acuña Páez a cambio de entregarle tres cd’s contentivos de unas “pruebas” que supuestamente la fiscalía tenía en su contra por enriquecimiento ilícito, iii) el miedo que la presunta investigación penal le generó al ofendido, ante las manifestaciones del procesado de que se quedaría en la ruina y que incluso podría perder su libertad.
Así, el provecho ilícito que obtuvo el acusado se concretó en la entrega de los $9.000.000 que el ofendido le pasó a cambio de los supuestos cd´s, 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 12 independientemente de si la entrega se realizó en el CAPIV de la fiscalía o en el McDonald’s del centro comercial Calima, pues Acuña Páez informó que como fueron varias reuniones no recordaba -declaró 2 años después- en cuál de ellas y en qué sitio le había entregado el dinero, pero sí enfatizó que el pago fue en efectivo y dividido en dos partes, primero de forma directa 4 o 5 millones, y después el resto por medio de Fabián Ferro en un sobre cerrado. 6.5.
La sala tampoco advierte dudas respecto a la calidad de servidor público del acusado, cosa distinta es que la defensa considere que dicha condición debió probarse únicamente con el acto administrativo de nombramiento, circunstancia que desconocería el principio de libertad probatoria que rige la Ley 906 de 2004. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado N° 35668, enseñó que el principio de libertad probatoria debe estudiarse bajo una doble perspectiva a saber: “a) Que ley (sic) no impone la demostración de un hecho con un determinado elemento de juicio, y b) Que el funcionario judicial goza de liberalidad de arribar a un conocimiento con cualquier elemento de convicción, sin que le sea dable exigir uno determinado para cumplir con la obligación de apreciar los medios de prueba, con respeto a los principios que rigen la sana crítica.” Estos mismos presupuestos aplican cuando la defensa exige que la suma de dinero que entregó la víctima al acusado, constitutiva del provecho ilícito que obtuvo, debió contar con soportes bancarios o demostrase su movimiento en una entidad financiera, para dar como probado el detrimento económico que se le causó, pues de ello dio suficiente cuenta Acuña Páez quien fue claro en señalar que el pago fue en efectivo.
Además, riñe con las reglas de la lógica que quien extorsiona quiera dejar rastros del ingreso del dinero ilícito a su patrimonio, al exigir que su pago se haga a través de cuentas bancarias. Por otro lado, el hecho de que algunas reuniones se hayan efectuado en el McDonald’s del centro comercial Calima, establecimiento comercial abierto al público, no resta credibilidad a la existencia del hecho, pues la víctima al respecto señaló que dicho sitio quedaba ubicado en las inmediaciones del CAPIV de la fiscalía y que el acusado le solicitó 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 13 encontrarse ahí en repetidas ocasiones, para que no los vieran mucho en la institución y así no levantar sospechas.
Fue evidente entonces, que la intención del acusado fue que Acuña Páez creyera realmente que la investigación en su contra sí existía, pues incluso lo citó varias veces en su lugar de trabajo -la fiscalía-. Tanto así que Acuña Páez indicó que la situación le generó temor y que le creyó al procesado, pues éste lo citaba en la propia fiscalía, en su cubículo de trabajo y que portaba un carnet de la institución, lo que evidencia que su intención era darle visos de legalidad a su comportamiento y aprovechar su condición de servidor público para acreditar la existencia de la supuesta investigación penal.
Por otro lado, no tiene mayor importancia en este asunto la prueba de la procedencia lícita de los $9.000.000 que el ofendido entregó al acusado. Primero, porque el tipo penal que se le imputó no lo exige. Segundo, porque no es Acuña Pérez el investigado y, tercero, porque éste relató que fue producto de su trabajo por años como joyero.
Así, independientemente del origen de la suma, lo cierto es que ésta constituye el provecho ilegal que el procesado obtuvo a cambio de constreñir a la víctima. 6.6. Ahora, la única prueba de descargo que presentó la defensa fue el testimonio del investigador privado Martín Alonzo Pedraza Herrera7, quien indicó que realizó labores de investigación y rindió informe al respecto; sin embargo, ninguna duda respecto a la existencia del delito o a la participación del procesado generó su declaración. No es que se le exigiera a la defensa que probara una teoría, pues ello acarrearía invertir la carga de la prueba que está en cabeza de la fiscalía, pero sí debe hacerse claridad que no le asiste razón al apelante cuando indica que con Pedraza Herrera demostró que entre el acusado y la víctima no hubo intercambio de llamadas, que éstos no se reunieron en el centro comercial Calima o que el ofendido no entregó dinero a Chacón Mendoza.
Primero, porque como lo afirmó el investigador, solo analizó la llamadas entrantes y salientes de un número de celular de la empresa Avantel a 7 Cf. Min. 01:00:01 de la audiencia del 11 de marzo de 2020 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 14 nombre del acusado; sin embargo, reconoció que desconocía sí éste tenía otros abonados.
Segundo, el testigo señaló que pese a que ofició a varias entidades bancarias -Davivienda, Banco de Bogotá y Bancolombia-, con la intención de conocer si la suma de dinero presuntamente pagada por la víctima al procesado salió de alguna de sus cuentas, sólo recibió respuesta negativa de una de ellas -Banco de Bogotá-, argumento que no desvirtúa la existencia del provecho ilícito que Chacón Mendoza obtuvo.
Tercero, porque si bien el investigador obtuvo fotografías de los registros de las cámaras ubicadas en el centro comercial Calima y del establecimiento púbico McDonald’s, ahí ubicado, lo cierto es que las mismas no datan de la misma fecha de los hechos denunciados, por lo tanto ni confirman ni desvirtúan la acusación. Ahora, si bien el juez realizó preguntas aclaratorias al testigo, lo cierto es que estas no extralimitaron la facultad que la misma ley le otorga, conforme a lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, ni afectaron su imparcialidad en el proceso, además porque las mismas versaron sobre tópicos que el declarante abordó, pero con poca claridad.
Fue así como preguntó al testigo si había investigado si el procesado tenía otros números de celular distintos a los que señaló en la respuesta que dio Avantel, a lo que respondió que no, e indagó sobre la existencia de cuentas a nombre de la víctima en otras entidades financieras diferentes a los bancos a los que ofició, a lo que señaló que no. Así pues, las preguntas que realizó el a quo no fueron dirigidas a entorpecer la labor defensiva o a beneficiar a la otra parte, por el contrario, como lo autoriza la ley, propendió por aclarar los temas sobre los que el abogado interrogó al testigo, pero cuyas respuestas dejaron dudas importantes de aclarar. 6.7.
En cuanto al argumento del supuesto error en la tipicidad de la conducta, tampoco tiene vocación de prosperar. El recurrente adujo que, en gracia de discusión, el delito cometido no fue el de extorsión agravada sino 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 15 el de concusión, ello siempre y cuando se hubiera probado la condición de servidor público del acusado.
Sobre este último punto la sala no hará ningún otro pronunciamiento, pues como se indicó en precedencia, dicha calidad quedó probada. Para la configuración del delito de concusión, se exige que las conductas de constreñir o inducir a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, que son las constitutivas en forma alternativa y compuesta de la concusión, se verifiquen con abuso del cargo o de las funciones8.
Para el caso que nos ocupa, el procesado se inventó una investigación penal ajena a sus funciones, para constreñir a la víctima y obtener un provecho económico, conducta ajena al delito contra la administración púbica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó que: “hacer gala de una concreta calidad de servidor público, en sí misma considerada”, que fue lo que realizó el procesado al presentarse como miembro de la Fiscalía General de la Nación, “no configura la infracción en estudio; luego, es indispensable para predicar su consumación, abusar del cargo o de las funciones asignas por la ley9”.
Así pues, de tiempo atrás, la corte enseñó que en la extorsión agravada el servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que tiene a la mano por esa condición, lo que hace favorable su calidad para la comisión del delito y destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad; sin embargo nada tiene que ver con el ejercicio de sus funciones o de su cargo.
Mientras tanto, en la concusión, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor público se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para que la víctima dé una 8 Sentencia de agosto 18 de 2010, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz, radicado 29.934. 9 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencias del 12 de mayo de 1981, del 30 de octubre de 1980, del 7 de junio de 1977, del 25 de marzo de 1993, del 10 de septiembre de 2003, entre otras. 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 16 prestación y así evite el ejercicio de la actividad o evada las consecuencias negativas derivadas de ella. De acuerdo con lo argumentado, acertó la fiscalía con la adecuación típica escogida, y en forma congruente el fallo condenatorio proferido. 6.8.
Por último, aunque ya se han resuelto la mayoría de argumentos expuestos por el procesado, quien apeló en ejercicio de su derecho a la defensa material, resta por decir que no se advirtió que por parte del juez se haya incurrido en una valoración subjetiva de la prueba ni que éste se haya extralimitado en sus funciones. 6.9. De conformidad con lo analizado, se confirmará el proveído materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia emitida el 1° de julio de 2020 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase 110016099070201801580-01 Carlos Alberto Chacón Mendoza 17 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ